AS/1230/2023

1. Respecto al reclamo de violación del art. 110 nums. 5 y 7 de la Ley N° 439, toda vez que la autoridad de segunda instancia no examinó ni se manifestó sobre su acusación relativa a la excepción planteada, transgrediendo de esta manera la normativa referida; por este precedente arguyeron que se les dejó en indefensión, toda vez que no sabían de qué acción legal debieron asumir defensa.

Corresponde señalar que de la revisión del Auto de Vista referente a la excepción previa de demanda defectuosa, el Tribunal de alzada señaló: “…acusaron errónea aplicación e interpretación del art. 110 en cuanto a la forma requerida y establecida en los num. 5) y 7) del Código Procesal Civil, puesto que no existe una pretensión clara en cuanto a la demanda ordinaria de servidumbre de paso forzoso de alcantarilla, conforme el art. 262-I del CC o una acción confesoria de acuerdo al art. 1460 del CC, motivo que generó estado de indefensión en sus personas, puesto que no sabían si defenderse de una demanda nueva de servidumbre de paso o de una acción confesoria; violación del art. 115.II de la CPE, en razón de no haberse realizado el debido proceso, es decir, al no haberse designado con total exactitud el bien demandado y la invocación del derecho en el que se funda la pretensión de los demandantes, e incumplimiento al art. 5 del CPC, por parte de la autoridad de instancia, al no haber tomado en cuenta al art. 113.I del CPC, al momento de admitir la demanda y no disponer la subsanación de los defectos de la demanda. (…) los términos en los cuales basa su pretensión agraviante para el caso presente, no fueron planteados en la excepción previa por memorial de fs. 130 a 134 de obrados, por cuanto, no responde a los datos del proceso y se constituye en per saltum o salto de instancia…”.

Contextualizado el antecedente, manifestar que la excepción previa de demanda defectuosa, al no ser de carácter definitivo su impugnación concluye con la emisión del Auto de Vista en el marco del art. 260.I del Código Procesal Civil, inhibiendo a este Tribunal de casación su examen por no tener competencia para conocer determinaciones interlocutorias simples, siendo improcedente su conocimiento en casación.

2. Sobre los incisos b) y c) la parte demandada entiende que los Tribunales de instancia concedieron algo distinto a lo peticionado, ya que demandaron servidumbre de paso forzoso, fundamentando que tienen una servidumbre de paso de más de 40 años que se encontraría consolidada, empero en ninguna parte de su demanda dicen que solo piden paso de alcantarilla para sus baños de la parte posterior de sus inmuebles, denunciando en consecuencia vulneración al debido proceso en su vertiente dispositiva, además de errónea interpretación del art. 110 nums. 5 y 7 del Código Procesal Civil, concordante con el art. 1 num. 3 del Código Procesal Civil, por haber realizado una incorrecta interpretación del cumplimiento de los requisitos para admitir la demanda; argumentaron que en apelación se conculcó el principio de debida fundamentación y congruencia establecido por el art. 115 de la Constitución Política del Estado, señalando que la Sentencia contiene incongruencias que no fueron atendidas mediante el Auto de Vista impugnado.

Para ingresar a considerar estos agravios de casación y analizar el Auto de Vista, necesariamente se debe tomar en cuenta lo postulado en el recurso de apelación y lo fundamentado por el Tribunal de alzada.

De la revisión del cuaderno procesal, el Auto de Vista extractó los 2 primeros reclamos como vulneración al debido proceso en su principio dispositivo a razón de la errónea interpretación del art. 110 en sus nums. 5 y 7 del Código Procesal Civil, puesto que son las partes quienes deciden exclusivamente y determinan el “thema decidendum”, debiendo la autoridad limitar su pronunciamiento a las alegaciones formuladas, y por otro lado denunciaron vulneración al debido proceso en su vertiente de debida fundamentación y congruencia, por no existir una correlación entre lo planteado por los demandantes y lo decidido por el fallo, es decir al conceder algo distinto de lo pedido, puesto que demandaron servidumbre de paso forzoso, sin peticionar solo paso de alcantarilla para sus baños de la parte posterior de sus inmuebles, debiendo la autoridad haber fundamentado su resolución bajo el principio de congruencia.

En ese comprendido, el Tribunal de alzada fundamentó “…la disposición de instancia no está alejada de la pretensión perseguida por la parte demandante, que observa la pretensión de fondo, al especificar en la resolución recurrida, como ´servidumbre forzosa´, para cual es innegable en la pretensión demandada, es decir la ´causa petendi´, en lo sustancial y en el fondo, es la servidumbre de alcantarillado, y siendo evidente, así también en lo sustancial, por parte de la autoridad de instancia, no existe una modificación ni sustitución de los términos de la demanda ni de los hechos controvertidos, sino un análisis intelectivo de la pretensión perseguida, lo cual en el estado constitucional de derecho no es contrario a la norma procesal (principio de dirección, saneamiento y verdad material art. 1.4, 8 y 16 del CPC), prevé para las autoridades la prevalencia en la justicia boliviana, que para el caso presente, no se cambió la pretensión, ni se la sustituyó por otra pretensión demandada en exégesis, que se constituye en una servidumbre forzosa, inclusive estableciendo una facultad procesal de precisión para la tramitación de la causa; para tal efecto, la autoridad de instancia tiene facultad potestativa de observancia del principio ´iura novit curia´…”.

De lo transcrito, la parte recurrente debe tener presente que los de instancia aplicaron el principio iura novit curia, que supone que el Juez es quien debe conocer el derecho y corresponde aplicarlo sin que se encuentre constreñido al encuadre de los hechos alegado por las partes, lo que de ninguna manera supone permisión en sentido de alejarse del principio de congruencia, toda vez que el principio iura novit curia supone que en la Sentencia se aplicará el derecho que considere corresponder para la solución de las cuestiones pretendidas, pero sin alterar ni sustituir las pretensiones deducidas ni los hechos en que las partes fundan las mismas, ello en aras de resguardar el principio dispositivo en virtud al cual el Juez no puede de oficio suplir las pretensiones demandadas por las partes. En ese entendido, la parte recurrente erróneamente entiende que los actores solicitaron servidumbre de paso “para acceder a un camino”, sin embargo, los Tribunales de grado establecieron que se solicitó una servidumbre de alcantarillado para el desagüe de las dos cámaras posteriores de sus inmuebles, en ese escenario, no se evidencia vulneración al debido proceso en su vertiente de debida fundamentación y congruencia, máxime si tomamos en cuenta que en el Considerando IV del Auto de Vista, se explica que la decisión de la Sentencia no está alejada de la pretensión perseguida por los actores, que es la servidumbre de alcantarillado, y siendo indiscutible, así también en lo sustancial, por lo que no existió una modificación ni sustitución de los términos de la demanda ni de los hechos controvertidos, sino un análisis intelectivo de la pretensión perseguida, por lo que no se evidenció que el A quo hubiese concedido más o menos de lo demandado, en consecuencia, este Tribunal considera que el Auto de Vista es congruente y que aplicó de forma correcta el principio iura novit curia, ya que, como se explicó anteriormente, los hechos se subsumen a la determinación establecida por los Tribunales de grado, en ese comprendido los reclamos devienen en infundados.

3. Referente a la acusación de violación de los arts. 1285 y 1286 del Código Civil y 145 de su procedimiento, ya que se comprobó con el informe del perito y con la documental presentada a fs. 110, que los inmuebles de los demandantes cuentan con acceso a la alcantarilla principal en la calle Granada, es decir, no se encuentran enclavados entre otros fundos, por otra parte el Auto de Vista al referirse a los inmuebles de los demandantes no dijo nada respecto a que el inmueble está fraccionado en dos lotes, uno de ellos es un edificio de más de 7 pisos que debe cumplir una serie de requisitos para obtener un paso de servidumbre como ser la presentación del plano de construcción y sobre todo el plano sanitario, debidamente aprobado por autoridad competente, razón por la que no se dio importancia a la documental sobre el Reglamento nacional de prestaciones sanitarias de servicios de agua potable y alcantarillado para centros urbanos presentado por la parte recurrente, tratándose de una construcción ilegal de un edificio, tal como consta en el informe Cite U.C.D.U. N° 117/2023 de 12 de junio, evacuado por el responsable de control y desarrollo urbano del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre que cursa de fs. 151 a 153.

Con la finalidad de otorgar una respuesta clara y coherente conforme a los antecedentes que hacen al proceso, los demandantes, Eduardo Daza Durán, Adela Rodríguez Saavedra de Daza, Rossi Álbaro Enríquez Llave y Edith Rodríguez Serrudo de Enríquez promovieron demanda de declaración de servidumbre de paso forzoso (de alcantarillado), alegando que son propietarios del bien inmueble ubicado en la calle Granada N° 269, zona Mesa Verde, con una superficie de 500 m2. Por su parte los esposos Rossi Álbaro Enríquez Llave y Edith Rodríguez Serrudo de Enríquez son propietarios del bien inmueble ubicado en calle Granada N° 271, zona Mesa Verde, con una superficie de 200 m2.

Agregaron que bajo el derecho propietario que les asiste a ambas familias y a la vez son vecinos colindantes a la calle Granada desde hace más de 40 años, se tiene conectado el servicio básico de alcantarillado consolidado que pasa por el inmueble vecino posterior de la calle Faustino Suarez de propiedad de Juan Pablo Bellido Díaz y Rosmery Blanca Ramos Figueroa, estos últimos inclusive habrían conectado a la misma tubería con una cámara que sale hacia la matriz de la calle Faustino Suarez debido a la topografía de los terrenos y pendiente que tienen los inmuebles de los demandantes.

Manifestaron que en noviembre de 2022, los demandados procedieron con la construcción de un muro de contención en su propiedad sin tener el cuidado y respeto por las tuberías de alcantarillado que pasan por los inmuebles de los actores y, de manera arbitraria e ilegal y sin previo aviso, rompieron las tuberías de alcantarillado de 6 pulgadas por donde salían las aguas sanitarias y pluviales, mismas que ahora retornan hacia los baños y desagües del patio de sus domicilios, provocando inundaciones, malos olores, humedad de paredes que ponen en riesgo no solo la infraestructura de los inmuebles sino también la salud de sus familias.

Siendo una conexión de alcantarillado antigua, acudieron a ELAPAS, quienes advirtieron la ilegalidad cometida por los vecinos, a tal efecto emitieron los informes respectivos, en dichas inspecciones también participaron funcionarios de las entidades públicas como la Sub-Alcaldía y Defensoría del Pueblo, quienes del mismo modo advirtieron de la rotura de tuberías por efecto de la construcción de un muro de contención que ahora obstruye las aguas sanitarias y pluviales de los inmuebles, entidades que pretendieron en la vía de conciliación hacer entender a los vecinos que no podían actuar de esa manera en perjuicio de los demás.

La parte demandada contestó refiriendo que efectivamente construyeron un muro en la parte de atrás dentro de los límites de su inmueble, ya que fue aconsejado por un profesional arquitecto, además que recién tienen la posesión del inmueble hace aproximadamente dos años, por lo que desconocen de la existencia de una servidumbre de paso de alcantarilla, peor si es de más de 40 años. El supuesto funcionario de ELAPAS se concretó en hablar lo mismo que dicen los demandantes sin realizar ninguna inspección técnica de su sistema de desagüe.

Señalaron que la demanda es imprecisa en su fundamento legal y contradictoria porque los fundos de los actores tienen salida propia a la calle Granada N° 269 y N° 271, respectivamente y no se encuentran enclavados entre otros fundos.

En ese contexto, del estudio de la Sentencia y Auto de Vista, se denota que para declarar probada la pretensión se basaron esencialmente en el informe pericial que estableció que por las características físicas de los inmuebles de los demandantes, existe la necesidad de que el alcantarillado tenga que pasar necesariamente por el fundo de los demandados, con la aclaración de que corresponde solamente a las dos cámaras que se ubican en la parte posterior, no anterior, de los inmuebles de la parte actora (cámaras y construcción antigua), pues las cámaras de la parte anterior tienen evacuación a la calle Granada.

Ahora bien, el hecho controvertido en el caso, es que la parte demandante señala que es necesario que el alcantarillado pase por el fundo de los demandados; y de la parte demandada que no es necesario esa situación. En ese escenario, conforme al art. 143 del Código Procesal Civil, se elaboró el informe pericial (ver 170 a 190) que señaló: “Existe una diferencia de pendiente entre los inmuebles de la parte demandante con el inmueble de parte demandada de aproximadamente 5 metros con relación al nivel de la calle Granada que es la calle por donde se tiene acceso (…) las características de las construcciones ya existentes no se puede tener salida a la calle Granada sino por el fundo vecino, es decir, por el terreno de la parte demandada, pues como ya habíamos mencionado estos terrenos antes de la división eran un solo predio (…) las cámaras de recolección de aguas servidas de las construcciones mayores de ambos terrenos, es decir, A y B están con salida a la calle Granada, sólo estaría con conexión las cámaras antiguas que por la pendiente ya explicada no tienen opción de salida a la calle Granada sino a la calle Faustino Suárez por el fundo vecino (…) solo las cámaras inferiores estarían utilizando este paso para que pueda evacuar sus aguas servidas como se mencionó en el informe preliminar (…) dadas las características del sector y como está organizada la estructura de las viviendas no existe otra manera de evacuar esas dos cámaras por otro lado, sino es como se plantea en el sistema del informe pericial”.

Pericia que fue elaborada conforme al debido proceso, que fue puesta en conocimiento de las partes, y los demandados mediante memorial de fs. 201 a 202, solicitaron aclaración y ampliación, además de impugnar el informe pericial, en ese comprendido, por Auto de 24 de agosto de 2023 (ver fs. 222 a 224), en la audiencia complementaria se absolvieron los dos puntos planteados; primero, respecto a la aclaración y complementación, y segundo, sobre la impugnación a la pericia, dejando sin lugar a las aclaraciones y/o complementaciones, así como declaró sin lugar a la impugnación formulada, sin que, esta última haya sido objetada para una eventual apelación con la Sentencia, por lo que el derecho de la parte demandada ha precluido conforme el art. 201.II del Código Procesal Civil, en ese marco, la pericia tiene el valor que le asigna el art. 202 del Código Procesal Civil con relación al art. 1331 del Código Civil.

A efectos de responder a todos los reclamos en este punto, se indica que no se dio importancia a la documental sobre el Reglamento nacional de prestaciones sanitarias de servicios de agua potable y alcantarillado para centros urbanos presentada por la parte recurrente, tratándose de una construcción ilegal de un edificio, tal como consta en el informe Cite U.C.D.U. N° 117/2023 de 12 de junio, evacuado por el responsable de control y desarrollo urbano del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre que cursa de fs. 151 a 153, igualmente el Auto de Vista al referirse a los inmuebles de los demandantes no habría mencionado nada respecto a que el inmueble está fraccionado en dos lotes, uno de ellos es un edificio de más de 7 pisos que debe cumplir una serie de requisitos para obtener un paso de servidumbre como ser la presentación del plano de construcción y sobre todo el plano sanitario, debidamente aprobado por autoridad competente.

Inicialmente, atañe exteriorizar que del examen de la documental de fs. 151 a 153, referente al informe de inspección de vivienda, en el cual se desprende que se coordinó una inspección técnica para la medición de los retiros de las vistas con relación al predio de Juan Pablo Bellido Díaz, de los resultados de esas mediciones se evidenció que las ventanas cumplen con lo establecido en el Código Civil en relación a sus artículos 124 y 125 de luces y vistas, teniendo un retiro de más de 2 metros hacia el límite y colindancias con el predio de José Luis Bellido. En ese comprendido, lo señalado en el aludido informe sobre la medición de los “retiros de los ventanales hacia el predio de la parte demandada”, es ajena al proceso, ya que, en el caso de autos, no se está discutiendo las “luces y vistas”, tampoco si las construcciones o edificaciones de la parte demandante cuentan o no con autorización, consecuentemente esos aspectos no constituyeron objeto del presente proceso, ni mucho menos se encuentra fijado dentro de los puntos a ser probados descrito a fs. 229, resultando estos argumentos fuera de contexto.

La parte demandada acusa también que se comprobó con el informe del perito y con la documental presentada a fs. 110, los inmuebles de los demandantes cuentan con acceso a la alcantarilla principal en la calle Granada, es decir, no se encuentran enclavados entre otros fundos.

Debemos remitirnos al objeto de la prueba y puntos de debate, que para la parte actora consistía en la acreditación técnica de las condiciones para el establecimiento de la servidumbre de alcantarillado en el fundo sirviente, que resultaría necesario emplear ese espacio físico para tal servidumbre; en cambio para la parte demandada, que el paso de aguas hervidas y pluviales de los demandantes puede emplear otras fracciones físicas no siendo necesario el paso por su propiedad (ver fs. 166).

De los puntos señalados, era necesario establecer aspectos técnicos que determinen la situación de los inmuebles de los demandantes, sus servidumbres de alcantarillado y si era necesario el paso de la servidumbre por el fundo de los demandados. Estos extremos fueron absueltos por el informe pericial, donde el perito de oficio aclaró que los inmuebles de los demandantes en la parte posterior por la pendiente física desnivel de 5 metros no pueden sacar su alcantarillado por la calle Granada, sino hacia la calle Faustino Suarez, pasando por el fundo vecino de los demandados, aclarando que el paso de la servidumbre de alcantarillado solo es relación a la parte posterior de los inmuebles de los actores que comprende el desagüe del baño, lavandería y aguas pluviales, no así la parte frontal que tiene su propio desagüe por la calle Granada.

Bajo esas consideraciones, es que los Tribunales de instancia según el art. 142 del Código Procesal Civil, han precisado como prueba idónea y conducente la pericia que estableció que por las características de las construcciones no tienen opción de salida a la calle Granada sino a la calle Faustino Suárez por el fundo vecino, sólo en relación a las cámaras que se encuentran en la parte posterior de los inmuebles de los demandantes, ya que dadas las características del sector y como está organizada la estructura de las viviendas no existe otra manera de evacuar esas dos cámaras por otro lado.

Por todas las consideraciones realizadas, corresponde emitir resolución para el recurso, conforme a lo previsto por el art. 220.II de la Ley Nº 439 Código Procesal Civil.