II. ANTECEDENTES
De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:
II.1. Sentencia.
Por Sentencia Nº 22/2022 de 28 de septiembre (fs. 114 a 152), el Tribunal de Sentencia Penal Primero del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, declaró a Ariel Mérida Chambi, autor de la comisión del delito de Violación de Infante, Niño, Niña o Adolescente, previsto y sancionado por el art. 308 bis del CP; con relación al art. 310 inc. m) del CP, imponiendo la pena de 25 años de privación de libertad, más el pago de costas y responsabilidad civil en favor de la víctima a ser averiguables en ejecución de Sentencia; toda vez, que en la conducta del imputado se pudo demostrar que cometió el delito de Violación de la víctima, en varias oportunidades; ya que la menor de 12 años era introducida al baño del canal telefuturo Toy Toy en línea, donde el imputado procedía a manosear a la víctima y posteriormente a tener relaciones sexuales en más de 5 oportunidades en el transcurso de los años 2019 y 2020, cuando realizaba su programa infantil, situación que aconteció también en la casa del imputado, donde bajo llave la despojaba de su vestimenta para consumar el acto sexual, la víctima manifestó que siempre la llevaba a su domicilio cuando no estaban presentes ni sus hijos ni su esposa; por todos los aspectos manifestados el Tribunal de Sentencia manifestó que el imputado adecuó su conducta a lo establecido por el art. 308 bis. del CP, en cuanto al delito de Violación de Infante Niña, Niño y Adolescente.
II.2. Apelación restringida.
Contra la referida Sentencia, el Ministerio Público (fs.515 a 519); y, Ariel Mérida Chambi (fs. 523 a 547) formularon recurso de apelación; que fueron resueltos por el Auto de Vista 33/2023 de 18 de mayo, dictado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia que declaró admisibles e improcedentes los recursos planteados.
II.2.1 Apelación restringida de Ariel Mérida Chambi.
1) Manifestó que el juicio oral, era la instancia donde correspondía se efectué la comprobación del delito y la responsabilidad del imputado, descubriendo la verdad histórica de los hechos en que debe basar la justa aplicación de la ley punitiva o represiva.
Refiere que durante la sustanciación del juicio oral, corresponde la comprobación del hecho a los límites de la acusación, en esta procesal se debe efectuar la tarea de verificación de que si la conducta del imputado se adecua al modelo o figura de la ley incriminadora, desde ese punto plantea que existió una errónea valoración de las pruebas, dando énfasis a la prueba MP-D7 examen médico forense realizado por la Dra. Cinthya Sabina Condori Quispe médico del IDIF que fue realizado 5 días después de sucedido el presunto hecho de agresión sexual, que no existían lesiones recientes extemporáneas para la toma de muestras de examen anal sin lesiones; refiere que todos estos datos acreditaron la inexistencia de acceso carnal mediante violencia física psicológica o amenazas.
Manifiesta que la prueba codificada MP-D5 a fojas 3 dentro del apartado 4 la menor manifestó que mantuvo relaciones sexuales 3 meses antes de que se le realice el examen médico forense, lo que demostró una inconsistencia, en la valoración probatoria, refiere además que el dictamen pericial psicológico de 5 de agosto de 2022 planteado por la licenciada Viviana Chavarría Moblan, manifestó que las pruebas documentales de los hechos varían en su contenido, desaparecen datos fundamentales, lo relatado viene de recuerdos operativos, con pocos recuerdos sensoriales, refiere que cuando un hecho no fue vivido los datos sensoriales son más pobres en su aparición, situación por la cual esta prueba no considerada era crucial para demostrar su inocencia, refiere que el análisis de todas agresiones sexuales demuestran inconsistencias respecto a la fecha de las agresiones sexuales sobre las cuales la víctima plantea fechas que van desde 5 días antes de la denuncia a 3 meses aproximadamente, manifiesta que la Sentencia demuestra inobservancia de los principios de legalidad, tipicidad y taxatividad.
Entre otros elementos de prueba relieva la MP-D7, que constituye el certificado médico legal en examen genital, en el cual la médico forense hizo notar en el apartado “otros hallazgos” la presencia de leucorrea, que se define como un flujo blanco de secreción vaginal, irritante de mal olor, color verde o amarillo, que puede indicar infección u otros procesos patológicos de origen ginecológico, siendo que esta patología es de transmisión sexual, jamás se realizó una pericia biológica forense para determinar si el imputado le pudo haber transmitido aquella infección, refiere que todos estos elementos fueron planteados para desvirtuar la subsunción de su conducta al art. 308 del CP; toda vez, que según el imputado todos estos elementos probatorios no establecieron las formas o modos en los que hubiese cometido el abuso sexual, es decir que a tiempo de dictar Sentencia debió realizarse la descripción del tipo penal y en virtud a aquella establecer el modo y la forma de comisión de forma inequívoca que cause convicción en su autoridad para la condena de 25 años impuesta, manifiesta además que por lo expresado no existía prueba de que hubiese penetrado sexualmente a la víctima, teniéndose que no existieron los componentes que deben ser parte de la subsunción del hecho atribuido al tipo penal descrito por el legislador, refirió por todos estos argumentos que no existían los elementos constitutivos para condenarlo, situación por la cual manifestó que su condena era injusta e ilegal, pues lo que debió establecerse era su inocencia, ya que no se acreditaron los elementos constitutivos del tipo penal del delito de violación agravada.
2) Denunció defecto de Sentencia contemplado en el art. 370 num.6) del CPP, ya que se basó en hechos inexistentes o acreditados, vulnerando la tutela judicial efectiva dispuesta en el art. 115 num. I) de la Constitución Política del Estado (CPE); toda vez, que al momento de la valoración de las pruebas existieron contradicciones al dictar una Sentencia condenatoria basada en pruebas contradictorias entre sí lo que vulnera el art. 173 del CPP, puesto que según el imputado, en ninguno de los elementos de prueba las autoridades emitieron un criterio vinculado basado en los principios de la sana crítica, manifiesta que además las autoridades de Sentencia se limitaron a efectuar una copia de los argumentos de la parte contraria, teniéndose que por los argumentos planteados se evidencia que el Tribunal de Sentencia incumplió su deber de fundamentación, emitiendo una resolución sin motivación de hecho ni derecho, ni fundamentó el valor otorgado a cada elemento de prueba, teniéndose que denunció que los argumentos de Sentencia estaban basados en simples suposiciones que no tenían referencia de convicción en los elementos de prueba presentados durante la audiencia oral.
Manifestó que la Sentencia se redujo a una enumeración de todos los elementos de convicción incorporados, teniéndose que en la causa, realizó una transcripción de toda la prueba documental, material, testifical y pericial incorporada y producida en juicio, sin realizar un análisis individualizado e integral de cada una de ellas, para posteriormente desentrañar a criterio propio y de forma escueta el punto 6 acerca de los motivos de hecho y derecho, análisis y valoración de la prueba, teniéndose que al respecto se otorgó un valor trascendente a las pruebas MP-D1 informe de conocimiento de la policía Jhaqueline Huanca Velásques, MP-D2 y MP-D3, sobre las cuales denunció que los miembros del Tribunal de Sentencia le dieron lugar altamente relevante, pero denuncia que no se efectuó un análisis de cómo estos elementos de convicción determinaron la participación del imputado, manifestó además que no existió contraste entre todas las pruebas, refiere además que existió contradicción entre las pruebas y las declaraciones testificales tanto del padre y la madre de la menor, además en las declaraciones de la madre que manifestó que tomó conocimiento de lo acontecido por su hijastro José Luis Enríquez, refiere que un día antes de su entrevista el 24 de agosto de 2020, él manifestó que dos días antes , la menor manifestó que fue vejada el 18 de agosto de 2020, contradicción que es evidenciable en la entrevista preliminar de 24 de agosto de 2020 que constituyó la prueba MP-D5 donde la víctima manifestó que la última vez que tuvo acceso carnal con la víctima fue aproximadamente 3 meses antes de que se realice el examen médico forense, lo que según el imputado debió generar duda en lo relatado por la menor, teniéndose que tampoco esta resolución pudo demostrar que existió violencia física o que su persona agredió a la víctima, refiere que nisiquiera se pudo acreditar la última vez que fue agredida la víctima de manera sexual.
Manifiesta que la declaración testifical Jhaqueline Huanca Velásquez, era contradictoria; toda vez, que a pesar de ser la investigadora asignada al caso no realizó registros ni actividad investigativa alguna teniéndose que no existe ubicación exacta del lugar de los hechos, no teniéndose precisión de los hechos ni el lugar donde ocurrieron, teniéndose que por estos aspectos no existió precisión de los lugares donde ocurrió el delito situación por la cual las pruebas MP-D1, MP-D2 y MP-D3, y las declaraciones testificales era incongruentes, teniéndose por lo manifestado que no fueron suficientes para llegar a la convicción de que habría cometido dicho delito, puesto que existirían imprecisiones, al respecto dejarían en claro que no existiría prueba corroborada; por otro lado refiere que las pruebas de la defensa no tuvieron valor probatorio, puntualizó entre ellas que no se consideró las declaraciones testificales de Mauricio Adalberto Peña Mujica, Jenny Carolina Miranda Flores, Fabricio Daniel Mérida Alesandri, Carla Mariela Marze Navia, Milenka Belén Gutiérrez e Iblim Grisel García Mérida, al respecto refiere que estas declaraciones no fueron consideradas siendo que tenían pleno conocimiento de los hechos por los cuales fue condenado, además hubieran señalado detalles de su jornada laboral, su comportamiento en el desempeño de sus funciones, como padre de familia, como profesional, por todo aquello refiere que no existió una valoración armónica y conjunta de las pruebas y la contradicción entre los hechos y las pruebas, manifiesta al respecto que existió una errónea valoración de la prueba, en violación del debido proceso contenido en el art. 115 num.II de la CPE, teniéndose por esto que reclamó que esta vulneración defectuosa transgredió el art. 370 num.6) del CPP.
II.3. Auto de Vista impugnado.
Por Auto de Vista 33 de 18 de mayo de 2023 (fs. 243 a 150 vta.), la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, declaró improcedente el recurso de apelación restringida planteado por el Fiscal de Materia Gonzalo Álvarez Condori (fs. 158 a 162 vta.); e, improcedente la apelación del acusado Ariel Mérida Chambi (fs. 166 a 190); en consecuencia, confirmó la Sentencia 52/2022 de 28 de septiembre, pronunciada por el Tribunal de Sentencia Penal Primero de la Capital, conforme a los siguientes argumentos vinculados a casación:
1) Con relación a la errónea aplicación de la Ley sustantiva, conforme el art. 370 num.1) del CPP, el Tribunal de alzada manifestó que tiene que ver con la relación dialéctica entre la prueba aportada y subsunción respecto al tipo penal acusado, en este caso en concreto y para ello es necesario examinar los elementos del tipo penal de Violación de niña o adolescente. A cuyo efecto, el apelante debió referirse a cada uno de los elementos estructurales de la mencionada figura penal motivo de análisis, además, debió fundamentar con elementos de prueba que justifiquen sobre la no concurrencia respecto al delito de Violación de Niña o sea a los mencionados elementos del tipo penal motivo del juzgamiento. Al respecto, el apelante, no se refirió sobre aspectos sustanciales para hacer viable la errónea aplicación de la ley, en razón que, la sola exposición o apreciación jurídica de carácter general no son tutelares vía apelación restringida, por lo tanto, a los efectos de la subsunción, el núcleo del tipo es la acción de tener acceso carnal con persona de uno u otro sexo, la característica principal es la penetración; empero no es necesaria la eyaculación, ni que la penetración sea completa; toda vez, que el bien jurídico protegido e infringido en la causa es la libertad sexual, por cuando toda persona tiene el derecho a elegir el objeto de su actividad sexual, por cuanto en este tipo de casos se ve coartada la libertad sexual, destrozándose inclusive la decencia sexual, pues según el Auto de Vista el bien que se debió proteger fue la vida, integridad física y psicológica de todo ser humano, lo que no observó el agente de la comisión de este delito, más allá de que la víctima resultó siendo agredida sexualmente en más de una ocasión, que podía haberse acusado incluso por concurso de delitos, empero, no se podría ir en contra del acusado. Plantea el Tribunal de alzada que es necesario observar a cabalidad el art. 193 inc. c) del Código Niño Niña y Adolescente; toda vez, que la declaración de la menor víctima de Violación como aconteció, debe ser considerada como verdad material y por su corta edad tenía en el momento de los hechos, poca concreción de ideas motivo por el cual no se puede exigir que detalle de lugar, fechas exactas, entre otros aspectos conforme reclama el apelante, más allá que en el caso de autos, la víctima detalló los acontecimientos ocurridos, como se tiene razonado en la Sentencia apelada, más allá que, la defensa no ha contradijo las declaraciones de la víctima durante la celebración del juicio oral, motivo por el cual no era posible determinar la errónea aplicación de la ley sustantiva, teniéndose que según lo manifestado por el Auto de Vista no había posibilidad de establecerse la errónea aplicación de la ley en sustantiva, refiere que el contexto o los alcances de los elementos de prueba no se adecuan a la concepción jurídica de la errónea aplicación de la ley sustantiva.
2) Respecto a la infracción del art. 370 num. 6) del CPP, el Auto de Vista planteó que más allá de precisarse el o las causales que habilitan el recurso de apelación restringida, reclama que se hubiese realizado copia de los elementos de prueba, al respecto, en la vía de control de logicidad de la sentencia apelada, no resulta evidente, en razón de que las pruebas esenciales fueron valoradas correctamente con relación a las pruebas MP-D1, MP-D3, MP-D4, MP-D5 y MP-D6, no se argumentó como debieron valorarse dichos elementos de prueba, teniéndose que el Auto de Vista manifestó que se entendía que hubiese conformidad con dichos elementos de prueba o que, resultarían siendo controvertidos o en definitiva le causarían descontento y a este fin que invoca controversias con las fechas de los hechos sin ninguna relevancia jurídica y según el Tribunal de alzada lo rescatable sería que en las agresiones sexuales hubiese concurrido el engaño, sin haberse determinado intimidación o violencia en la agresión sexual. Al respecto, cuando el sujeto pasivo de este delito de violación resultaba una niña de 11 a 13 años con el caso de autos, no hay posibilidad de que concurra consentimiento en las relaciones sexuales con una persona de 41 años de edad, es más; el engaño, violencia o intimidación como un presupuesto sin relevancia jurídica por tratarse de la víctima que resulta siendo una niña o adolescente, toda vez, que es suficiente establecer las agresiones sexuales que sufrió la víctima, más allá de que fue amenazada de muerte la víctima por el hoy acusado. Con relación a las declaraciones de los progenitores, en el mismo sentido no adquiere relevancia jurídica, es decir, no cambia la situación del hoy acusado con sus declaraciones, es decir, no cuestiona la existencia de varias agresiones sexuales que sufrió la víctima niña en este caso en concreto. En el mismo sentido manifestó el Auto de Vista que al registrar el lugar de los hechos solamente demostraron el escenario del delito, sin otras connotaciones de orden legal, y el reclamo va en sentido de que no hubo investigación penal que no tiene incidencia respecto al hoy acusado.