AS/1248/2023

A fin de contextualizar la problemática del presente proceso, se tiene que Alianza Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. E.M.A. (la aseguradora) promovió acción de repetición de pago de indemnización en contra de Israel Marcelo Vásquez Salazar, por la suma total de $us. 131.566,00, basada en que Alizon Elizabeth López Flores (la asegurada) y el Banco Mercantil Santa Cruz S.A. (subrogatario) contrataron la Póliza de Seguro de Incendio Nº 20012127 de Alianza Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. E.M.A., hasta el referido monto, coberturando la construcción del inmueble de su propiedad ubicado en la ciudad de La Paz, provincia Murillo, barrio Playa Verde, calle “F”, N° 1125, zona exfundo Llojeta Bajo, y producido el siniestro del inmueble bajo la forma de daño estructural por deslizamiento y asentamiento, generado a causa de la construcción ilegal emprendida por el vecino colindante Israel Marcelo Vásquez Salazar -quien fue sancionado en proceso administrativo para proceder a la demolición de la nueva construcción- dio lugar a que Ajustadores de Seguros y Asociados S.R.L., recomiende en conclusión considerar la pérdida total del bien asegurado, lo que condujo a que la indemnización sea procedente, pagando al Banco Mercantil Santa Cruz S.A. (que absorbió a PYME LOS ANDES PRO CREDIT inicial entidad financiadora) la suma de $us. 84.754,45 y en favor de Alizon Elizabeth López Flores el monto de $us. 48.811,55 montos que sumados hacen el total de $us. 131.566,00 que es total del monto coberturado por la Póliza de Seguro.

Así planteada la acción, el demandado se apersonó y contestó a la demanda en forma negativa, argumentado que no se demandó la calificación de la responsabilidad sino el pago sobre un monto discrecionalmente consignado y que para la procedencia de la acción se debe identificar la responsabilidad del tercero que no tiene vínculo contractual con la aseguradora, cuestionando el contrato de seguro señaló que la titular del bien debió presentar el certificado de registro catastral, los planos de construcción, folio real con ubicación en la ciudad de La Paz, aspectos que debieron ser verificados por la aseguradora, señalando que al no contar con dicha documental el contrato de seguro sería inmoral en términos de responsabilidad contra terceros; a la conclusión de la producción de los medios de prueba propuestos por la parte demandante, se pronunció la Sentencia N° 314/2022 de 20 de julio, cursante de fs. 505 a 507, en la que el Juez Público Civil y Comercial 26º de la ciudad de La Paz declaró PROBADA la demanda, disponiendo que el demandado pague la suma de $us. 131.566,00 en favor de la entidad demandante, sin derecho al pago de daños y perjuicios; en grado de apelación se pronunció el Auto de Vista N° 394/2023 de 20 de julio, que REVOCÓ de forma total la Sentencia apelada, declarando IMPROBADA en todas sus partes la demanda de repetición, esta resolución es impugnada en instancia de casación, cuyos agravios se analizarán a continuación:

Ingresando a resolver los agravios expuestos, respecto del cargo de incongruencia porque el Tribunal de alzada habría resuelto el recurso con base a agravios no expresados por el recurrente, es evidente que el apelante en su pretensión recursiva impetró la revocatoria de la Sentencia, exponiendo como agravios el hecho que no se habría demostrado la legalidad del objeto relacionado con la cobertura del seguro, cuestionando la idoneidad del informe pericial, argumentando un resarcimiento inmoral, entre otros elementos, para cuya resolución la autoridad jurisdiccional se encuentra obligada al análisis de los institutos jurídicos que convergen en la problemática, como ser el resarcimiento del daño, la responsabilidad civil extracontractual, la comunidad de la prueba, su valoración así como el alcance y presupuestos de la acción de repetición, inclusive el Tribunal de segunda instancia, no se encuentra limitado solo al planteamiento textual y/o gramatical de la argumentación expuesta en el recurso, dado que para la resolución de la causa y en armonía con el derecho a la fundamentación y motivación, se puede recurrir a la integración del ordenamiento jurídico, el análisis expuesto por doctrinarios de la materia así como la jurisprudencia ordinaria y constitucional aplicable al caso, sin que ello constituya una incongruencia entre lo fundamentado y resuelto; y como se observa en el presente caso, el recurrente cuestionó -bajo sus argumentos- lo decidido en Sentencia y formuló su pretensión en sentido que la misma sea revocada, y el Tribunal de alzada, realizó citas legales y jurisprudenciales de distintos institutos para absolver lo planteado (distinto es que dicha fundamentación sea correcta o no, ello se analizará en líneas posteriores), de ahí que desde el punto de vista de la congruencia externa, el fallo aparentemente es pertinente, empero desde un análisis de la congruencia interna que impone una coherencia e hilo conductor correspondiente entre lo planteado, no analizado y lo resuelto, no se cumple con la congruencia, dado que el Auto de Vista en análisis, si bien inicialmente citó el instituto de la responsabilidad civil en la legislación nacional, así como su desarrollo jurisprudencial, citando el Auto Supremo N° 721/2016 de 28 de junio, la acción de repetición así como su fuente jurídica prevista en el art. 1060 del Código de Comercio, para la formulación de sus conclusiones que únicamente se encuentra a fs. 540 vta., simplemente formuló conclusiones determinativas carentes de estudio de los propios institutos jurídicos citados en su contenido, sin exponer ningún examen sobre las condiciones de procedencia de la acción de repetición y cómo es que estas no se habrían cumplido para desembocar en la desestimación de la pretensión de fondo y declarar como improbada la demanda, incurriendo no solo en una falta de congruencia interna de fallo, sino además vulnerando la garantía constitucional al debido proceso en sus componentes de fundamentación y motivación, vinculadas directamente con la interpretación de la norma aplicable al caso concreto, como se aplicará mas adelante.

Los siguientes agravios, son concurrentes en lo concerniente a la aplicación de las normas sustantivas que regulan el contrato de seguro previsto en los arts. 979 al 988, 992, 1025, 1027, 1031, 1033 al 1036 y 1060 del Código de Comercio, mismas que según el planteamiento de la aseguradora hallaron base probatoria en la generalidad de la prueba citada en su contenido como ser la Póliza de Seguro de Incendio de fs. 65 a 68, Boleta de Pago a fs. 86, Liquidación de Siniestro de fs. 87 a 92, Cite de 11 de diciembre de 2017, de fs. 96 a 99, Tabla de Amortizaciones de fs. 107 a 115, Memoria de Cálculo de fs. 116 a 157, Informe Final y Ajuste Siniestro de fs. 157 a 174 e Informe de 02 de agosto de 2018 de fs. 250 a 256, alegando además que se pretende ordinarizar un pago que ya se realizó en favor de la asegurada y el banco, siendo el responsable Israel Marcelo Vásquez Salazar; no obstante, previamente corresponde desvirtuar los fundamentos que sustentan al Auto de Vista, que expuso dos razonamientos, el primero en sentido que previo al planteamiento de la acción de repetición se debe determinar en proceso judicial anterior la existencia del daño y su atribuibilidad al sujeto, y segundo, que no existiría prueba alguna que establezca que el demandado hubiera recibido suma alguna de dinero que merezca restitución, y que por ello no contaría con legitimación pasiva; en este respecto corresponde establecer de inicio que la conclusión determinativa que identifica a la acción de repetición como subsidiaria de una acción ordinaria previa de determinación de responsabilidad, carece en absoluto de fundamentación jurídica, puesto que contradictoriamente cita el art. 1060 del Código de Comercio sobre el derecho del asegurador a la repetición en contra de los terceros responsables del siniestro y a continuación establece que la acción de repetición requeriría de un proceso ordinario previo, cuando esta condicionante no se encuentra contenida en la norma de referencia, peor aún, desconoce el objeto definitivo del presente proceso fijado en la audiencia preliminar, como sigue: “…demostrar existir repetición de monto en contra de la parte demandada, existir obligación de devolución de monto objetivo en relación a un daño generado por la parte demandada…” (sic fs. 402), es decir, en el presente proceso de acción de repetición, se estableció como objeto del mismo la demostración del derecho de repetición con base en el daño causado por la parte demandada, por lo que, no es posible alegar que la acción de repetición sea subsidiaria del agotamiento previo de otro proceso ordinario de determinación de la responsabilidad por el daño; asimismo, se emitió la conclusión determinativa fundada en que el demandado jamás habría recibido ninguna suma de dinero que tendría que restituir y que ello sustentaría su falta de legitimación pasiva, esta conclusión al margen de también ser huérfana de fuente jurídica, es contraria primero al principio dispositivo, con base en el cual la entidad demandante en ningún momento consignó que habría entregado o pagado alguna suma al demandado, la formulación de la demanda es clara en cuanto al derecho reclamado por la Aseguradora en contra del tercero responsable del siniestro a cuya causa realizó el pago de la indemnización en favor de la asegurada y el Banco Mercantil Santa Cruz S.A., en ningún momento se argumentó que el demandado recibió suma de dinero alguna, y segundo, porque la reexaminación de la legitimación pasiva en grado de apelación es contraria a las funciones de la audiencia preliminar en su componente de saneamiento, como se citó en la doctrina legal aplicable prevista en el numeral III.3 del presente fallo: “…saneadora es una de las más importantes porque tiene por fin analizar y resolver todo tema previo o incidental, es decir busca la purificación procesal de la causa resolviendo todos aquellos asuntos que puedan impedir que la causa llegue a finalidad de la administración de justicia que es resolver el conflicto jurídico” (Auto Supremo N° 70/2020 de 23 de enero), en la audiencia preliminar el demandado estableció claramente no tener ninguna excepción o incidente que plantear, siendo esa la oportunidad para establecer a instancia de parte o de oficio la legitimación pasiva, puesto que una vez superada dicha actividad, el proceso queda saneado quedando expedito para un pronunciamiento sobre el fondo de la causa, motivación con base en la cual, las conclusiones determinativas formuladas por el Tribunal de alzada, carecen de fundamento fáctico-legal así como de motivación.

Ahora bien, en la presente causa no se encuentra en debate el hecho generador del derecho de repetición, que conforme al art. 1060 del Código de Comercio, opera al mismo tiempo en que la aseguradora procede al pago de la indemnización, puesto que el pago realizado en favor del Banco Mercantil Santa Cruz y a la asegurada, no fue desconocido por el demandado, dando lugar asi a la aplicación de la regla contenida en el art. 137 num. 1 del Código Procesal Civil: “Exención de la prueba. No requieren de prueba: Los hechos admitidos por la parte adversa, salvo las limitaciones señaladas por Ley”; la misma regla se aplica al acaecimiento del siniestro, puesto que todo el contenido de su contestación, en ningún momento negó que el inmueble de la asegurada haya tenido un daño estructural a causa de la construcción por él emprendida, en este entendido la norma en estudio a partir de la denuncia de errónea interpretación: “…como la aplicación directa de la ley al caso concreto por no merecer obstáculo alguno tanto en la parte jurídica y fáctica, sin embargo cuando salimos fuera de ese marco y no resulta suficiente la interpretación gramatical para el caso concreto por advertirse antinomias jurídicas en normas del mismo rango se hace presente otro tipo de sistemas de interpretación” (Auto Supremo N° 541/2023 de 14 de junio), no prevé ningún supuesto de pago alguno en favor del sujeto eventualmente demandado, es por ello que la errónea interpretación de la norma se encuentra plenamente fundada, puesto que el hecho de haber procedido al pago de la indemnización habilita a la aseguradora a promover la acción de repetición y cómo concluyó erróneamente el Tribunal de alzada que -de hecho- requirió como condición para la procedencia de la acción de repetición la acreditación de pago en favor del demandado, aspecto que como se anotó, carece en definitiva de fundamento fáctico-jurídico.

La Póliza de Seguro conforme al art. 979 del Código de Comercio, constituye un vínculo contractual: “Por contrato de Seguro el asegurador se obliga a indemnizar un daño o a cumplir una prestación convenida al producirse la eventualidad prevista y el asegurado o tomador a pagar la prima. En el contrato de Seguro el asegurador será necesariamente una empresa autorizada al efecto”, el Código de Comercio Concordado y anotado de Carlos Morales Guillén (Segunda edición Editorial Quisbert, pág. 977) cita a Messineo que señala: “el seguro como hecho económico consiste en que el asegurado revierte sobre el asegurador el riesgo y las consecuencias del daño y si este se verifica desde el punto de vista jurídico, agrega, implica que el asegurador a cambio del pago de una prima, se obliga a liberar al asegurado de las pérdidas, o de los daños que pueda derivarle de determinados siniestros, o bien pagar el asegurado a un tercero una suma de dinero según la duración o los eventos de la vida de una o varias personas. En suma el asegurador asume sobre si un riesgo ajeno” (Auto Supremo N° 162/2017 de 20 de febrero), y en el presente caso, la eventualidad del siniestro entendido como el acontecimiento futuro e incierto que se trata de evitar que trae como consecuencia la pérdida o deterioro de los efectos asegurados, o sea, la presentación del hecho incierto prevista en el art. 1025 del Código de Comercio ocurrió, desencadenando las consecuencias jurídicas del contrato de seguro entre ellas la elaboración del Informe Final y Ajuste del Siniestro emitido por Ajustadores de Seguros Asociados S.R.L., de 16 de enero de 2018, que cursa de fs. 157 a 174, de forma que se procedió con la indemnización respectiva por el monto total demandado de $us. 131.566,00, siendo el demandado el responsable del siniestro en razón a que construyó su inmueble sin una autorización expresa otorgada por el Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, así fluye del contenido del oficio con CITE: GAMLP DTLCC/ULCC/0188/2017 de 11 de diciembre, de fs. 96 a 99, en cuyo contenido se refleja que: “… ‘Con relación al Proceso Técnico Administrativo, informar que sí se realizó el mismo mediante Auto Inicial de Procedimiento Técnico Administrativo N° 29/2017 de fecha 19 de abril de 2017, al Sr. Marcelo Vásquez por la infracción de CONSTRUCCIÓN REALIZADA EN ÁREA OBJETO DE RESTRICCIÓN ADMINISTRATIVA, POR ESTAR DECLARADA COMO ÁREA DE PRESERVACIÓN NATURAL, GEOÓTIVA, DE RIESGO Y SECTOR NO URBANIZADO…’, En cuanto a la información de vista a esta construcción, informar que sí se realizó última inspección verificando que no dio cumplimiento a la sanción de Demolición de acuerdo a la Ordenanza Municipal N° 076/2004, con la que contaba el predio por ser un sector objeto de restricción para construcción y sin planimetría, sin embargo, corresponde aclarar que todos los Procesos Técnicos Administrativos que fueron realizados en el sector Playa Verde están siendo nuevamente devueltos para custodia de la Unidad de Fiscalización Predial, hasta que concluya el saneamiento del sector toda vez que según informe de la Dirección de Administración Territorial y Catastral el sector Playa Verde está siendo intervenido en el marco del Procedimiento de Remodelación para la obtención de su planimetría.”, este informe que fue ofrecido en calidad de prueba, no fue desvirtuado con ninguna documental presentada por el demandado y del mismo se puede concluir que existe el nexo causal entre el daño generado en el inmueble siniestrado y el sujeto ahora demandado como responsable de la construcción, aspecto que se subsume en el concepto de: “responsabilidad extracontractual objetiva, tiene como fundamento el deber genérico de no dañar a otro y consiste en la obligación de reparar el daño causado por el riesgo que genera la actividad desarrollada, en consecuencia, se exige que el daño derive de una actividad peligrosa que implique un riesgo, aun cuando se haya actuado lícitamente y sin culpa. Esta responsabilidad no toma en cuenta la culpa sino únicamente el elemento objetivo consistente en el daño derivado de una actividad peligrosa que implique un riesgo” (Auto Supremo N° 705/2018 de 23 de julio).

En este entendido, corresponde resaltar que el sujeto demandado no produjo ninguna prueba de descargo, limitándose únicamente a objetar la prueba del contrario (véase fs. 405), y el hecho del estado de la construcción fue constatado en audiencia de inspección por el Juez A quo, aspectos que fueron debidamente apreciados por el Juez de instancia y desconocidos por el Tribunal Ad quem, sin ninguna fundamentación fáctico-jurídica ni motivación razonable, de lo que se concluye que la acción de repetición incoada por la aseguradora que pagó la indemnización, resulta procedente en contra del tercero responsable extracontractual que emprendió una construcción sin contar con las autorizaciones del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz y sin prever la posible afectación al inmueble contiguo que fue siniestrado.

De la respuesta al recurso de casación.

Con relación a que la acción sería manifiestamente improponible, en razón a que previamente se debió plantear una acción ordinaria previa de determinación de la atribuibilidad de la responsabilidad, como se anotó en la primera parte del recurso de casación en estudio, dicha conclusión determinativa carece en absoluto de fundamento jurídico y desconoce convenientemente el objeto del proceso, que entre sus componentes consignó la demostración de los daños y perjuicios; asimismo si el demandado consideraba manifiestamente improponible la acción, en su momento procesal debió promover dicha invocación, empero al contrario en audiencia preliminar sostuvo de forma expresa no tener excepciones ni incidentes que plantear, quedando así expedido el proceso para un pronunciamiento de fondo, como se indicó en la doctrina legal aplicable referida a las funciones de la audiencia preliminar.

En cuanto a la verdad material en sentido que Israel Marcelo Vásquez Salazar nunca recibió ninguna suma de dinero, la parte demandante en ningún momento formuló dicha aseveración y tampoco la misma fue señalada como objeto de la prueba, siendo por ello impertinente.

Respecto a la supuesta no identificación de las normas vulneradas, el recurso de casación analizado en el Auto Supremo de Admisión consignó de forma clara las normas que se consideran como vulneradas y que fueron motivo de análisis en la presente resolución, añadiendo que una vez operada la indemnización, corresponde a la Aseguradora conforme a su derecho dispositivo optar la acción judicial que más convenga a sus intereses, como evidentemente lo hizo con la presente acción de repetición.

Correspondiendo a este Tribunal Supremo de Justicia emitir resolución conforme lo prevé el art. 220.IV del Código Procesal Civil.