CONSIDERANDO I: Antecedentes del proceso
1.- Marlene Crespo Cano, por memorial de demanda de fs. 60 a 62, subsanado a fs. 83, inició proceso ordinario de división y partición del bien inmueble de 190,65 m2 dejado por su causante mediante testamento contenido en la Escritura Pública Nº 627/2010, ubicado en Avenida Sargento Flores Nº 650 entre Avenida 6 de Octubre de la ciudad de Oruro, registrado en Derechos Reales con la Matrícula 4.01.1.01.0015881, dirigiendo la demanda contra su hermano Gunnar Alfredo Céspedes Cano, quien al haber sido citado, por memorial de fs. 144 a 144-A vta., contestó de manera negativa alegando que la disposición testamentaria es desproporcional y discriminatoria y en el otrosí primero interpuso demanda reconvencional de nulidad del testamento contenido en la Escritura Pública Nº 627/2010, pretensión que fue subsanada por escrito de fs. 150 a 151, en cuyo petitorio solicitó se ordene en ejecución de Sentencia la división y partición de todos los bienes muebles e inmuebles de la de cujus.
2.- Con esos antecedentes y tramitada que fue la causa, el Juez Público Civil y Comercial Nº 4 de la ciudad de Oruro, pronunció la Sentencia N° 111/2022 de 14 de septiembre cursante de fs. 350 a 361, declarando PROBADA la demanda de división y partición; IMPROBADA la demanda de nulidad de la Escritura Pública Nº 627/2010 y de división y partición de otros bienes hereditarios planteado en vía reconvencional por Gunnar Alfredo Céspedes Cano; como consecuencia, asumió las siguientes determinaciones:
Reconoció judicialmente el derecho de co-propiedad de Marlene Crespo Cano y Gunnar Alfredo Céspedes Cano sobre el inmueble registrado en la Escritura Pública Nº 627/2010 con Matrícula 4.01.1.01.0015881, en el 50% para cada uno, procediendo a dividir dicho inmueble, asignado para la primera nombrada, la fracción “A” ubicado al lado este con una superficie de 96,05 m2 y para el segundo, la fracción “B” ubicada al lado oeste con una superficie de 96,09 m2, especificando las dimensiones de las colindancias de cada fracción de acuerdo con los datos técnicos del informe pericial y planos visibles de fs. 262 a 265, disponiendo que en ejecución de Sentencia se franquee las minutas judiciales correspondientes a favor de ambas partes, previa presentación de planos individualizados.
Salvó para ejecución de Sentencia la posibilidad de que el demandado Gunnar Alfredo Céspedes Cano, pueda plantear incidente de pago por mejoras y construcción que hubiera introducido con su dinero en la fracción “A”, disponiendo que ambas partes en el plazo de 30 días de ejecutoriada la Sentencia y notificadas para su cumplimiento, entreguen y desocupen la fracción que le corresponde a la parte contraria que ha sido reconocido sus derechos de propiedad mediante la división y partición.
Dispuso que ambas partes puedan conectarse al servicio de alcantarillado y agua potable de manera independiente en sus respectivas fracciones a su propio costo y en el plazo de 40 días de ejecutoriada la Sentencia y notificadas para su cumplimiento, ambas partes procedan a construir sus muros perimetrales conforme a normas administrativas para que puedan ejercer su derecho propietario de forma independiente.
Sentencia que, al haber sido notificados a los sujetos procesales, fue apelada por el demandado Gunnar Alfredo Céspedes Cano, mediante memorial de fs. 363 a 368, cuya contestación cursa de fs. 372 a 373.
3.- En mérito a esos antecedentes, la Sala Civil, Comercial, Familia, Niñez y Adolescencia Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, emitió el Auto de Vista Nº 577/2022 de 21 de noviembre, saliente de fs. 393 a 405, por el que CONFIRMÓ la Sentencia N° 111/2022 de 14 de septiembre, cuyos fundamentos de la resolución de segunda instancia se resumen a continuación, únicamente respecto al tema el cual hace referencia el recurso de casación.
El Ad quem señaló que, de la revisión de obrados, la Sentencia se encuentra dentro del marco consagrado por el art. 115.II de la Constitución Política del Estado, contiene la suficiente motivación y fundamentación y el A quo ha velado por la igualdad de condiciones de los sujetos procesales, resguardando lo estipulado por el art. 119.I de la Ley fundamental, precautelando los derechos de forma efectiva; en cuanto al principio de congruencia, sostuvo que la autoridad jurisdiccional respondió a las pretensiones jurídicas, existiendo relación entre lo solicitado y lo resuelto y ante las reiteraciones de los reclamos del recurrente, indicó que corresponde remitirse a los fundamentos desarrollados respecto a los otros puntos de reclamo, donde ya se emitió pronunciamiento; afirmó que no es evidente que se haya omitido la contestación y reconvención planteada por el recurrente, resultando los reclamos una manifestación de disconformidad con la resolución.
Señaló que de la lectura de la prueba pericial de fs. 248 a 271, se puede evidenciar que la división no se encuentra con igualdad de superficies exactas, ya que la fracción “A” estuviera con 96,05 m2 y la fracción “B” tiene una superficie de 96,09 m2, siendo evidente que el recurrente al ser acreedor de esta última fracción, cuenta inclusive con una superficie mayor a la de su hermana; sin embargo, se tiene de obrados que en la parte resolutiva, la autoridad de primera instancia dispuso que el bien inmueble registrado bajo la Matrícula 4.01.1.01.0015881 corresponde su división y partición en el 50% para cada uno conforme a derecho y sobre la base de la disposición testamentaria (Escritura Publica 627/2010) dejada por Eva Evangelina Cano Santibáñez Vda. de Céspedes en favor de sus dos hijos hoy litigantes.
En cuanto a las construcciones, señaló que es evidente que hay más construcciones en la fracción “A”; en mérito a ello el Juez de la causa salvó para ejecución de sentencia la posibilidad de que el demandado Gunnar Alfredo Céspedes Cano pueda tramitar algún incidente por pago de mejoras y construcciones que hubiera introducido en la fracción “A”; consiguientemente, la preocupación del recurrente se encuentra salvado al incidente que pudiera generar.
4.- Fallo de segunda instancia que, al haber sido notificados los sujetos procesales, el demandado y reconvencionista Gunnar Alfredo Céspedes Cano, por memorial de fs. 408 a 409 vta., interpuso recurso de casación en la forma, cuyos argumentos se resumen en el siguiente considerando.