AS/1807/2023-RRC

En el caso presente, el recurrente plantea a través de su recurso de casación que el Auto de Vista impugnado incurrió en falta de fundamentación, por lo que vulnera su derecho constitucional al debido proceso y el derecho a la defensa, al no emitir respuesta a sus reclamos de i) errónea aplicación del art. 308 bis del CP, vicio de Sentencia previsto por el art. 370 num.1) del Código de Procedimiento Penal, y; ii) la incongruencia de Sentencia previsto por el art. 370 num. 6) del CPP, ya que, la resolución de origen se basó en hechos inexistentes o no acreditados; y, en valoración defectuosa de la prueba, vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva contemplada en el art. 115.I de la CPE; al respecto precisada la denuncia de la parte recurrente, corresponde ingresar al fondo y resolver la causa; toda vez, ya que plantea que las omisiones del Tribunal de alzada contradicen la doctrina legal contenida en el Auto Supremo 34 de 7 de febrero de 2009 correspondiendo por ello, resolver la problemática a través de la labor de contraste con el invocado Auto Supremo, conforme el Auto de Admisibilidad de fs. 311 a 314 de obrados.

IV.1. Del derecho al debido proceso.

La jurisprudencia establecida por el Tribunal Supremo de Justicia respecto al debido proceso ha señalado a través del Auto Supremo 199/2013 de 11 de julio, lo siguiente: “El debido proceso, es un principio legal por el cual toda persona tiene derecho a ciertas garantías mínimas tendientes a asegurar un resultado justo y equitativo dentro del proceso, a permitir la oportunidad de ser oído y hacer valer sus pretensiones legítimas frente al juez o tribunal, quienes deben observar los derechos fundamentales de las partes, principios y reglas esenciales exigibles dentro del proceso como instrumento de tutela de los derechos subjetivos; la Constitución Política del Estado, en sus artículos 115 y 117, reconoce y garantiza la aplicación del debido proceso al constituirse en fundamento esencial del Estado Plurinacional, que tiene entre sus fines y funciones esenciales garantizar el cumplimiento de los principios, valores, derechos y deberes reconocidos y consagrados en ella. Entre los elementos que configuran el debido proceso se encuentran: a) el derecho a la defensa, b) el derecho al juez natural, c) la garantía de presunción de inocencia, d) el derecho a ser asistido por un traductor o intérprete, e) el derecho a un proceso público, f) el derecho a la conclusión del proceso dentro de un plazo razonable, f) el derecho a recurrir, g) el derecho a la legalidad de la prueba, h) el derecho a la igualdad procesal de las partes, i) el derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, j) el derecho a la motivación y congruencia de las resoluciones, k) la garantía del non bis in idem, l) el derecho a la valoración razonable de la prueba, ll) el derecho a la comunicación previa de la acusación; m) la concesión al inculpado del tiempo y los medios para su defensa; n) el derecho a la comunicación privada con su defensor; o) el derecho a que el Estado le otorgue un defensor proporcionado por el Estado cuando el imputado no tuviere medios o no nombrare un defensor particular.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), en el Caso Ruano Torres y otros Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de octubre de 2015. Serie C No. 30319, señaló que: “El derecho al debido proceso se refiere al conjunto de requisitos que deben Observarse en las instancias procesales a efectos de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del Estado, adoptado por cualquier autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial, que pueda afectarlos. El debido proceso se encuentra, a su vez, íntimamente ligado con la noción de justicia, que se refleja en: i) un acceso a la justicia no solo formal, sino que reconozca y resuelva los factores de desigualdad real de los justiciables, ii) el desarrollo de un juicio justo, y iii) la resolución de las controversias de forma tal que la decisión adoptada se acerque al mayor nivel de corrección del derecho, es decir que se asegure, en la mayor medida posible, su solución justa”.

En términos convencionales el debido proceso se traduce centralmente en las “garantías judiciales” reconocidas en el art. 8 de la Convención Americana. La referida disposición convencional contempla un sistema de garantías que condicionan el ejercicio del ius puniendi del Estado y que buscan asegurar que el inculpado o imputado no sea sometido a decisiones arbitrarias, toda vez que se deben observar las debidas garantías que aseguren, según el procedimiento de que se trate, el derecho al debido proceso. Asimismo, otras disposiciones de dicho instrumento internacional, tal como los arts. 7 y 25 de la Convención, contienen regulaciones que corresponden materialmente con los componentes sustantivos y procesales del debido proceso.

Por otra parte, el debido proceso se encuentra reconocido también en la Constitución Política del Estado, en su triple dimensión como derecho, garantía y principio, se encuentra establecido en el art. 115.II que señala: “El Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones”; el art. 117.I de la referida Ley fundamental, dispone: “Ninguna persona puede ser condenada sin haber sido oída y juzgada previamente en un debido proceso. Nadie sufrirá sanción penal que no haya sido impuesta por autoridad judicial competente en sentencia ejecutoriada”; finalmente, el art. 180.I de la referida CPE, declara que: “La jurisdicción ordinaria se fundamenta en los principios procesales de gratuidad, publicidad, transparencia, oralidad, celeridad, probidad, honestidad, legalidad, eficacia, eficiencia, accesibilidad, inmediatez, verdad material, debido proceso e igualdad de las partes ante el juez”.

IV.2. La fundamentación de las resoluciones judiciales por los Tribunales de Alzada, como elemento constitutivo del debido proceso.

Asimismo, esta temática fue abordada ampliamente por este Tribunal, haciendo siempre hincapié en la importancia de que los Tribunales de Justicia del Estado Plurinacional, indubitablemente incluidos los de Apelación, fundamenten debidamente sus Resoluciones, pues se trata de una vertiente de trascendencia de la garantía constitucional del debido proceso, reconocido por la Constitución Política del Estado. También se señaló insistentemente, que la motivación implica que la autoridad que dicta una Resolución, en este caso en Apelación, tiene la obligación de exponer los razonamientos que le llevan a asumir una u otra decisión sobre las cuestiones planteadas por las partes recurrentes.

En ese sentido, en el Auto Supremo 248/2013-RRC de 2 de octubre, entre otros argumentos similares señaló: “Estos requisitos de la fundamentación o motivación, también deben ser tomados en cuenta por el Tribunal de alzada a momento de emitir el Auto de Vista que resuelva la apelación restringida formulada por las partes a los fines de que tenga validez; lo contrario, significaría incurrir en falta de fundamentación y de motivación”. Asimismo, a objeto de determinar si una resolución está debidamente motivada, el mismo Auto agregó: “…una fundamentación o motivación suficiente, no precisa que sea extensa o redundante de argumentos y cita de normas legales, sino sea clara, concisa y responda a todos los puntos denunciados, lo que quiere decir también, que si la respuesta fundada se encuentra en el contenido total de la resolución que resuelve la problemática fundamental del recurso, no puede sostenerse la existencia de falta de fundamentación”.

Continuando el criterio asumido, se estableció mediante Auto Supremo 111/2012 de 11 de mayo, pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con motivo a las denuncias efectuadas por el recurrente respecto a la falta o deficiente fundamentación del Auto de Vista porque no se habría pronunciado sobre todos los motivos alegados en el recurso de alzada; es decir, fundado en omisiones y carencias argumentativas de instancias inferiores, que verificadas en casación dieron cuenta que el Auto de Vista contenía falta de fundamentación, contradicciones que afectaban a las reglas del debido proceso y las garantías constitucionales, que constituye un defecto absoluto al tenor del art. 169 inc. 3) del CPP. De esa manera la Sala pronunciante dejó sin efecto el Auto de Vista impugnado en aplicación del art. 419 del citado Adjetivo Penal, sentando el siguiente entendimiento jurisprudencial:

“Se vulnera la garantía del debido proceso, cuando se incumple la exigencia de motivación de las resoluciones, que es precisamente uno de sus componentes, pues la motivación constituye garantía para el justiciable frente a posibles arbitrariedades judiciales; en consecuencia, toda autoridad que emita una resolución resolviendo una situación jurídica, inexcusablemente debe hacerlo sobre la base de datos objetivos que proporcionan los antecedentes cursantes en obrados y el ordenamiento jurídico, por lo que la fundamentación debe ser expresa y puntual, exponiendo los motivos de hecho y derecho que sustentan su decisión, en sujeción de los parámetros de especificidad, claridad, completitud, legitimidad y logicidad; no siendo exigible que la misma sea ampulosa o extensa, sino, que debe expresar de forma clara y precisa los razonamientos lógico-jurídicos base de su decisorio, en observancia del principio de la razón suficiente; lo contrario implica dejar en estado de incertidumbre y/o inseguridad a las partes respecto a su pretensión jurídica

Se vulnera el debido proceso, el derecho a la tutela judicial efectiva y, en concreto, el derecho a la debida motivación de las resoluciones, que obliga a los órganos judiciales a resolver las alegaciones de las partes de manera expresa cada una de ellas, cuando se emite una resolución sin atender todas las denuncias realizadas; por lo que las resoluciones deben responder emitiendo los criterios jurídicos sobre cada punto impugnado, caso contrario, genera indefensión en el recurrente.

Bajo esas consideraciones, se establece la falta de fundamentación en el Auto de Vista impugnado, cuando se evidencia que el Tribunal de Apelación, se limita a un resumen de la Sentencia y de los requerimientos plasmados en la apelación restringida, arriba a conclusiones sin expresar los fundamentos fácticos, lógicos y jurídicos que justifiquen su decisión, vulnerando así el Art. 124 del Código de Procedimiento Penal, la garantía al debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho a la motivación, dejando al recurrente en estado de indeterminación frente a la resolución. De igual forma se vulnera el art. 124 del Código de Procedimiento Penal, además del art. 398 de la Ley precitada, así como las garantías y derechos señalados precedentemente, cuando el Tribunal de Apelación omite pronunciarse sobre todas las alegaciones realizadas en el recurso de alzada, incurriendo en el vicio de incongruencia omisiva (citra petita o ex silentio), que tiene como esencia, la infracción por parte del Tribunal del deber de atendimiento y resolución de aquellas alegaciones que se hayan traído al proceso de manera oportuna, frustrando con ello el derecho de la parte a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada, deviniendo en consecuencia en defecto absoluto inconvalidable”.

Por consiguiente, el mencionado Auto Supremo 111/2012, establece como deber genérico de toda autoridad jurisdiccional, el de emitir resoluciones que expresen los motivos de su decisión con suficiencia, tanto jurídica como fácticamente y pronunciándose sobre todas las alegaciones realizadas en el recurso de alzada, siendo que un actuar contrario conllevaría la vulneración a la garantía constitucional del debido proceso, a los derechos de tutela judicial efectiva y a una debida motivación de las resoluciones, e incurriendo en el vicio de incongruencia omisiva en el fallo emitido.

La Sala considera que, la necesidad de una adecuada motivación o argumentación en las resoluciones judiciales, tiene que ver efectivamente con el derecho a la tutela judicial efectiva y a la defensa, constitucionalizados por los arts. 115.I y 180.II de la CPE; respectivamente. Ahora bien, para una mejor compresión de este vicio, incongruencia omisiva, debe considerarse que, de conformidad con el desarrollo jurisprudencial de este Tribunal, se incurre en el defecto de incongruencia omisiva al no pronunciarse una autoridad jurisdiccional sobre las denuncias planteadas, vulnerando las disposiciones contenidas en los arts. 124 y 398 del CPP; entendimiento ampliamente desarrollado por este alto Tribunal de Justicia en el Auto Supremo 297/2012-RRC de 20 de noviembre.

IV.3. Sobre la valoración de la prueba en Apelación.

Esta Sala Penal, abordó de manera amplia y clara esta materia, dejando una línea jurisprudencial establecida en los fallos pronunciados, entre ellos, los Autos Supremos 011/2019-RRC de 23 de enero, 357/2019-RRC de 15 de mayo, 671/2019-RRC de 6 de agosto, 695/2019-RRC de 27 de agosto y 898/2019-RRC de 7 de octubre, que establecieron de manera clara que la valoración probatoria se encuentra vinculada al art. 173 del CPP, relativo a la sana crítica, que implica las reglas de la lógica, el sentido común y la experiencia, donde el Juzgador está obligado a realizar una operación lógica fundada en la certeza y que deben ser plasmados en conclusiones de la Sentencia (iter lógico), aspecto que el Tribunal de alzada debe analizar mediante un debido control de logicidad, verificando si se violentó o no la sana crítica, por inadecuada valoración probatoria, situación que no tiene que confundirse con una revalorización, pues como se entiende está prohibido el revalorizar pruebas, siendo que dicha labor implica otorgarle un valor distinto al plasmado en Sentencia o también puede producirse concediéndole el mismo valor, situación que ocurre cuando se emite una conclusión del análisis directamente del elemento probatorio cuestionado, situación como ya se señaló precedentemente, se encuentra prohibida.

IV.4. Sobre los derechos de niños y adolescentes.

Inicialmente esta Sala Penal considera necesario remitirse a los fallos emitidos sobre el “Interés superior de la niña, niño y adolescente”, consistente en los Autos Supremos 188/2022-RRC, 195/2022-RRC, 199/2022-RRC, todos del 4 de abril y 267/2022-RRC de 21 de abril, que entre otros, establecieron una línea jurisprudencial clara y precisa sobre la importancia aplicación y respeto al principio del interés superior de la niña, niño y adolescente, como principio jurídico, al precisar que debe entenderse de la manera más aplica posible y su aplicación, desde el principio de favorabilidad, porque debe ser de manera preferente ante cualquier circunstancia en la que estén de por medio los derechos de una niña, niño o adolescente; y también se estableció mediante el Auto Supremo 197/2022-RRC de 4 de abril, la pertinencia y obligatoriedad del uso de la Cámara Gesell en la investigación de los delitos donde las víctimas sean niñas, niños o adolescentes y con especial énfasis, cuando se trata de delitos de orden sexual, en consideración a los mencionados principios, cumpliendo además con lo establecido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso V.R.P. V.P.C. y otros vs. Nicaragua, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, debiendo llevarse a cabo la entrevista por un psicólogo especializado a la víctima menor de edad, evitando sea interrogado en forma directa por un Tribunal o las partes, brindando un entorno seguro, con mayor privacidad, confianza, seguridad y protección al menor de edad que fuese víctima de violencia, con la finalidad que las niñas, niños y adolescentes no sean interrogados innecesaria y repetidamente, para así disminuir los efectos negativos de la revictimización, debiendo ser de cumplimiento tales lineamientos por las autoridades que son parte de una investigación penal, su juzgamiento y sanción, por delitos sexuales que tenga como víctimas a niñas, niños y adolescentes, sobreviniendo en el cabal cumplimiento del citado principio de interés superior de la niña, niño y adolescente, consagrado no solamente a nivel constitucional y por Ley especial boliviana (Ley 548), sino también en estricto cumplimiento al control de convencionalidad, respecto a la Convención sobre los Derechos del Niño y al cumplimiento de los estándares emitidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Ahora bien, resulta pertinente hacer notar que, se debe proporcionar al niño una protección especial, necesidad que fue enunciada en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los “Derechos del Niño y en la Declaración de los Derechos del Niño” adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959, y reconocida en la “Declaración Universal de Derechos Humanos”, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en particular, en los arts. 23 y 24), en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en particular, en el art. 10) y en los estatutos e instrumentos pertinentes de los organismos especializados y de las organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del niño, teniendo presente que, como se indica en la Declaración de los Derechos del Niño, "el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento".

El art. 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, determina que “Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”; continuando con la referida Convención, su art. 2 señala que: “Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales (…)”; continuando con la citada Convención, su art. 19 explícitamente prevé que: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo”; teniendo la obligación los Estados Partes a proteger al niño/a o adolescente contra todas las formas de explotación y abuso, debiendo tomar todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para evitar una vulneración alguna a este sector vulnerable de la población.

Asimismo, la citada Convención, de la misma forma que los otros instrumentos de Derechos Humanos, orienta y limita los actos del Estado boliviano, sus instituciones y particulares, así como le impone deberes que suponen la creación de las condiciones jurídicas, institucionales, culturales y económicas, para garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención, entre ellas, la dispuesta en su art. 39, que señala: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para promover la recuperación física y psicológica y la reintegración social de todo niño víctima de: cualquier forma de abandono, explotación o abuso (…). Esa recuperación y reintegración se llevarán a cabo en un ambiente que fomente la salud, el respeto de sí mismo y la dignidad del niño”.

De la misma forma, tutela los derechos de los niños el art. 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) al señalar que: “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”; así también, el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos en su art. 24.1 determina que: “Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que en su condición de menor requiere, tanto por su familia como de la sociedad y del Estado”.

Continuando con los derechos a este sector vulnerable, el art. 15.I.II de la CPE, consagra que: “I. Toda persona tiene derecho a la vida y a la integridad física, psicológica y sexual. Nadie será torturado, ni sufrirá tratos crueles, inhumanos, degradantes o humillantes (…). II. Todas las personas en especial las mujeres tienen derecho a no sufrir violencia física, sexual o psicológica tanto en la familia como en la sociedad”; prohibiendo y sancionando, en su art. 61, parágrafo I, toda forma de violencia contra las niñas, niños y adolescentes y siendo un deber del Estado boliviano, la sociedad en su conjunto y de las familias: garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado; conforme lo prevé el art. 60 de la citada Ley Suprema boliviana.

En ese sentido, las disposiciones proteccionistas de los derechos de los menores se encuentran establecidos también en la ley especial; es decir, en el Código Niña, Niño, Adolescente (CNNA), que igualmente alcanzan a las menores víctimas de delitos, como en el presente caso, estableciendo en su art. 9 que: “Las normas de este Código deben interpretarse velando por el interés superior de la niña, niño y adolescente, de acuerdo con la Constitución Política del Estado y Tratados Internacionales en materia de derechos humanos, cuando éstos sean más favorables”.

Así también, el art. 12. inc. a) del CNNA señala como principio al: “Interés Superior. Por el cual se entiende toda situación que favorezca el desarrollo integral de la niña, niño y adolescente en el goce de sus derechos y garantías. Para determinar el interés superior de las niñas, niños y adolescentes en una situación concreta, se debe apreciar su opinión y de la madre, padre o ambos padres, guardadora o guardador, tutora o tutor; la necesidad de equilibrio entre sus derechos, garantías y deberes; su condición específica como persona en desarrollo; la necesidad de equilibrio entre sus derechos y garantías, y los derechos de las demás personas”; continuando con el citado Código, el art. 145 de dicho cuerpo normativo señala: “(DERECHO A LA INTEGRIDAD PERSONAL). I. La niña, niño y adolescente, tiene derecho a la integridad personal, que comprende su integridad física, psicológica y sexual. (…) III. El Estado en todos sus niveles, las familias y la sociedad, deben proteger a todas las niñas, niños y adolescentes contra cualquier forma de explotación, maltrato, abuso o negligencia que afecten su integridad personal”.

Posteriormente, el art. 148 del CNNA con absoluta claridad señala: “I. La niña, niño o adolescente tiene derecho a ser protegida o protegido contra cualquier forma de vulneración a su integridad sexual. El Estado en todos sus niveles, debe diseñar e implementar políticas de prevención y protección contra toda forma de abuso, explotación o sexualización precoz de la niñez y adolescencia; así como garantizar programas permanentes y gratuitos de asistencia y atención integral para las niñas, niños y adolescentes abusados, explotados y erotizados. II. Son formas de vulneración a la integridad sexual de niñas, niños y adolescentes, las siguientes: a. Violencia sexual, que constituye toda conducta tipificada en el Código Penal que afecte la libertad e integridad sexual de una niña, niño o adolescente (…)”.

Con relación a la jurisprudencia que es emitida por la Corte IDH, se tienen los siguientes antecedentes; la Sentencia del Caso de la masacre de las dos erres Vs. Guatemala, establece que: “184. La prevalencia del interés superior del niño debe ser entendida como la necesidad de satisfacción de todos los derechos de los niños, que obliga al Estado e irradia efectos en la interpretación de todos los demás derechos de la Convención cuando el caso se refiera a menores de edad. Asimismo, el Estado debe prestar especial atención a las necesidades y a los derechos de los niños, en consideración a su condición particular de vulnerabilidad.”

Así mismo, en el Caso González y otras (Campo Algodonero) Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009, se establece que: “408. … La prevalencia del interés superior del niño debe ser entendida como la necesidad de satisfacción de todos los derechos de la infancia y la adolescencia, que obliga al Estado e irradia efectos en la interpretación de todos los demás derechos de la Convención cuando el caso se refiera a menores de edad. Asimismo, el Estado debe prestar especial atención a las necesidades y los derechos de las presuntas víctimas en consideración a su condición de niñas, como mujeres que pertenecen a un grupo en una situación vulnerable”.

En el Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de febrero de 2012, respecto a este principio, la Corte IDH ha señalado que: “108. El objetivo general de proteger el principio del interés superior del niño es, en sí mismo, un fin legítimo y es, además, imperioso. … En el mismo sentido, conviene observar que, para asegurar, en la mayor medida posible, la prevalencia del interés superior del niño, el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que éste requiere “cuidados especiales”, y el artículo 19 de la Convención Americana señala que debe recibir “medidas especiales de protección”.

Conforme lo determinado en el Caso Carvajal Carvajal y otros Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 13 de marzo de 2018, la Corte IDH estableció lo siguiente: “193. Asimismo, este Tribunal ha entendido que, conforme al artículo 19 de la Convención Americana, el Estado se obliga a promover las medidas de protección especial orientadas en el principio del interés superior de la niña y del niño, asumiendo su posición de garante con mayor cuidado y responsabilidad en consideración a su condición especial de vulnerabilidad. La Corte ha establecido que las niñas y los niños tienen derechos especiales a los que corresponden deberes específicos por parte de la familia, la sociedad y el Estado. Además, su condición exige una protección especial debida por este último y que debe ser entendida como un derecho adicional y complementario a los demás derechos que la Convención reconoce a toda persona. Asimismo, el Estado tiene el deber de adoptar todas las medidas positivas para asegurar la plena vigencia de los derechos de la niña y del niño”.

De la misma forma, la Corte IDH en el Caso V.R.P., V.P.C. y otros Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de marzo de 2018. Serie C No. 350, estableció que: “Las niñas, niños y adolescentes víctimas, en particular de violencia sexual, pueden experimentar graves consecuencias físicas, psicológicas y emocionales causadas por el hecho violatorio de sus derechos, así como una nueva victimización a manos de los órganos del Estado a través de su participación en un proceso penal, cuya función es justamente la protección de sus derechos. En este sentido, si se estima que la participación de la niña, niño o adolescente es necesaria y puede contribuir con la recolección de material probatorio, deberá evitarse en todo momento la revictimización y se limitará a las diligencias y actuaciones en donde su participación se estime estrictamente necesaria y se evitará la presencia e interacción de aquellos con su agresor en las diligencias que se ordenen. Esta Corte ya ha destacado que la violación sexual es una experiencia sumamente traumática que puede tener severas consecuencias y causa gran daño físico y psicológico, que deja a la víctima “humillada física y emocionalmente”, situación difícilmente superable por el paso del tiempo, a diferencia de lo que acontece con otras experiencias traumáticas. En el caso de las niñas, niños y adolescentes víctimas de violencia sexual, este impacto podría verse severamente agravado, por lo que podrían sufrir un trauma emocional diferenciado de los adultos, y un impacto sumamente profundo, en particular cuando el agresor mantiene un vínculo de confianza y autoridad con la víctima (…)”.

Continuando con el tenor del citado fallo dictado por la Corte IDH, respecto a los componentes esenciales del deber de debida diligencia reforzada y protección especial a este sector de la población, estableció: La especial intensidad mencionada se traduce en el deber estatal de organizar el sistema de justicia, de forma tal que el actuar de las autoridades conforme a la debida diligencia implique la adopción de una serie de medidas y el desarrollo de un proceso adaptado a las niñas, niños y adolescentes. La Corte ya ha indicado que la protección especial derivada del artículo 19 de la Convención implica que la observancia por parte del Estado de las garantías de debido proceso se traduce en algunas garantías o componentes diferenciados en el caso de niñas, niños y adolescentes, que se fundan en el reconocimiento de que su participación en un proceso no se da en las mismas condiciones que un adulto. El sistema de justicia adaptado a las niñas, niños y adolescentes importará que exista una justicia accesible y apropiada a cada uno de ellos, que tome en consideración no solo el principio del interés superior, sino también su derecho a la participación con base en sus capacidades en constante evolución, conforme a su edad, grado de madurez y nivel de comprensión, sin discriminación alguna. En definitiva, tal y como lo ha sostenido anteriormente esta Corte, si bien el debido proceso y sus correlativas garantías son aplicables a todas las personas, en el caso de las niñas, niños y adolescentes, el ejercicio de aquéllos supone, por las condiciones especiales en las que se encuentran, la adopción de ciertas medidas específicas con el propósito de asegurar un acceso a la justicia en condiciones de igualdad, garantizar un efectivo debido proceso y velar por que el interés superior se erija en una consideración primordial en todas las decisiones administrativas o judiciales que se adopten.

De la misma forma, la referida Corte en asuntos de violación sexual a menores de edad sometidos a su jurisdicción y conocimiento, en el caso “Fernández Ortega y otros vs. México” y “Rosendo Cantú y otra vs. México”, que en el marco de la aplicación de la Convención de Belén do Pará estableció que: “la violencia contra la mujer no solo constituye una violación de los derechos humanos sino que es una ofensa a la dignidad humana y una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres, que trasciende todos los sectores de la sociedad, sin importar raza, grupo étnico, nivel de ingresos, cultura, nivel educacional, edad, o religión y afecta negativamente a sus propias bases”; y el caso de violencia sexual de “El Mazote y lugares aledaños vs. El Salvador”, “Veliz Franco y otros vs. Guatemala, que señaló: “es inherente a la violación sexual el sufrimiento de la víctima y en términos generales la violación sexual al igual que la tortura persigue entre otros, los fines de intimidar, degradar, humillar, castigar o controlar a la persona que la sufre. En casos de violencia contra la mujer, el deber de garantía requiere especial intensidad en relación con niñas. Esto es así debido a que la vulnerabilidad consustancial a la niñez puede verse enmarcada y potenciada debido a la condición de ser mujer. En ese sentido, debe advertirse que las niñas son como se ha aseverado particularmente vulnerables a la violencia, la especial intensidad mencionada se traduce en el deber estatal de actuar con la mayor y más estricta diligencia para proteger y asegurar el ejercicio y goce de los derechos de las niñas, frente al hecho o mera posibilidad de su vulneración por actos que, en forma actual o potencial implicaren violencia por razones de género o pudieren derivar en tal violencia”.

Ahora bien, respecto a la doctrina legal aplicable que surge de la emisión de los Autos Supremos que fueron pronunciados por esta Sala Penal, se hace referencia al Auto Supremo 452/2015-RRC de 29 de junio, que establece lo siguiente: “Entonces, cuando un menor se encuentra inmerso en un proceso penal, más aún como víctima de un delito de agresión sexual, debe velarse por su dignidad cualquiera fuere la instancia, conforme lo establece el art. 100 del CNNA, además que las instituciones y profesionales tienen el deber y la obligación de proteger y cuidar al niño, niña o adolescente si corre riesgo de ser nuevamente maltratado, entendiéndose como maltrato no solamente la agresión física sino también la psicológica.

El Auto Supremo 969/2018-RRC de 6 de noviembre, que expresa lo siguiente: “Además, se debe tener presente los derechos del niño, niña y adolescente dentro del proceso penal, tomando en cuenta la naturaleza del delito en las que puedan ser víctimas, conforme la Convención Sobre los Derechos del Niño que es parte de nuestra legislación por Ley 1152 de 14 de mayo de 1990, establece en su art. 3.1 "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"; asimismo, el art. 60 de la CPE, reconoce la preeminencia de los derechos del NNA: "Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado", debiendo las autoridades administrativas o judiciales aplicarla de manera inmediata para la protección y en función al interés superior del menor en cualquier etapa del proceso, debiendo tenerse presente el Bloque de Constitucionalidad instituido por el art. 410-II de la CPE; Así, ante la concurrencia de los derechos de un menor versus los derechos de un adulto, la normativa establece el interés superior del menor; entendiéndose que dentro de un proceso penal las partes son iguales, que no debe confundirse con igualdad absoluta, sino que conforme el interés superior del niño, permite la resolución de estos conflictos de derechos recurriendo a la ponderación de los derechos; y en ese sentido, el juzgador está obligado a adoptar aquellas medidas que aseguren la máxima satisfacción de los derechos que sea posible y su menor restricción”.

Así, ante la concurrencia de los derechos de un menor versus los derechos de un adulto, la normativa establece el interés superior del menor; entendiéndose que dentro de un proceso penal las partes son iguales, que no debe confundirse con igualdad absoluta, sino que conforme el interés superior del niño, permite la resolución de estos conflictos de derechos recurriendo a la ponderación de los derechos, y en ese sentido, el juzgador está obligado a adoptar aquellas medidas que aseguren la máxima satisfacción de los derechos que sea posible y su menor restricción”.

La doctrina refiere parámetros para entender al interés superior de la niña, niño y adolescente; en ese orden, Asunción Marín y Fernando Moreno en el libro, “La sustracción internacional de menores desde una perspectiva multidisciplinar”, sobre el interés superior del menor, señalan que: “… El Derecho actual no solo contempla en las normas el beneficio o el interés del menor y le reconoce determinados derechos, sino que el menor es considerado como el sujeto más digno de protección, tanto que sus intereses prevalecen sobre otros intereses legítimos y se construye todo un sistema normativo en el que se consagra como principio (normativo e interpretativo) el interés superior del menor”.

Por su parte, María Boccio en el libro, “El derecho del niño a la familia natural como principio rector del sistema de protección”, señala que: “El interés superior del menor se nos presenta como una de las bases sobre las que se sustenta el sistema de protección de la infancia, por lo tanto, debe operar en todos los casos donde se halle involucrado un menor y el derecho ha de desarrollar todos los mecanismos para garantizar dicho interés de forma efectiva”.

Una vez establecida la base doctrinal, legal y jurisprudencial, se procede a analizar el caso de autos.

IV.5 Presunción de veracidad de la declaración del menor.

La Corte IDH, estableció que las posibles inconsistencias internas en la declaración de la víctima de violencia sexual –más aún, si es una niña, niño o adolescente- producida por la expresión, uso del lenguaje, traducción, intervención de terceros, no resultan sustanciales, por cuanto, no es infrecuente que respecto de hechos de esta naturaleza puedan existir algunas imprecisiones. Así los desacuerdos intrasujeto; es decir, las contradicciones de la persona víctima de violencia sexual, no pueden reducirse a la conclusión que la víctima hubiere mentido, sino, que deben reducirse a la conclusión que la víctima hubiere mentido, sino, que deben ser valoradas conforma la naturaleza del hecho, por ello las posibles inconsistencias internas no tiene relevancia, máxime si se trata como en este caso de declaraciones de una menor agredida sexualmente; tal como establece también el art. 193 inc. c) de la Ley 548 – Código niña, niño y adolescente (CNNA), establece el principio de presunción de verdad, que señala: “Para asegurar el descubrimiento de la verdad, todas las autoridades del sistema judicial deberán considerar el testimonio de una niña, niño o adolescente como cierto, en tanto no se desvirtúe objetivamente el mismo”.

IV.6. Sobre el interés superior de la niña, niño y adolescente.

Tal como determina el Auto Supremo 268/2022; Teniendo en cuenta la naturaleza del delito que motiva el proceso y el hecho de que sea una menor de edad la que se encuentra involucrada como víctima, este Tribunal considera pertinente hacer referencia a la normativa nacional e internacional, jurisprudencia internacional, doctrina legal aplicable y doctrina establecidas en favor de los derechos de niñas, niños y adolescentes.

El interés superior de la niña, niño y adolescente, es un principio jurídico reconocido por la Constitución Política del Estado (CPE), la Convención sobre los derechos del niño (CDN) y la Ley N° 548 – Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA).

El art. 60 de la CPE, establece que: “Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado.”

En el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, se desprende del Sistema Universal, la Convención sobre los derechos del niño (CDN), que fue adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su Resolución 44/25 el 20 de noviembre de 1989, siendo ratificada por Bolivia el 14 de mayo de 1990 mediante la promulgación de la Ley N° 1152.

Este instrumento internacional, sienta las bases, con relación a los niños y adolescentes, para que sean un sector de la población reconocido, como sujetos de derechos y con una mención especial para su protección. Se plantea en el preámbulo, “… la necesidad de proporcionar al niño una protección especial, que ha sido enunciada en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño y en la Declaración de los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959, y reconocida en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en particular, en los artículos 23 y 24), en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en particular, en el artículo 10) y en los estatutos e instrumentos pertinentes de los organismos especializados y de las organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del niño, teniendo presente que, como se indica en la Declaración de los Derechos del Niño, el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento”. “Esta convención constituye el reconocimiento internacional de que la niñez, sector de la humanidad hasta entonces tratado como objeto, merecía una especial protección. La convención es parte del proceso de especificación de los derechos humanos, que siguió al de generalización, y a diferencia de éste, que establece todos los derechos para todos, plantea que hay grupos humanos que tienen necesidades particulares y por ende requieren una protección diferenciada; al ser también un acuerdo entre diferentes estados, la convención de igual forma es parte de la internacionalización de los derechos humanos. Al reconocer la especificidad se concretan y se profundiza la generalización y se avanza hacia la igualdad; la especificación refiere no sólo a los titulares de los derechos, en este caso niños y niñas, sino a su contenido también, porque se les reconocen derechos que atienden sus particulares necesidades y condiciones.”

En ese marco, el art. 3.1 de la CDN, establece que: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.” Así mismo, el art. 19.1 señala que: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo.”

Esta protección también se encuentra normada por la Convención Americana sobre Derechos Humanos – Pacto de San José, que expresa en su art. 19 que: “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”; así también, el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos en su art. 24.1 determina que: “Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que en su condición de menor requiere, tanto por su familia como de la sociedad y del Estado”.

El CNNA establece en el art. 9 que, “Las normas de este Código deben interpretarse velando por el interés superior de la niña, niño y adolescente, de acuerdo con la Constitución Política del Estado y Tratados Internacionales en materia de derechos humanos, cuando éstos sean más favorables”.

Así también, el art. 12. inc. a) señala como principio al: “Interés Superior. Por el cual se entiende toda situación que favorezca el desarrollo integral de la niña, niño y adolescente en el goce de sus derechos y garantías. Para determinar el interés superior de las niñas, niños y adolescentes en una situación concreta, se debe apreciar su opinión y de la madre, padre o ambos padres, guardadora o guardador, tutora o tutor; la necesidad de equilibrio entre sus derechos, garantías y deberes; su condición específica como persona en desarrollo; la necesidad de equilibrio entre sus derechos y garantías, y los derechos de las demás personas”.

Con relación a la jurisprudencia que es emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH), se tienen los siguientes antecedentes; la Sentencia del Caso de la masacre de las dos erres Vs. Guatemala, establece que: “184. La prevalencia del interés superior del niño debe ser entendida como la necesidad de satisfacción de todos los derechos de los niños, que obliga al Estado e irradia efectos en la interpretación de todos los demás derechos de la Convención cuando el caso se refiera a menores de edad. Asimismo, el Estado debe prestar especial atención a las necesidades y a los derechos de los niños, en consideración a su condición particular de vulnerabilidad.”

Así mismo, en el Caso González y otras (Campo Algodonero) Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009, se establece que: “408. … La prevalencia del interés superior del niño debe ser entendida como la necesidad de satisfacción de todos los derechos de la infancia y la adolescencia, que obliga al Estado e irradia efectos en la interpretación de todos los demás derechos de la Convención cuando el caso se refiera a menores de edad. Asimismo, el Estado debe prestar especial atención a las necesidades y los derechos de las presuntas víctimas en consideración a su condición de niñas, como mujeres que pertenecen a un grupo en una situación vulnerable”.

En el Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de febrero de 2012, respecto a este principio, la CorteIDH ha señalado que: “108. El objetivo general de proteger el principio del interés superior del niño es, en sí mismo, un fin legítimo y es, además, imperioso. … En el mismo sentido, conviene observar que, para asegurar, en la mayor medida posible, la prevalencia del interés superior del niño, el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que éste requiere “cuidados especiales”, y el artículo 19 de la Convención Americana señala que debe recibir “medidas especiales de protección”.

Finalmente, en el Caso Carvajal Carvajal y otros Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 13 de marzo de 2018, la CorteIDH ha expresado lo siguiente: “193. Asimismo, este Tribunal ha entendido que, conforme al artículo 19 de la Convención Americana, el Estado se obliga a promover las medidas de protección especial orientadas en el principio del interés superior de la niña y del niño, asumiendo su posición de garante con mayor cuidado y responsabilidad en consideración a su condición especial de vulnerabilidad. La Corte ha establecido que las niñas y los niños tienen derechos especiales a los que corresponden deberes específicos por parte de la familia, la sociedad y el Estado. Además, su condición exige una protección especial debida por este último y que debe ser entendida como un derecho adicional y complementario a los demás derechos que la Convención reconoce a toda persona. Asimismo, el Estado tiene el deber de adoptar todas las medidas positivas para asegurar la plena vigencia de los derechos de la niña y del niño”.

Respecto a la doctrina legal aplicable que surge de los Autos Supremos que son pronunciados por esta Sala Penal, se hace referencia al AS 452/2015-RRC de 29 de junio, que establece lo siguiente: “Entonces, cuando un menor se encuentra inmerso en un proceso penal, más aún como víctima de un delito de agresión sexual, debe velarse por su dignidad cualquiera fuere la instancia, conforme lo establece el art. 100 del CNNA, además que las instituciones y profesionales tienen el deber y la obligación de proteger y cuidar al niño, niña o adolescente si corre riesgo de ser nuevamente maltratado, entendiéndose como maltrato no solamente la agresión física sino también la psicológica.

El AS 969/2018-RRC de 6 de noviembre, que expresa lo siguiente: “Además, se debe tener presente los derechos del niño, niña y adolescente dentro del proceso penal, tomando en cuenta la naturaleza del delito en las que puedan ser víctimas, conforme la Convención Sobre los Derechos del Niño que es parte de nuestra legislación por Ley 1152 de 14 de mayo de 1990, establece en su art. 3.1 "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"; asimismo, el art. 60 de la CPE, reconoce la preeminencia de los derechos del NNA: "Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado", debiendo las autoridades administrativas o judiciales aplicarla de manera inmediata para la protección y en función al interés superior del menor en cualquier etapa del proceso, debiendo tenerse presente el Bloque de Constitucionalidad instituido por el art. 410-II de la CPE; Así, ante la concurrencia de los derechos de un menor versus los derechos de un adulto, la normativa establece el interés superior del menor; entendiéndose que dentro de un proceso penal las partes son iguales, que no debe confundirse con igualdad absoluta, sino que conforme el interés superior del niño, permite la resolución de estos conflictos de derechos recurriendo a la ponderación de los derechos; y en ese sentido, el juzgador está obligado a adoptar aquellas medidas que aseguren la máxima satisfacción de los derechos que sea posible y su menor restricción”.

Así, ante la concurrencia de los derechos de un menor versus los derechos de un adulto, la normativa establece el interés superior del menor; entendiéndose que dentro de un proceso penal las partes son iguales, que no debe confundirse con igualdad absoluta, sino que conforme el interés superior del niño, permite la resolución de estos conflictos de derechos recurriendo a la ponderación de los derechos, y en ese sentido, el juzgador está obligado a adoptar aquellas medidas que aseguren la máxima satisfacción de los derechos que sea posible y su menor restricción”.

La doctrina refiere parámetros para entender al interés superior de la niña, niño y adolescente; en ese orden, Asunción Marín y Fernando Moreno en el libro, “La sustracción internacional de menores desde una perspectiva multidisciplinar”, sobre el interés superior del menor, señalan que: “… El Derecho actual no solo contempla en las normas el beneficio o el interés del menor y le reconoce determinados derechos, sino que el menor es considerado como el sujeto más digno de protección, tanto que sus intereses prevalecen sobre otros intereses legítimos y se construye todo un sistema normativo en el que se consagra como principio (normativo e interpretativo) el interés superior del menor”.

Por su parte, María Boccio en el libro, “El derecho del niño a la familia natural como principio rector del sistema de protección”, señala que: “El interés superior del menor se nos presenta como una de las bases sobre las que se sustenta el sistema de protección de la infancia, por lo tanto, debe operar en todos los casos donde se halle involucrado un menor y el derecho ha de desarrollar todos los mecanismos para garantizar dicho interés de forma efectiva”.

IV.7. Sobre la Cámara Gesell.

La Cámara Gesell es un ambiente especialmente acondicionado para que víctimas y/o testigos, especialmente las que pertenecen a poblaciones vulnerables, como niñas, niños y adolescentes, puedan prestar su declaración o entrevista sobre el hecho que se investiga.

La Cámara Gesell está organizada en dos ambientes; la sala de entrevista y la sala de observación. En la sala de entrevista ingresan únicamente el profesional en Psicología y la víctima y/o testigo y excepcionalmente podría ingresar un traductor o intérprete; en la sala de observación, ingresará el Juez, el Fiscal de Materia, el Abogado defensor, Defensoría de la Niñez y Adolescencia, Servicio Legal Integral Municipal, Policía, y otras que autorice la autoridad encargada del actuado que vaya a desarrollarse.

En algunos casos, existe una tercera sala, denominada, sala de niños, en la que, si bien no suele grabarse lo que sucede, es un ambiente en el cual, se trabaja sobre el rapport, es decir, sobre la creación de la confianza que puede haber entre el entrevistador y el entrevistado.

En la Cámara Gesell, pueden realizarse los siguientes actuados: 1) investigativos, entrevista psicológica, reconocimiento de personas, careo y pericia psicológica, y 2) jurisdiccionales, audiencia de anticipo de prueba, audiencia de anticipo de prueba virtual y audiencia de juicio oral.

La Cámara Gesell permite ofrecer a la niña, niño o adolescente un espacio amigable, cómodo y con confianza, donde no podrá encontrarse con su agresor, hablará sobre los sucesos que se investigan y todo aquello será grabado en audio y video, lo que permitirá que, dicha entrevista, puede ser reproducida tanto en la investigación como en la realización de un eventual juicio, y la niña, niño y adolescentes, en consideración al interés superior de la niña, niño y adolescente, no tendría que ser convocada nuevamente a hablar sobre el hecho, sino que, podrá reproducirse aquella grabación.

Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la Sentencia del caso V.R.P., V.P.C. y otros Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de marzo de 2018, establece lo siguiente: “168. En esta línea, la Corte estima que, de considerarse pertinente la declaración de la niña, niño o adolescente en tanto víctima del delito, la entrevista deberá llevarse a cabo por un psicólogo especializado o un profesional de disciplinas afines debidamente capacitado en la toma de este tipo de declaraciones. Dicho profesional le permitirá a la niña, niño o adolescente expresarse de la manera que elija y de forma adaptada a sus requerimientos, no pudiendo ser interrogada en forma directa por el tribunal o las partes. La entrevista buscará obtener información precisa, confiable y completa de lo ocurrido a través del relato de la víctima. Para ello, las salas de entrevistas otorgarán un entorno seguro y no intimidatorio, hostil, insensible o inadecuado (supra párr. 166), que les brinde privacidad y confianza. Asimismo, deberá procurarse que las niñas, niños y adolescentes no sean interrogados en más ocasiones que las estrictamente necesarias, atendiendo a su interés superior, para evitar la revictimización o un impacto traumático. La Corte resalta que varios países han adoptado, como una buena práctica, el uso de dispositivos especiales como la Cámara de Gesell o Circuitos cerrados de televisión (CCTV) que habilitan a las autoridades y las partes a seguir el desarrollo de la declaración de la niña, niño o adolescente desde el exterior, a fin de minimizar cualquier efecto revictimizante. Estas buenas prácticas para garantizar los derechos de las niñas, niños y adolescentes víctimas durante su declaración en procesos judiciales han sido implementadas, con diferentes alcances, por Estados Parte de la Convención Americana, como Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Paraguay, Perú, República Dominicana y Uruguay. Asimismo, se recomienda la videograbación de las declaraciones de las niñas, niños y adolescentes víctimas para no reiterar el acto. Estas herramientas tecnológicas no solo evitan la revictimización de la niña, niño o adolescente víctima y el deterioro de las pruebas, sino que también garantizan el derecho de defensa del imputado”.

En ese sentido, este Tribunal de Justicia expresa que, el uso de la Cámara Gesell es obligatorio en la investigación de delitos sexuales donde la víctima es niña, niño o adolescente; por lo que, en consideración al principio de favorabilidad y del interés superior de la niña, niño y adolescente, cumpliendo además con los estándares internacionales reconocidos por la CorteIDH, se establece que, la entrevista deberá llevarse a cabo por un Psicólogo especializado para la toma de la entrevista, lo que permitirá que, la niña, niño o adolescente se exprese de la manera que elija y de forma adaptada a sus requerimientos, no pudiendo ser interrogada en forma directa por el Juez, Tribunal o las partes; de ese modo, este ambiente otorga un entorno seguro, privado, de confianza y que brinda protección. Ello con la finalidad de que, niñas, niños y adolescentes no sean interrogados innecesaria y repetidamente, para así disminuir los efectos negativos de la revictimización; por lo tanto, en aquellos lugares, donde se tenga una Cámara Gesell a disposición del Ministerio Público, del Órgano Judicial o de cualquier otra institución que pueda facilitar su uso, deberá utilizarse obligatoriamente en los casos de delitos sexuales y con víctimas niñas, niños y adolescentes, y, que ese uso, sea lo más próximo al hecho investigado, pues así, se podrá contar con la mayor riqueza de información referida por la víctima.

IV.8. El análisis interseccional.

“El análisis interseccional tiene como objetivo revelar las variadas identidades, exponer los diferentes tipos de discriminación y desventaja que se dan como consecuencia de la combinación de identidades”.

Este enfoque franquea la posibilidad de visualizar, analizar, entender, comprender y, en su caso, resolver una determinada problemática desde diferentes puntos de vista. Para el caso en concreto que se analiza, la víctima es una niña menor de 12 años y que, al momento de los hechos, tuvo entre cinco a once años, por lo tanto, el enfoque que se debe utilizar es el generacional; a su vez, la víctima es mujer, por lo que, se debe tener un enfoque de género.

En ese sentido, se insta a que, tanto las autoridades jurisdiccionales que conocen el caso de autos, así como el resto de las que ejercen a nivel nacional, deben, primero, observar y cumplir con el “Protocolo para juzgar con perspectiva de género”.

IV.9. Sobre los delitos sexuales y el bien jurídico protegido.

Los delitos sexuales se encuentran inmersos en el Título XI – Delitos contra la libertad sexual del CP actual que ha sido modificado en diferentes oportunidades; entre los cuales se tiene a la Violación (art. 308), Violación de infante, niña, niño o adolescente (art. 308 Bis), Estupro (art. 309), Abuso sexual (art. 312) y otros.

El bien jurídico protegido en estos delitos es la integridad sexual y, respecto a ello, Rodríguez Collao citado por Gustavo Arocena en su libro “Ataques a la integridad sexual” refiere que: “Frente al imperativo de buscar una fórmula dotada de suficiente amplitud y ductilidad como para captar el conjunto de valoraciones que albergan los delitos sexuales, todo parece indicar que, la noción de integridad sexual cumple cabalmente ese objetivo. La integridad sexual aparece como un derecho a tener un libre y consciente trato sexual o a no tenerlo contra su voluntad (libertad, reserva o autodeterminación sexual, o autonomía para la elaboración del propio plan de vida sexual)”.

Respecto a la integridad sexual, ésta debe entenderse en dos sentidos, la libertad sexual y la indemnidad sexual. “La libertad sexual será entendida como el derecho de toda persona a mantener relaciones o realizar actividades de naturaleza sexual sólo con su consentimiento, o en un sentido más amplio, como el derecho de todo individuo a no verse inmiscuido en contexto de naturaleza sexual en contra de su voluntad. En cambio, con respecto a quienes por ser menores de edad o incapaces, no pueden manifestar válidamente su consentimiento, la noción de integridad sexual se corresponde con el derecho a un desarrollo progresivo y libre de injerencias indebidas (intangibilidad o indemnidad sexual)”.

Las niñas, niños y adolescentes, al no haber alcanzado la plena madurez física, psicológica y sexual, no pueden prestar su válido consentimiento para ser partícipes en relaciones sexuales, es por ello que nadie puede argumentar el consentimiento de la víctima menor de edad, en los delitos sexuales. En ese sentido, la indemnidad sexual debe ser entendida como el derecho de niñas, niños y adolescentes a no sufrir interferencias en la formación de su propia sexualidad.

Debe agregarse que, sobre el consentimiento, Javier de Luca y Julio López Casariego, en su obra “Delitos contra la integridad sexual”, señalan lo siguiente: “Si de lo que se trata es de una libertad, es evidente que resulta nuclear para considerar si ha habido lesión al bien jurídico el consentimiento de los sujetos para ejercerla. En primer lugar, las acciones descritas en la ley que se llevan a cabo sin consentimiento de la víctima (por ejemplo, persona desmayada), o en contra de éste (mediante violencia o amenaza), lesionan el bien jurídico. Pero hay otros casos en que el autor vence la libre determinación de la víctima, como en las situaciones de poder. Es decir, a la violencia física y moral, se le han sumado otras formas más sutiles mediante las que el autor puede obtener el resultado deseado y en el que la víctima de mal grado se ve obligada a soportar su acción.

Queda claro así, que puede existir consentimiento, pero igualmente habrá abuso sexual si éste fue prestado por algún tipo de temor, justificado o no, ya sea por la posición laboral, docente, jerárquica, familiar, de autoridad, que no tiene porqué representar alguna amenaza concreta a la integridad física o psíquica de la víctima”.

En la doctrina existen los denominados actos análogos al acceso carnal violento, como el caso del fellatio in ore, que implica que un sujeto obliga a otro a lamerle el glande o se lo lame sin su consentimiento. El cunnilingus que es la introducción de la lengua en la vagina de la víctima y el annilingus, que es la introducción de la lengua en el ano de la víctima. Ángel Nieves en su obra “Delitos contra la libertad sexual e indemnidad sexual” refiere lo siguiente: “Introducción de partes del cuerpo por vía vaginal o anal. Las partes del cuerpo que puede utilizar el agente son aquellas que tienen la forma anatómica necesaria para penetrar la vagina o en el ano de la víctima. Nos referimos a los dedos del pie, de las manos, la mano completa o la lengua. Se entiende que las partes del cuerpo que utiliza el agresor son los que tiene en pleno uso, es decir, que tienen la función normal y forman parte de su integridad anatómica. La introducción de la lengua en la vagina de la víctima o cunnilingus configura esta modalidad de acceso carnal violento.”.

“En la doctrina penal argentina, Villada sostiene que no se puede desconocer que, otros órganos o partes del cuerpo (diferentes del pene) puedan ser utilizados en maniobras de carácter o de contenido sexual. Así se ha considerado, que la penetración vaginal o anal con la lengua o un dedo, o además con un instrumento artificial cualquiera, pueda configurar perfectamente en abuso sexual gravemente ultrajante, conminado con una pena mayor”.

Es necesario acudir a la jurisprudencia, como una de las fuentes del Derecho, que aunque ésta no sea vinculante, al ser emitida en otro país, otorga entendimientos que ayudan a comprender fenómenos que son importantes como en el caso de autos; en ese sentido, se revisa el caso: Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú, caso R.N. N° 189-2017 Junín, que expresa lo siguiente: “La defensa técnica al momento de alegar en el juicio oral en torno a la pena, señaló que se aceptaba los hechos, pero que, no obstante, los mismos solo constituían delito de actos contra el pudor, puesto que su patrocinado no ha penetrado a ninguno de los menores habiendo solo realizado actos de sexo por vía oral en los que besaba e introducía en su boca el pene de los menores agraviados. Para la Sala Superior, tal hecho si constituye delito de violación sexual, debido a que se ha realizado la conducta descrita en el tipo penal del artículo ciento setenta y tres del Código Penal, porque el sujeto activo ha tenido acceso carnal por vía oral con los menores agraviados, analógicamente, lo que se conoce en doctrina como violación a la inversa.

Existe línea jurisprudencial en el sentido de interpretar que la práctica sexual de la felación activa en menor de edad, - esto es, la conducta del agente consistente en introducir en su cavidad bucal el pene del menor – constituye delito de violación sexual de menor de edad. Para el acceso carnal vía bucal sin que medie violencia o amenaza – una de las modalidades del delito de violación sexual de menor de edad – si bien resulta indispensable la utilización del órgano sexual humano, la conducta no se configura únicamente cuando el agente – sujeto activo del delito – introduce su miembro viril en la cavidad bucal del menor (felación pasiva). El sentido normativo-valorativo del referido ilícito penal permite que el mismo se configure también cuando el agente introduce en su propia cavidad bucal el órgano sexual de la víctima. No debe soslayarse que, mediante la modalidad delictiva de violación sexual de menor de edad en referencia, se sanciona a quien tiene acceso carnal por vía bucal con un menor de edad, de lo cual se observa que, para la configuración de la referida conducta delictiva los medios resultan indeterminados, pudiendo ser uno de los mismos la propia cavidad bucal del sujeto activo del delito. Esta interpretación guarda consonancia con el bien jurídico protegido en el delito de violación sexual de menor de edad inferior a catorce años, esto es, la llamada intangibilidad o indemnidad sexual, ello en tanto que se sanciona la actividad sexual en sí misma, aunque exista tolerancia de la víctima, siendo lo protegido las condiciones físicas o psíquicas para el ejercicio sexual en libertad. En tal sentido, es de concluir que, la conducta del encausado consistente en haber realizado sexo oral a los menores, sí constituye delito de violación sexual de menor de edad”. (Las negrillas son nuestras).

De todo lo analizado en este acápite, esta Sala Penal razona y concluye que, bajo el principio del interés superior de la niña, niño o adolescente y en cumplimiento de los estándares de protección más altos para esta población vulnerable, todo caso de delito sexual, debe ser analizado con el mayor entendimiento de la problemática, considerando que, la práctica de sexo oral hacia la víctima, no puede ser entendida como un simple abuso sexual, sino que, esta acción, lesiona el bien jurídico protegido de la integridad sexual y va contra la indemnidad sexual de menores de edad, por lo tanto, el sujeto activo del delito adecúa su conducta a lo descrito en el art. 308 Bis del CP.

En ese orden, a la luz del derecho internacional de los derechos humanos bajo un análisis de los enfoques generacional y de género, realizando un análisis interseccional de cada caso y en atención, y, en cumplimiento al principio del interés superior de la niña, niño y adolescente, cuando un menor de edad, es víctima de un delito sexual, es deber del Estado y de las instituciones competentes, más aún en materia penal, de resguardar y proteger los derechos de esta población altamente vulnerable, aplicando todas las medidas de protección que estén a su alcance para las víctimas, por un lado, y por otro, sancionado con la mayor severidad a los sujetos activos que comenten delitos de índole sexual en los términos establecidos por la normativa aplicable.

IV.10. Resolución del recurso de casación.

En el caso presente, la parte recurrente señala que el Auto de Vista no cuenta con una correcta fundamentación y respuesta, respecto a los motivos de su apelación referidos a los defectos de Sentencia contenidos en el art. 370 num. 1) y 6) del CPP; toda vez, que se limitó a enfatizar en tópico 5 que el imputado no invocó la forma en que debía aplicar una disposición legal que tampoco había expresado la forma en cómo debía valorarse cada una de las pruebas; aspecto falaz, puesto que en su apelación hizo un correcto desarrollo en Sentido de que la Sentencia no precisó de forma objetiva cuál de los presupuestos que contiene el tipo penal se habría adecuado a la conducta delictiva, menos había identificado si tuvo como repercusión el supuesto acceso carnal en reiteradas oportunidades; empero, denuncia que no fue resuelto por el Tribunal de alzada, pues a tiempo de ingresar al análisis de la errónea aplicación de la norma sustantiva, señaló que la declaración de la víctima constituía plena prueba y única a los fines de la imposición de la condena, restando validez a los defectos cuestionados que hubiesen sido refrendados con respaldo probatorio y argumentativo, como la falta de uno de los verbos rectores del art. 308 del CP, como es la intimidación, violencia física y psicológica ejercida en contra de la víctima y como se tradujo en una amenaza, ya que, según la acusación ésta radicaba en haber engañado a la víctima para mantener relaciones sexuales en distintas oportunidades, tampoco analizó el Tribunal de alzada las conclusiones arribadas por la perito psicología forense, que fue la prueba de descargo más relevante generada en juicio oral, por cuanto, tenía como emergencia determinar la inconsistencia de la declaración de la víctima; no obstante, fue utilizada como argumento de improcedencia de su recurso, como prueba fundamental, sin considerar el resto de las pruebas.

IV.10.1. Precedente contradictorio invocado.

El recurrente  invoca como precedente contradictorio el Auto Supremo 34 de 7 de febrero de 2009; que fue pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Supremo de Justicia dentro de un proceso seguido por los delitos de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza, donde el Tribunal de casación determinó que el Auto de Vista no circunscribió su resolución a los puntos apelados, incurriendo falta de fundamentación determinada por el art. 124 del CPP; así mismo no resolvió la denuncia sobre falta de continuidad del juicio oral que se debe realizar con la presencia ininterrumpida del Juez o Tribunal, el Fiscal, el acusador particular y los imputados con sus abogados defensores, según lo determinado por el artículo 330 del Código de Procedimiento Penal; teniéndose que en tal caso por las anomalías advertidas el Tribunal de casación dejó sin efecto el Auto de Vista recurrido, sentando la siguiente doctrina legal aplicable:

“La falta de fundamentación del Auto de Vista sobre los puntos apelados por el recurrente constituye un defecto absoluto que vulnera al debido proceso y las garantías de las partes, pues lo más importante es dejar bien delimitado el tema sobre el cual se adoptó la decisión respectiva bajo el principio de congruencia o correlación necesaria de la sentencia con los elementos contenidos en las fases de demanda y acusación… (Sic)”.

IV.10.2 Análisis del motivo casacional.

En el caso presente, el recurrente señala que se vulneró el debido proceso, porque el Auto de Vista impugnado carece de fundamentación respecto a la subsunción del tipo penal de “Violación de Niño, Niña y Adolescente”, cuando su conducta no se adecuó al tipo penal del art. 308 del CP; y, además que hubiera incurrido en la omisión del control de legalidad sobre los elementos de prueba planteados durante la sustanciación del juicio oral. En ese sentido, con el fin de determinar si los aspectos alegados son evidentes, y si de ellos se desprende un actuar omisivo por parte del Tribunal de apelación que derivase en una vulneración al debido proceso en su vertiente a una debida fundamentación; esta Sala considera inicialmente analizar cuál el margen jurídico procesal del recurso de apelación restringida para así luego establecer criterio sobre lo denunciado.

Para tal efecto es necesario definir que la responsabilidad fundamental del Tribunal de alzada es velar por la aplicación del principio de legalidad previsto por el art. 180 par. I de la CPE concordante con el art. 30 núm. 6 de la Ley N° 025, siendo que el Tribunal de alzada debe cuidar que la Sentencia, responda a una correcta aplicación y observancia de la Ley, tanto sustantiva como adjetiva, motivo por el que a efectos de dilucidar si incurrió en falta de fundamentación y vulneración de derechos fundamentales, es menester remitirse a la compulsa del Auto de Vista 33 de 18 de mayo de 2023 (fs. 243 a 250 vta.); donde, con relación al cuestionamiento de casación de que el Tribunal de alzada incurrió en la omisión a la verdad cuando manifestó que el imputado no explicó la forma como debió interpretarse la subsunción de los hechos de manera adecuada para eximirlo de responsabilidad; y que no era evidente que no había hecho una explicación de cómo debían valorarse cada una de las pruebas, siendo que según lo expresado por el recurrente hizo un correcto desarrollo de cuáles eran los elementos por los cuales su conducta no se adecuó al delito, y no era evidente que se hubiese probado que tuvo acceso carnal en distintas oportunidades; al respecto relieva que no efectuó control de legalidad sobre las pruebas informe pericial médico, acta de arresto e informe preliminar psicológico; la Sala Penal Segunda en la resolución de apelación de fs. 248 a 249 y vta., manifestó:

“Con relación a la errónea aplicación de la Ley sustantiva, conforme el art. 370 num.1) del CPP, el Tribunal de alzada manifesta que tiene que ver con la relación dialéctica entre la prueba aportada y subsunción respecto al tipo penal acusado, en éste caso en concreto y para ello es necesario examinar los elementos del tipo penal de Violación de niña o adolescente. A cuyo efecto, el apelante debió referirse a cada uno de los elementos estructurales de la mencionada figura penal motivo de análisis, además, debió fundamentar con elementos de prueba que justifiquen sobre la no concurrencia respecto al delito de Violación de Niña o sea a los mencionados elementos del tipo penal motivo del juzgamiento. Al respecto, el apelante, no se refirió sobre aspectos sustanciales para hacer viable la errónea aplicación de la ley, en razón que, la sola exposición o apreciación jurídica de carácter general no son tutelares vía apelación restringida, por lo tanto, a los efectos de la subsunción, el núcleo del tipo “es la acción de tener acceso carnal con persona de uno u otro sexo, la característica principal es la penetración; empero no es necesaria la eyaculación, ni que la penetración sea completa; toda vez, que el bien jurídico protegido e infringido en la causa es la libertad sexual, por cuando toda persona tiene el derecho a elegir el objeto de su actividad sexual, por cuanto en este tipo de casos se ve coartada la libertad sexual, destrozándose inclusive la decencia sexual, pues según el Auto de Vista el bien que se debió proteger fue la vida, integridad física y psicológica de todo ser humano, lo que no observó el agente de la comisión de este delito, más allá de que la víctima resultó siendo agredida sexualmente en más de una ocasión, que podía haberse acusado incluso por concurso de delitos, empero, no se podría ir en contra del acusado. Plantea este Tribunal que es necesario observar a cabalidad el art. 193 inc. c) del Código Niño Niña y Adolescente; toda vez, que la declaración de la menor víctima de Violación como aconteció, debe ser considerada como verdad material y por su corta edad tenía en el momento de los hechos, poca concreción de ideas motivo por el cual no se puede exigir que detalle de lugar, fechas exactas, entre otros aspectos conforme reclama el apelante, más allá que en el caso de autos, la víctima detalló los acontecimientos ocurridos, como se tiene razonado en la Sentencia apelada, más allá que, la defensa no ha contradijo las declaraciones de la víctima durante la celebración del juicio oral, motivo por el cual no era posible determinar la errónea aplicación de la ley sustantiva, teniéndose que según lo manifestado por el Auto de Vista no había posibilidad de establecerse la errónea aplicación de la ley en sustantiva, refiere que el contexto o los alcances de los elementos de prueba no se adecuan a la concepción jurídica de la errónea aplicación de la ley sustantiva…(Sic)”.

Ahora bien, toda vez que fueron contrastados los argumentos de la parte recurrente y el Auto de Vista, corresponde efectuar el análisis de la resolución del Tribunal de alzada, con relación al reclamo de casación donde el imputado manifiesta que era falso que no explicó cómo debió realizarse la subsunción de los hechos de manera adecuada para eximirlo de responsabilidad; y que no era evidente que no había hecho una explicación de cómo debían valorarse cada una de las pruebas; se tiene que el Tribunal de apelación fue preciso para manifestar que la omisión del cumplimiento de su deber correspondía al imputado; toda vez, que si bien reitera en casación que si contó con los elementos fácticos, argumentos y pruebas de la improcedencia de la subsunción realizada en Sentencia y avalada en alzada; en esta instancia se corrobora que tampoco formula ni precisa explicación alguna para fundamentar porqué no fue autor del delito por el cual fue condenado; puesto que sus argumentos se limitan a una fundamentación inmotivada de inocencia, ya que si bien refiere la existencia de pruebas de descargo que tuviesen la cualidad de demostrar que no fue autor del hecho; no las precisa ni se remite a obrados para ilustración de este Tribunal casacional, teniéndose por lo manifestado que el Tribunal de alzada de manera acertada recapituló los elementos jurídicos que establecen la concurrencia del delito de Violación de Niño, Niña y Adolescente contenidos en el art. 308 bis del CP, establecida en Sentencia; puesto que existen todos los elementos de respaldo para acreditar en la conducta del imputado se dio la concurrencia del tipo penal por el cual fue condenado, teniéndose que su denuncia de errónea aplicación de la ley, se limita a ser una manifestación de inocencia sin acreditar ningún elemento de respaldo a este planteamiento.

Teniéndose al respecto que no alcanza la sola exposición o apreciación jurídica de carácter general; puesto que a los efectos de subsunción tanto la Sentencia como el control de logicidad del Auto de Vista manifestaron que la acción penal reprochable en la conducta del imputado, precisamente fue que existieron los distintos elementos de prueba que corroboraron que existió acceso carnal con penetración de una menor de 14 años, situación por la cual manifestaron que existió suficiente argumentación probatoria, para demostrar los hechos, y que el denunciado adecuó su conducta al tipo penal en diversas oportunidades, valiéndose de la inmadurez emocional de la menor; toda vez, que el bien jurídico protegido en el caso es la indemnidad sexual de la menor; y, también la libertad sexual, que no fue respetada a la víctima, teniéndose que según los elementos de prueba que manifiesta hubieran sido mal valorados, precisamente demuestran lo contrario que no es otra cosa que el actuar doloso del imputado para someter a la menor a actos sexuales reiterados no consentidos en diversas oportunidades; situación por la cual se tiene que el recurrente no explicó la forma como debió interpretarse la subsunción de los hechos de manera adecuada para eximirlo de responsabilidad; y que no era evidente que no había hecho una explicación de cómo debían valorarse cada una de las pruebas, siendo que conforme lo expresado en el presente razonamiento no es evidente el planteamiento del recurrente que manifestó hizo un correcto desarrollo de cuáles eran los elementos por los cuales su conducta no se adecuó al delito, y no era evidente que no se hubiese probado que tuvo acceso carnal en distintas oportunidades con la menor.

Evidenciándose así mismo que con relación al planteamiento de falta de control de logicidad sobre las pruebas consistentes en el informe pericial médico, acta de arresto e informe preliminar psicológico; fue respondido en alzada, puesto que efectuó un control integral de todos los elementos de prueba y su judicialización para la emisión de la Sentencia, puntualizando que si bien el imputado cuestiona su incorporación al juicio oral, ésta pueda ser excluida siempre y cuando se haya impugnado en el momento procesal y de forma oportuna, constituyéndose la regla de la exclusión probatoria en una auténtica protección de derechos fundamentales, situación no acaecida; teniéndose además que respecto a la falta de credibilidad y coherencia de las declaraciones de la víctima el Auto de Vista claramente manifestó que en cumplimiento de lo establecido por el art. 193 inc. c) del Código Niño Niña y Adolescente; esta declaración debe considerarse como cierta, verdad material; efectuando la explicación de que por su corta edad no podía exigirse la precisión requerida por el imputado sobre detalles, lugares y fechas exactas del devenir de los acontecimientos históricos de la causa, criterio acorde a los entendimientos de lo planteado en este fallo.

Así mismo con relación a la falta de control de logicidad sobre la valoración probatoria en Sentencia, que hubiese incurrido en vulneración de lo establecido por el art. 370 num.6) del CPP; se tiene que el Auto de Vista a fs. 249, textualmente manifestó: " Respecto a la infracción del art. 370 num. 6) del CPP, el Auto de Vista planteó que más allá de precisarse el o las causales que habilitan el recurso de apelación restringida, reclama que se hubiese realizado copia de los elementos de prueba, al respecto, en la vía de control de logicidad de la sentencia apelada, no resulta evidente, en razón de que las pruebas esenciales fueron valoradas correctamente con relación a las pruebas MP-D1, MP-D3, MP-D4, MP-D5 y MP-D6, no se argumentó como debieron valorarse dichos elementos de prueba, teniéndose que el Auto de Vista manifestó que se entendía que hubiese conformidad con dichos elementos de prueba o que, resultarían siendo controvertidos o en definitiva le causarían descontento y a este fin que invoca controversias con las fechas de los hechos sin ninguna relevancia jurídica y según el Tribunal de alzada lo rescatable seria que en las agresiones sexuales hubiese concurrido el engaño, sin haberse determinado intimidación o violencia en la agresión sexual. Al respecto cuando el sujeto pasivo de este delito de violación resultaba una niña de 11 a 13 años con el caso de autos, no hay posibilidad de que concurra consentimiento en las relaciones sexuales con una persona de 41 años de edad, es más; el engaño, violencia o intimidación como un presupuesto sin relevancia jurídica por tratarse de la víctima que resulta siendo una niña o adolescente, toda vez, que es suficiente establecer las agresiones sexuales que sufrió la víctima, más allá de que fue amenazada de muerte la víctima por el hoy acusado. Con relación a las declaraciones de los progenitores, en el mismo sentido no adquiere relevancia jurídica, es decir, no cambia la situación del hoy acusado con sus declaraciones, es decir, no cuestiona la existencia de varias agresiones sexuales que sufrió la víctima niña en este caso en concreto. En el mismo sentido manifestó el Auto de Vista que al registrar el lugar de los hechos solamente demostraron el escenario del delito, sin otras connotaciones de orden legal, y el reclamo va en sentido de que no hubo investigación penal que no tiene incidencia respecto al hoy acusado…(Sic)”.

Con estos antecedentes no es evidente la denuncia de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva; toda vez, que el Tribunal de apelación; si precisó cuál de los presupuestos contenía la conducta del recurrente para adecuarla al tipo penal de Violación de Niño Niña y Adolescente; puesto, que a pesar de manifestar que no concurrieron los elementos de engaño, violencia e intimidación estos no eran fundamentales cuando la víctima era una menor de 13 años como sucedió en la causa, puesto que con los menores de esa edad no existe la figura del consentimiento como eximente de responsabilidad penal, cuando acontezca un acto sexual más aún el actor es una persona de 41 años de edad, teniéndose por lo referido que el Auto de Vista si explicó y refutó porque la Sentencia hubiese determinado que no existiesen los eximentes planteados por el imputado.

Teniéndose así mismo que si existió control de logicidad sobre las pruebas científicas de cargo, no siendo evidente que no se hubiera probado el acceso carnal reiterado puesto que en Sentencia para arribar a esta determinación se consideraron las declaraciones de la propia víctima, y se efectuó el control de logicidad sobre las pruebas MP-D1, MP-D3, MP-D4, MP-D5 y MP-D6, por lo que el Auto de Vista no hizo omisión de pronunciamiento sobre todos estos elementos de prueba, evidenciándose por lo manifestado que si existe la fundamentación de alzada sobre el punto reclamado; toda vez, que todo el conjunto probatorio se fundó también en la declaración de la víctima constituía plena prueba y definitiva a los fines de la imposición de la condena, restando validez a los defectos cuestionados, ya que se tiene que el Auto de Vista tiene respaldo probatorio y argumentativo, puesto que el argumento de la falta de uno de los verbos rectores del art. 308 del CP, como es la intimidación, violencia física y psicológica; no es relevante toda vez, que tratándose de una menor de 13 años la inexistencia de estos verbos no es atenuante para eximir al imputado de la responsabilidad penal que le incumbe.

Así mismo es importante manifestar que no existe la suficiente carga argumentativa para acreditar los planteamientos del imputado de que las declaraciones de los progenitores, cambiarían su situación jurídica; toda vez, que el Tribunal de alzada precisó que estas no refutaban la realización del hecho delictivo; teniéndose que según lo manifestado por el Tribunal de apelación estas declaraciones demostraron solamente el lugar de los hechos, teniéndose por lo referido que existió el control de logicidad de la valoración probatoria en todos los elementos de cargo y descargo; situación por la cual no existe la contradicción aludida del Auto de Vista recurrido y el Auto Supremo 34/2009 de 7 de febrero; puesto, que el Tribunal de apelación cumplió de manera suficiente la doctrina legal aplicable de estas resoluciones que claramente establecen el deber del Auto de Vista de fundamentar todos los puntos apelados por el recurrente, teniéndose en la causa que si existió respuesta a los reclamos de apelación restringida de falta de fundamentación y defectuosa valoración probatoria, evidenciándose además que no se tiene vulneración al debido proceso como manifestó el imputado, situación por la cual se tiene que efectuó adecuadamente el control de logicidad sobre la tarea de valoración probatoria efectuando para tal efecto la apreciación en conjunto de toda la prueba judicializada; teniéndose por ende que existe respaldo legal en el Auto de Vista para desestimar las denuncias del imputado, no siendo evidente que incumplió en este motivo la línea jurisprudencial del Auto Supremo invocado; ya que en obrados los Vocales de la Sala Segunda del Tribunal Departamental de Oruro no incumplieron la delimitación establecida por la doctrina legal invocada en casación en el acápite IV.6, emitiendo su resolución en correspondencia con lo establecido en la doctrina legal aplicable invocada, formulando además los argumentos necesarios establecidos en el art. 398 del Adjetivo Penal y realizar una adecuada motivación y fundamentación al momento de pronunciar su Resolución de Alzada.

Por lo anteriormente expuesto, se evidencia que el Tribunal de Alzada no incurrió en omisión de respuesta a los reclamos del imputado de vulneración del art. 370 num. 1) y 6) del CPP; toda vez, que efectuó un control de logicidad de Sentencia, en consecuencia, por los argumentos esgrimidos por el Tribunal de apelación, no resulta evidente la vulneración al debido proceso en sus vertientes fundamentación y motivación, con respecto al control de valoración de la prueba en el Auto de Vista impugnado, porque verificó adecuadamente en la evaluación efectuada por el Tribunal de juicio, teniéndose que no es evidente que no se aplicaron razonamientos intelectivos apegados a la lógica, la experiencia y psicología al conjunto integral del elenco probatorio desarrollado en el juicio oral y público en el presente caso.

Asimismo, debe tomar en cuenta la parte recurrente que, la interpretación de la Ley y la aplicación del Derecho debe efectuarse en función de las necesidades de la sociedad y que, conforme se señaló en el acápite precedente, el delito por el que fue juzgado, reviste una característica especial en consideración a la situación de extrema vulnerabilidad de la víctima; y, en aras del “valor justicia”, en cabal cumplimiento a las citas legales glosadas anteriormente, denotan la característica proteccionista del Estado a este sector de la población, que, por las características propias, comparadas con el resto de la población, se encuentran en niveles altos de vulnerabilidad, existiendo especial protección contra la violencia sexual sufrida a menores de edad, tal como se analiza en el presente caso. Tan evidente es lo afirmado que el art. 149 del CNNA, instituye las medidas preventivas y de protección contra la violencia sexual de niñas, niños y adolescentes, previendo entre otras el control y seguimiento de personas con sentencia condenatoria ejecutoriada por delitos contra la libertad sexual cometidos contra niñas, niños o adolescentes; aplicación de tratamientos psicológicos o psiquiátricos, como medidas de seguridad, para personas con sentencia condenatoria ejecutoriada por delitos contra la libertad sexual, cometidos contra este sector vulnerable de la sociedad.

Por todo lo anteriormente expuesto, el Estado boliviano no puede ignorar la referida Jurisprudencia sentada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en asuntos de violación sexual a menores de edad sometidos a su jurisdicción y conocimiento, como también la establecida tanto en el caso “Fernández Ortega y otros vs. México” y “Rosendo Cantú y otra vs. México”, que en el marco de la aplicación de la Convención de Belén do Pará señaló que: “la violencia contra la mujer no solo constituye una violación de los derechos humanos sino que es una ofensa a la dignidad humana y una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres, que trasciende todos los sectores de la sociedad, sin importar raza, grupo étnico, nivel de ingresos, cultura, nivel educacional, edad, o religión y afecta negativamente a sus propias bases”; y el caso de violencia sexual de “El Mazote y lugares aledaños vs. El Salvador”, “Veliz Franco y otros vs. Guatemala, que estableció: “es inherente a la violación sexual el sufrimiento de la víctima y en términos generales la violación sexual al igual que la tortura persigue entre otros, los fines de intimidar, degradar, humillar, castigar o controlar a la persona que la sufre. En casos de violencia contra la mujer, el deber de garantía requiere especial intensidad en relación con niñas. Esto es así debido a que la vulnerabilidad consustancial a la niñez puede verse enmarcada y potenciada debido a la condición de ser mujer. En ese sentido, debe advertirse que las niñas son como se ha aseverado particularmente vulnerables a la violencia, la especial intensidad mencionada se traduce en el deber estatal de actuar con la mayor y más estricta diligencia para proteger y asegurar el ejercicio y goce de los derechos de las niñas, frente al hecho o mera posibilidad de su vulneración por actos que, en forma actual o potencial implicaren violencia por razones de género o pudieren derivar en tal violencia”.

El criterio de protección y tutela a menores establecido en los fallos mencionados de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, es asumido por el Tribunal Constitucional Plurinacional, en la Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 0019/2018-S2 de 28 de febrero, la cual señala que los estándares normativos de protección y jurisprudencia generada sobre los derechos de las niñas y adolescentes, son de cumplimiento obligatorio y conforme el art. 60 de la CPE; existiendo un especial rechazo a los delitos que transgreden la libertad sexual de las víctimas en la jurisprudencia boliviana, agravándose la situación cuando se trata de víctimas menores de edad y dentro de un estándar de vulnerabilidad elevado por las circunstancias del hecho y el grado de parentesco con el ahora recurrente como aconteció en el caso de autos, motivos por los cuales, el valor justicia debe inclinarse a favor de el bien jurídico protegido como lo es la integridad psíquica, física, y emocional de la víctima, garantizando la prioridad del interés superior de la menor, consistente en el presente caso en brindar la mayor protección y prioridad en la atención por los administradores de justicia, tal como debe acontecer en todo proceso que una menor de edad sea parte y más aún, si es la víctima del delito sexual que se investiga.

Como corolario, considerando los argumentos esgrimidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, así como lo estipulado en la Convención sobre los Derechos del Niño y Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), en el marco del bloque de constitucionalidad y a la luz del control de convencionalidad, además de los preceptos constitucionales y la normativa especial interna, este alto Tribunal asume que, la debida diligencia como principio no sólo es inherente a las labores investigativas, sino también en cuanto a la resolución de los casos en el ámbito jurisdiccional, puesto que, la violencia contra la mujer, debe ser prevenida, investigada y sancionada, por todas las entidades estatales que tienen competencia en la materia, más aún, aquellas que pertenecen al sistema de justicia penal, debiéndose tener en todo momento, acciones enmarcadas en la debida diligencia tanto en la investigación como en el juzgamiento del agresor, siendo innecesario ritualismos o actos burocráticos que alarguen el peregrinaje de la víctima y su entorno familiar cercano en el andamiaje judicial; en cuyo caso, tanto los Tribunales de Sentencia y los competentes para el conocimiento y resolución de los distintos medios de impugnación reconocidos en la norma procesal, priorizarán el trámite y la emisión de los fallos que correspondan, en este tipo de procesos; más aún si se trata de víctimas menores de edad, pues existe un deber estatal de actuar con la mayor y más estricta diligencia, brindando prioridad del interés superior de los menores de edad y estricta protección a estas víctimas de delitos sexuales, conforme los Convenios suscritos y ratificados por Bolivia en esta temática, para la restauración al ejercicio y goce de los derechos de las niñas, niños y adolescentes. Lo contrario, significará que las instituciones llamadas por ley, envíen una señal de impunidad no solo a las víctimas menores de edad, sino a la sociedad en general, y ello derivará en que la violencia contra esta población vulnerable, seguirá cometiéndose delitos sexuales contra niñas, niños o adolescentes, reprochables desde todo punto de vista y que deben ser severamente sancionados conforme toda la normativa legal vigente en protección de los derechos de los menores.

Por todo lo expuesto, este alto Tribunal de Justicia advierte una correcta fundamentación y motivación por parte del Tribunal de Alzada en la emisión del Auto de Vista ahora impugnado, no existiendo vulneración al debido proceso como alega erróneamente el imputado que amerite dejar sin efecto el Auto de Vista impugnado; por lo que, no corresponde conceder el reclamo del recurrente, debiendo su recurso ser declarado infundado.