AS/0271/2023

Conforme la descripción precedente, la presente resolución es emitida en atención a la Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 0913/2021-S2, de acuerdo a su fundamento expresado, por lo que únicamente se atenderá los observado por la determinación constitucional, manteniendo los demás criterios no objetados.

Del recurso de casación de Carlos Pablo Klinsky Fernández y Mariana Torres Cáceres.

En la forma.

1. Los recurrentes acusan que, en la apelación de Alfredo Gutiérrez Silva, en el punto 3, se reclamó una supuesta colusión y norma civil infringida, que faltó su consideración en el Auto de Vista recurrido.

Al respecto, se debe incidir que los recurrentes no tienen legitimación de reclamar la falta de consideración de un agravio del recurso de apelación de la parte demandada, por ser los agravios denuncias que afectan a los intereses de la parte impugnante, cuya omisión en su consideración debe ser reclamada por el afectado y no por terceras personas.

2. Denuncian que en su recurso de apelación reclamaron que se omitió pronunciarse y fundamentar el fallo respecto a la venta que, por sí misma, habría realizado Anita Banegas Espinosa a favor de Alfredo Gutiérrez Silva, siendo copropietaria del 50% del terreno, alícuota que obtuvieron sus herederos, quienes posteriormente los transfirieron a su favor.

Al agravio expresado, en el recurso de apelación planteado por los recurrentes se estableció dos puntos: primero, referido al 50% del derecho propietario transferido por Anita Banegas Espinosa a favor de Alfredo Gutiérrez Silva, y, segundo, sobre los daños y perjuicios pretendidos. De los que en el punto séptimo del Auto de Vista se respondió a los daños y perjuicios. Sin embargo, no podría considerarse una omisión del agravio referido al derecho de Anita Banegas Espinosa, sino una situación procesal derivada de la modificación de la decisión en sentencia propuesta en el recurso de apelación planteada por la parte demandada, que revirtió totalmente la determinación de primera instancia, lo que hizo impertinente examinar un agravio que estaba dirigido a subsanar una aparente deficiencia de la sentencia, por la nueva solución de la problemática. Por lo que, los agravios de forma, no son suficientes para aplicar la nulidad de la resolución de primera instancia.

En el fondo.

Por una cuestión de método se resolverá los agravios de fondo considerando las pretensiones de la demanda y, posteriormente, de la reconvención.

1. El recurrente acusa errónea interpretación de los arts. 804 y 827 del Código Civil, respecto a la subsistencia y extinción del mandato por causa de fallecimiento e interés común, por razonarse que el Poder Nº 56/2005 encierra un interés común entre el otorgante y la apoderada sin que se pruebe en proceso la existencia del certificado de matrimonio, testimonio de divorcio ni documental que acredite la ganancialidad del inmueble.

Resolviendo el agravio debemos manifestar que la demanda tiene como pretensión principal la nulidad del contrato de transferencia de 05 de junio de 2008 contenida en las Escrituras Públicas Nº 362/2009 y 362/2010, registradas con Matrículas Computarizadas Nº 7011990093961 y 7011990093962; en razón a que Anita Banegas Espinosa habría transferido los terrenos de la litis a favor de Alfredo Gutiérrez Silva, utilizando el Poder Nº 56/2005 otorgado por Antonio Torres Rojas, quien falleció un año antes, por lo que esa transferencia se realizó con un mandato de una persona fallecida; terrenos que, por derecho sucesorio, fueron transferidos posteriormente por los herederos de Anita Banegas Espinosa y Antonio Torres Rojas a favor de los demandantes Carlos Pablo Klinsky Fernández y Mariana Torres Cáceres.

En ese contexto, podemos establecer que la pretensión radica en establecer la eficacia de la transferencia de los terrenos mediante un poder cuyo mandante falleció anteriormente, y si ese hecho se subsume al art. 827 num. 4 del Código Civil.

Iniciando el análisis, debemos manifestar que el mandato es un contrato por el cual una persona (mandatario) se obliga a realizar uno o más actos jurídicos por cuenta de otra (mandante), conforme señala el art. 804 del Código Civil. La extinción del mandato se regla por el art. 827 del precitado Código, que establece: “1. Por vencimiento del término o por cumplimiento del mandato. 2. Por revocación del mandante. 3. Por renuncia o desistimiento del mandatario. 4. Por muerte o interdicción del mandante o del mandatario, a menos que lo contrario resulte de la naturaleza del asunto. El mandato otorgado por interés común no se extingue por muerte o incapacidad sobreviniente del mandante”. De lo impreso se puede advertir que, como regla general, el mandato se extingue por la muerte del mandante por la ausencia de personalidad del otorgante; en ese criterio se refirió el Auto Supremo N° 700/2018 de 23 de julio: “Conforme a lo establecido por este artículo, el mandato termina por la muerte del mandante o del mandatario; esto es, que el fallecimiento de uno de los contratantes pone fin a dicho acuerdo de voluntades y, por ende, a la representación legal que, del mandante, tiene el mandatario para ejecutar los actos jurídicos.

Es pertinente señalar que, independientemente de que el mandato es un acto jurídico intervivos, si muere el mandante, el mandatario no puede representar a un muerto, porque a éste, en relación a sus bienes, lo representa el albacea; en tal virtud, si el mandatario ejecuta cualquier acto representando al mandante, ya fallecido, ese acto es jurídicamente inexistente porque falta el consentimiento”.

Empero, el mismo art. 827 num. 4 del Código Civil refiere criterios de excepcionalidad de la extinción del mandato por muerte del mandante, al indicar que el mandato otorgado por interés común no se extingue por muerte o incapacidad sobreviniente del mandante. Es evidente que el presupuesto primordial de esta excepción es que el mandato sea de interés común del mandante y del apoderado, cuyo origen emerge de una relación subyacente anterior entre ambos contratantes. Si el mandato fue otorgado por un interés exclusivo del mandante su pervivencia jurídica útil concluye con su muerte, considerando que las obligaciones mandadas a realizar en su nombre tienen su génesis en el mismo contrato y su fenecimiento no pueden prolongarse más allá del fallecimiento del otorgante. En contrario, si existe un interés común entre el mandante y el apoderado, debe comprenderse que existe una relación jurídica anterior y que el mandato otorgado fue a efectos de cumplir con la finalidad de aquella relación, por lo cual, aun sobrevenga la muerte del mandante, el mandato no se extingue porque su finalidad es la de cumplir obligaciones anteriores aún vigentes y no de solo facultades conferidas en ese acto; en otras palabras, cuando la relación del mandante y el mandatario se limita a las facultades conferidas en el poder, este instrumento se extingue con la muerte del mandante, en cambio, cuando el mandato es librado a efectos de ejecución de una relación subyacente (anterior) entre el mandante y el mandatario, el poder persiste aun la muerte del mandante hasta cumplir la finalidad de la obligación.

Bajo ese criterio se manifestó el Auto Supremo Nº 47/2020 de 20 de enero, refiriendo: “En ese margen, es claro que, para subsumir la posibilidad de la eficacia del mandato aun a la muerte del mandante, el interés común del mandante y del mandatario debe establecerse en función a una relación subyacente anterior que produzca que el poder contenga un interés común del mandante y del mandatario, en que los términos de la representación dotada se cumplan, subsistiendo el poder en tanto aún este vigente la relación jurídica anterior”; determinación ordinaria que no se limitó en el examen solo del art. 827 num. 4 del Código Civil, sino se realizó un análisis integral con el precepto del art. 829.I num. 2 del mismo Código que señala que el mandato puede ser irrevocable si es otorgado en interés común del mandante y mandatario o de un tercero, que tiene igual tipificación respecto a la supervivencia del mandato por el interés común; en ese sentido, tal como acudió el Auto Supremo citado, recurrimos a los manifestado por Diez Picazo y Gullón, en su obra “Sistema del Derecho Civil” (Volumen II, Madrid, Editorial Tecnos, 1977, pág. 362), que opinando del mandato irrevocable manifiestan: “Cuando el mandato no se fundamenta en una mera relación de confianza, sino que es instrumento jurídico buscado por las partes (mandante y mandatario, incluso terceros) para la ejecución de un negocio convenido entre ellas, es claro que está ausente aquella confianza y el mandato no se da en interés exclusivo el mandante…De ahí, pues, que el mandato sea irrevocable cuando su concesión sea el contenido o medio de ejecución específicamente pactado de un negocio jurídico, en cuyo caso la posibilidad de su revocación es paralela a la de modificar o denunciar aquel negocio básico. Es irrevocable en tanto que no responda a la mera confianza en que esta figura jurídica tiene su soporte ni al interés exclusivo del mandante, sino obedezca a exigencias de cumplimiento de otro contrato con derechos y obligaciones para él y para terceros, y por lo mismo ha de subsistir mientras subsista el contrato originario que motivó el otorgamiento del poder” (subrayado nuestro). Bajo esta misma lógica se pronuncia Guillermo Borda en su obra Tratado de Derecho Civil, Contratos (Tomo II, Editorial La Ley, 10° edición, Argentina 2012, pág. 517) que señala: “Cuando el mandato ha sido otorgado en interés común del mandante y del mandatario o en interés de un tercero (art. 1982); de ahí que el mandato irrevocable no cesa con la muerte del mandante, en este caso (3239). Se ha resuelto que el mandato para escriturar una propiedad por la cual el comprador había pagado integrante el precio había sido otorgado en interés del tercero y no se extinguía con la muerte del mandante”.

Entonces, queda claro que el mandato se extingue por muerte del otorgante, salvo cuando el poder fue otorgado en un interés común del mandante y el mandatario, lo que permite la pervivencia del mismo, que al igual que en el caso de la irrevocabilidad, se sitúa en una relación subyacente del que se desprenden derechos y obligaciones, cuyo instrumento de cumplimiento es precisamente el mandato otorgado.

Establecido lo anterior, debemos incidir que el Poder Nº 56/2005 fue conferido por Antonio Torres Rojas a favor de Anita Victoria Banegas Espinosa, el 28 de febrero de 2005, conforme testimonio de fs. 7 a 8; también se confirma que Antonio Torres Rojas falleció el 02 de junio de 2006, conforme certificado de defunción a fs. 9. Asimismo, se verifica que mediante contrato de 05 de junio de 2008, inserto en la Escritura Pública Nº 362/2010, Anita Victoria Banegas Espinosa en calidad de vendedora y asumiendo la calidad de mandataria de Antonio Torres Rojas, transfirió a favor de Alfredo Gutiérrez Silva los lotes 8 y 9 en la UV 55-A manzana Nº 12, con una superficie total de ambos lotes de 9.076,91 m2; estableciéndose que en esa transferencia (05 de junio de 2008) Anita Victoria Banegas Espinosa representó a Antonio Torres Rojas, como vendedor, cuando este ya había fallecido el 02 de junio de 2006.

Sobre los hechos referidos, corresponde examinar el Poder Nº 56/2005 para verificar si este instrumento fue extendido en interés común de los contratantes o solo en beneficio exclusivo del mandante, para establecer si aquel poder se prolongó en sus efectos más allá de la muerte del mandante. Del contenido del Poder de referencia, en lo que corresponde a la facultad de transferencia de derechos manifiesta: “d) Más poder para firmar minutas de transferencias públicas o privadas y reconocer firmas, recibir dinero, formar de pagos y otros de predio La Quinta hoy Santa Ana, inscrito bajo la Partida Computarizada Nº 0100896727, Folio Nº 00182 del año 1.964 y hoy bajo la matrícula Nº 7011990002764”; facultad que no establece de alguna manera un interés común para el mandante y la mandataria, pues no se puede establecer la existencia de una relación subyacente de ambas partes por la que se haya conferido el poder, por la cual se tenga obligaciones a cumplir mediante aquel instrumento; incluso, en todo el contenido del poder no se verifica posibilidad de que exista un interés común por las otras facultades conferidas, pues todas son de interés exclusivo del mandante.

Ahora bien, el Auto de Vista en su fundamento para justificar la supervivencia del mandato a la muerte de Antonio Torres Rojas razonó: “Debemos notar, que el mandato encierra necesariamente un interés común del otorgante con la apoderada, por cuanto importa el hecho que al haberse adquirido dicha propiedad en calidad de esposos en fecha 28 de agosto de 1964, la misma ingresa a la comunidad ganancial conforme el art. 176.I Ley 603, que dispone: ‘Los cónyuges desde el momento de su unión constituyen una comunidad de gananciales. Esta comunidad se constituye aunque uno de ellos no tenga bienes o que los tenga más que la o el otro’. Es decir, que si bien pudieran haberse divorciado los esposos ANTONIO TORRES ROJAS Y ANA BANEGAS, empero dicha ganancial a tiempo del otorgamiento del poder, no se encontraba dividida, lo que entonces necesariamente resulta ser de interés común al tratarse precisamente de una propiedad común e indivisa de los ex esposos.

Produciendo así su eficacia aún el fallecimiento del poderdante respecto a la propiedad ganancial o de comunidad ganancial acorde al art. 176 Ley 603, subsistiendo con todos sus efectos a tiempo de las transferencias que hace la Sra. ANA VICTORIA BANEGAS ESPINOSA y la legalidad de suscripción de transferencias que hubiere efectuado a favor del demandado ALFREDO GUTIERREZ SILVA. Descartándose la posibilidad de su nulidad en fundamento de las causales enunciadas en el art.549 CC”; estableciendo el Ad quem, en suma, que el interés común emerge de la ganancialidad de la propiedad aún indivisa.

En ese margen, de los antecedentes se acredita que, evidentemente, el terreno fue adquirido en 1964 cuando Antonio Torres Rojas y Ana Victoria Banegas Espinosa estaban casados (ver la descripción dela transferencia de la escritura de fs. 77 a 80), en esa razón es que el registro en Derechos Reales estaba a nombre de ambos; no obstante, conforme las Escritura Públicas N° 261/2007 de 20 de julio (aclarativa de superficie) 362/2009 de 27 de agosto (de transferencia a favor de Alfredo Gutiérrez Silva) detallan que Antonio Torres Rojas y Ana Victoria Banegas Espinosa eran exesposos, lo implica que por ese hecho el predio era una copropiedad sometida a las reglas del art. 158 y siguientes del Código Civil; siendo inadecuado considerar esa propiedad como una ganancial cuando por la separación conyugal aunado al registro de ambos, tenía una naturaleza de copropiedad, que permitía la disposición de su cuota a los comuneros sin ninguna restricción o dependencia en el marco del art. 161 del Sustantivo de la materia.

Entonces, la copropiedad per se no puede comprender un interés común, como razonó el Ad quem, porque los copropietarios pueden disponer libremente su cuota, lo que significa que, más allá de la indivisibilidad en la que se encontraba la propiedad, no es posible encontrar un interés de Antonio Torres Rojas que el solo cumplimiento de las facultades encomendadas a Ana Victoria Banegas Espinosa, como tampoco se acredita que ese poder haya sido para cumplir obligaciones de una relación anterior que haga suponer que existía un interés común entre el mandante y la mandataria, que hubiera permitido la supervivencia de ese poder como instrumento dela finalidad de dicho mandato, cuando el mandante ya había fallecido antes de la transferencia del terreno; en ese marco, no podría aplicarse las normas de orden familiar por una supuesta gananciliadad del predio que no existía o entender que la copropiedad indivisa entre Antonio Torres Rojas y Ana Victoria Banegas Espinosa, suponga un interés común cuando cada comunero soporta derechos e intereses sobre su propia cuota.

En consecuencia, se verifica que la participación de Anita Victoria Banegas Espinosa en representación de Antonio Torres Rojas en el contrato de 05 de junio de 2008 inserto en la Escritura Pública Nº 362/2010, no era eficaz porque el Poder Nº 56/2005 se extinguió con la muerte del mandante. Aunque se debe precisar que, aun no sea eficaz la participación de Antonio Torres Rojas en el contrato cuestionado, el derecho de Anita Victoria Banegas Espinosa por derecho propio se debe mantener incólume, por el principio de conservación de los actos, inserto en el art. 550 del Código Civil, porque esta no estaba imposibilitada de transferir su cuota parte; debiendo aplicarse la nulidad parcial del contrato, manteniéndose subsistente la transferencia del 50% de los lotes 8 y 9 en la UV 55-A manzana Nº 12, con superficie total de ambos lotes de 9.076,91 m2, que corresponde al derecho de Anita Victoria Banegas Espinosa; más cuando en la demanda no se estableció un hecho concreto que sea causal de la invalidez total del contrato que requiera un examen diferente al realizado.

Asimismo, la determinación constitucional señaló que para resolver este agravio debió considerarse los arts. 1003 y 1007 del Código Civil, que fueron parte del fundamentos del Auto de Vista; en ese orden, las normas mencionadas en su contenido estipulan, la primera de ellas: “(Derechos y obligaciones que comprende la sucesión) La sucesión sólo comprende los derechos y obligaciones transmisibles que no se extinguen con la muerte”, que establece que la sucesión es de derechos transmisibles; y la segunda señala: “(Adquisición de la herencia) La herencia se adquiere por el sólo ministerio de la ley desde el momento en que se abre la sucesión. Los herederos, sean de cualquier clase, continúan la posesión de su causante desde que se abre la sucesión. Sin embargo, los herederos simplemente legales y los testamentarios, así como el Estado, deben pedir judicialmente la entrega de la posesión, requisito innecesario para los herederos forzosos quienes reciben de pleno derecho la posesión de los bienes, acciones y derechos del de cujus”, previsión normativa que prevé respecto a la adquisición de la herencia y la continuación de la posesión de los herederos. Sin embargo, estas normas que regulan el derecho sucesorio de las personas no tienen ninguna vinculación con el agravio expresado, ya que, como se manifestó supra, el mandante Antonio Torres Rojas y la mandataria Anita Victoria Benegas Espinosa por su calidad de excónyuges no tienen vocación hereditaria uno respecto al otro, por no existir un lazo conyugal subsistente a ese tiempo, no pudiendo aplicarse la regla sucesoria del art. 1103 del citado Código, propio para matrimonio vigente con concurrencia de hijos.

De otro lado, si se pretende la aplicación de los arts. 1003 y 1007 del Código Civil a los herederos, más allá de la aplicación indebida de estas normas, se debe explicar que, por efecto del art. 1030 del Código sustantivo, los derechos y obligaciones del de cujus se convierten en los del heredero y este es responsable de los mismos; por esa razón es que no se realiza una invalidez del total de la transferencia, sino de la parte vinculada a la invalidez por la transferencia con un mandato de una persona ya fallecida, lo que importa que el 50% de Anita Victoria Banegas Espinosa transferido se mantenga incólume.

No resulta lógico que los herederos afectados con la transferencia de su derecho sucesorio (correspondiente a su padre) de forma anómala, sufran las consecuencias de la misma, a más que el tratar de aplicar las normas sucesorias para no invalidar la trasferencia realizada con un poder cuando el mandante estaba fallecido es inobservar el art. 553 del Código Civil que establece que el contrato nulo no puede ser confirmado. Agregando al análisis, resulta pertinente aclarar que en todo caso la transferencia viciada realizada por Anita Victoria Banegas Espinosa respecto al 50% de su mandante, por efecto de la invalidez declarada tiene un efecto resarcitorio, que puede el comprador exigir de los herederos de esta (diferente al derecho sucesorio que deriva de Antonio Torres Rojas). La Sentencia Constitucional aludida, si bien hizo referencia a las normas sucesorias citadas, empero no estableció ni explicó cuál la forma de aplicación o cómo entendió el caso en función de las normas aludidas para una eventual subsunción a las mismas, que permita realizar otro tipo de análisis al respecto.

Por la explicación otorgada se vence el fundamento esgrimido por el Auto de Vista para revertir la decisión inferior, con lo que se cumple la determinación de la Sentencia Constitucional Plurinacional 0913/2021-S2 de una motivación intensa, aclarando además que la interpretación realizada al art. 827 num. 4 del Código Civil, fue de manera integral al precepto del art. 829.I num. 2 del mismo Código, en ello, se debe explicar que, lógicamente, al término “interés común” prevenido en las normas citadas se le ha otorgado una interpretación ordinaria en el cumplimiento del mandato de los arts. 181 y 184 num. 1 de la Constitución Política del Estado, que deviene de una análisis teleológico conforme la doctrina desglosada. También agregar que la relación subyacente, antes explicada, no es un extremo que tenga que ser expreso en el poder, como mal se entendió, sino que se puede apreciar de los actos realizados por las partes que hubieren demostrado la misma, sin embargo, en el presente proceso ni los sucesores del mandante ni de la mandataria han demostrado el mismo, como tampoco lo realizó el demandado Alfredo Gutiérrez Silva, por lo menos de la prueba documental y testifical presentada por este no se probó el mérito para suponer que ese poder que se utilizó cuando el copropietario estaba fallecido hubiera supervivido a ese hecho, como tampoco aportó algún tipo de criterio mediante una contestación al recurso de casación presentado para que se puede considerar el mismo en el presente análisis.

Como emergencia del análisis, se debe apreciar en forma parcial la pretensión principal de nulidad, debiendo revertir parcialmente la decisión asumida en el Auto de Vista, y por consecuencia se debe declarar improbada la demanda de reivindicación por la copropiedad emergente de los predios en litigio.

También, mediante la respuesta brindada se allana el agravio de infracción de los arts. 1, 2, 92 y 1000 del Código Civil, relativos estos al examen del Poder Nº 56/2005.

2. Denunciaron error de hecho en acta de inspección judicial que contiene información del guardaparques y encargado del vivero, que delata que la posesión del inmueble es reciente; del informe el oficial de diligencias que demuestra que el demandando ingresó de manera arbitraria e instaló un vivero, y de distorsionar los folios reales como prueba de posesión física y data; además, de no considerar la prueba que acredita la interrupción de la supuesta posesión consistente en la posesión hereditaria de 30 de julio de 2014 de la superficie mayor de la cual se desprende el derecho de Alfredo Gutiérrez Silva.

A efectos de resolver la denuncia, previamente, es necesario establecer que la pretensión reconvencional de usucapión quinquenal era viable ante la ineficacia del contrato de transferencia por la anomalía del contrato, más no cuando se desestima la pretensión nulificante, pues si el contrato estaba vigente por la sobrevivencia del mandato –conforme señaló el Tribunal de alzada- no pudo considerarse el instituto del usucapión que es un medio de adquirir la propiedad, como contradictoriamente decidió el Auto de Vista; empero, habiéndose revertido aquella decisión permite ingresar a realizar el análisis de aquel instituto y de la prueba para verificarla.

Iniciando el análisis, debemos establecer que la usucapión quinquenal u ordinaria es un instituto que permite adquirir el derecho de propiedad de una cosa, reglado por el art. 134 del Código Civil que señala que quien en virtud de un título idóneo para transferir la propiedad adquiere de buena fe un inmueble de alguien que no es su dueño, cumple la usucapión a su favor poseyéndolo durante cinco años contados desde la fecha en que su título fue inscrito; debiéndose puntualizar que, conforme el art. 87 del Código citado establece que la posesión es el poder de hecho ejercido sobre la cosa mediante actos que denotan la intención de tener sobre ella el derecho de propiedad, la posesión debe ser material del inmueble, no siendo útil el solo registro inmobiliario para realizar el computo de los cinco años.

El agravio cuestiona error de hecho en las pruebas que derivaron en establecer los actos de posesión en la usucapión quinquenal; en tal mérito, verificando el contenido del Auto de Vista tenemos: “Situación jurídica de la usucapión quinquenal que se ha operado en autos a tenor del art. 134 CC, como ser el tiempo de 5 años desde que registró sus títulos, ejerciendo posesión libre, pública, pacífica y continuada en los lotes, además de estar ejercitando actividad económica con la instalación de un vivero de plantas, ajustado al canon del citado art. 134 CC, hecho que ha correspondido acogerse se sentencia”; por lo que, el fundamento no contiene apreciación de prueba sobre las que se estableció el hecho de la posesión, lo que permite ingresar a considerar aquellas pruebas denunciadas en casación.

A fs. 482 y vta., se tiene acta de audiencia de inspección judicial en los predios de litigio, suscitado el día viernes 26 de abril de 2019, que establece que el Juez otorgó la palabra a los guardaparques para que indiquen la antigüedad que los señores –refiriéndose a la parte reconviniente- ocupan y también desde cuándo se encuentra el vivero que existe en el lugar, a lo que Humberto Roca Oliva señaló: “Es nuevo está más o menos 1 año antes no había nada, el único que había era el que está más adelante”; luego Manuel Céspedes Cuellar indicó: “Antes no habían, nos sabíamos quien habían alambrado pero después nos redujeron el personal no sé quién es el dueño del vivero, la malla es nueva los alambres recién fueron puestos y no se quienes han alambrado ni colocado esos postes y todo lo de la malla que tiene maleza estaba siempre libre”. Posteriormente, se tiene al encargado del vivero, Alfredo Alcoba Cárdenas que dijo: “Yo estoy a cargo del vivero desde hace unos 6 a 8 meses yo y mi primo somos los encargados del vivero este terreno estaba vació antes de que yo venga”. De este medio de prueba, se acredita una posesión actual del usucapiente, que se verifica por la situación del emplazamiento del vivero como manifestó el Tribunal de alzada; sin embargo, no se acredita el tiempo de la posesión del predio en razón que la temporalidad del emplazamiento del vivero es de no más de un año, y del inicio de esa posesión objetiva no se tiene prueba que la establezca; aunque en la misma inspección Elio Justiniano Barba, manifestó ser el casero y que hace años está la reja en el lugar pero no hace alusión a un tiempo aproximado que hace que esa declaración sea imprecisa.

Asimismo, cabe puntualizar que los testigos de cargo y descargo presentados por las partes son contradictorios entre sí; la declaración de descargo de Roberto Felipe Yapura Pérez, cursante a fs. 471 y vta., no aporta ningún elemento para considerar la existencia de la posesión. Las atestaciones de descargo de Felipe Gonzáles Ochoa y Miguel Ángel Padilla Morales, cursantes a fs. 491 y vta., y 493 y vta., respectivamente, el primero manifestó que era casero y que crió patos, chanchos y conejos en el terreno; a su vez, el segundo indicó que ha limpiado ese terreno cuando era su chofer. No obstante, estas declaraciones testificales son disimiles a las atestaciones de los testigos de cargo Manuel Céspedes Poñe y Humberto Roca Oliva (ver actas a fs. 496 y 498, respectivamente), señalando el primero que conoció a su presentante cuando sacó gente que estaba viviendo en su terreno más o menos el 2014 y le dieron la autorización de medio ambiente para que haga su perímetro de medición del terreno; y el segundo señaló que era guardaparque, que lo conoció donde trabaja al llegar diciendo que era el dueño de ese lugar y que tenía papeles. Este último testigo, también fue entrevistado por el Juez a tiempo de la inspección judicial, aunque en aquella oportunidad se le preguntó respecto a la construcción del vivero, diferente a las preguntas realizadas en el interrogatorio como testigo.

Ahora bien, en función al agravio propuesto en casación debemos también analizar el informe de la Oficial de Diligencias cursante a fs. 342, en el que dicha funcionario judicial informó que se constituyó en el terreno ubicado en la U.V. 55, manzana N° 12, lotes N° 8 y 9, el 20 de septiembre de 2018, y que preguntó a Marivel Padilla Flores, quien se encontraba en el terreno, y que ella alquila de Alfredo Alcoba, y que hace dos semanas que se alquilara los terrenos se encontraban llenos de maleza. Informe que, si bien no es contundente, en su contenido permite corroborar de otra tercera persona que en el terreno fue adecuado para la instalación del vivero cercano al 20 de septiembre de 2018, que es coincidente con la información recabada en la inspección de 26 de abril de 2019 (antes analizada) de que el vivero estuvo recién de 6 a 8 meses a esa fecha.

Asimismo, del testimonio cursante de fs. 37 a 43, se acredita que Juan Antonio, Luis Arturo y Mario Alberto todos Torres Banegas, se les ministró posesión judicial sobre la superficie de 466.720,94 m2 registrados en la matrícula N° 7011990002764 en el predio denominado La Quinta el 30 de julio de 2014; sin embargo, esta posesión judicial no fue en el predio transferido al demandado Alfredo Gutiérrez Silva, ya que el terreno de este se desmembró del terreno mayor mucho antes de aquella posesión, conforme las matrículas de fs. 151 y 152, que tienen como antecedente dominial la Matrícula N° 7011990002764.

De los medios de prueba cuestionados en casación, resulta relevante la inspección judicial en la que se verificó que el usucapiente no se encontraba en posesión objetiva del inmueble en el tiempo determinado por Ley, considerando que su posesión objetiva recién se produjo 6 a 8 meses anteriores al 26 de abril de 2019, así manifestó el propio encargado del vivero que él y su primo eran los encargados desde 6 a 8 meses y que el terreno estaba vacío antes de esa fecha; lo que permite establecer error de hecho en la apreciación de esa prueba, ya que el Tribunal de alzada para establecer la posesión no consideró ni analizó estos medios de prueba; en consecuencia, conforme señala el art. 134 del Código Civil, no se considera posesión útil el tiempo del registro del título en Derechos Reales (folios reales con Matrículas Computarizadas N° 70119900093961 y 70119900093962), sino aquella en que el poseedor ejerza un poder de hecho sobre la cosa mediante actos que denoten la intención de tener sobre ella el derecho de propiedad, conforme señala el art. 87 del Código Civil; análisis que no fue realizado por el Tribunal de alzada, estableciéndose la existencia de un error de hecho en la apreciación de los medios de prueba descritos.

De otro lado, conforme observó la Sentencia Constitucional Plurinacional N° 0913/2021-S2, el análisis de la prueba realizada fue de aquellas denunciadas en el recurso de casación; de otro lado, no existe de la parte reconvencionista de usucapión quinquenal, contestación al recurso de casación para que se pueda considerar su postura respecto al agravio y las pruebas denunciadas de error, además de las pruebas propuestas a tiempo de la reconvención se encuentra la prueba documental: Escritura Pública N° 362/2009, Poder N° 056/2005, certificados alodiales respecto de las matrículas N° 7011990093962 y 7011990093961, certificados de defunción de Antonio Torres y de Anita Victoria Banegas, declaratorias de herederos de Juan Antonio, Luis Arturo y Mario Alberto Torres Banegas, impuestos sucesorios, certificados catastrales, certificado de tradición de la matrícula N° 7011990123362, impuestos y copias de jurisprudencia (manifestadas en el Otrosí de su escrito); de todas estas pruebas documentales ninguna de ellas demuestra la posesión objetiva del predio por Alfredo Gutiérrez Silva, que es el objeto del agravio analizado, por lo que resultan insustanciales para ese cometido, debiéndose reiterar que la posesión, en el marco del art. 87 del Código Civil, es un ejercicio de hecho sobre la cosa, por lo que no basta el registro inmobiliario si es que no está acompañada de la posesión material del inmueble por parte del usucapiente ordinario.

Respecto a las pruebas testificales, de las tres atestaciones verificadas, se ha analizado previamente resultando contrarios a las declaraciones presentadas por la parte actora, por lo que no contundentes para revertir la decisión asumida.

Por último, la inspección ocular resultó primordial para probar que el reconviniente no estaba en posesión objetiva del inmueble que pide la usucapión, conforme el examen realizado supra.

Con lo desarrollado también se otorga respuesta al agravio de incorrecta interpretación o aplicación del art. 134 del Código Civil, igualmente reclamado, por subsumirse el agravio al análisis de la norma en cuestión, que se realizó supra.

3. Así también los recurrentes refirieron errónea interpretación del mejor derecho de propiedad y usucapión quinquenal que son excluyentes entre sí, ya que si la persona adquiere de buena fe un inmueble en virtud de título idóneo de quien no es propietario, luego no se puede tenerlo como propietario para favorecerlo con el mejor derecho propietario; siendo que se demandó reconvencionalmente la usucapión del 50% que correspondía a Antonio Torres Rojas y mejor derecho sobre el 50% que correspondía a Anita Victoria Banegas Espinosa sin especificar el emplazamiento y lugar de ubicación.

Al respecto, considerando los términos de la demanda reconvencional, se puede verificar que Alfredo Gutiérrez Silva postuló usucapión quinquenal respecto al 50% del terreno que adquirió de la parte que correspondía a Antonio Torres Rojas y demandó mejor derecho propietario sobre la parte obtenida de Anita Victoria Banegas Espinosa. Si bien esa postulación reconvencional estaba en función del interés real que tenía el reconviniente, no se verifica contradicción en llevar a debate el mismo, sin embargo, resulta intrascendente al presente su análisis, por la invalidez parcial del contrato de 05 de junio de 2008 inserto en la Escritura Pública Nº 362/2010 y la desestimación de la usucapión quinquenal por la no probanza de sus requisitos necesarios, antes explicado.

No obstante, siendo que la acción de mejor derecho propietario permite la dilucidación de la titularidad de la propiedad, esta no se limita a la prelación del registro de los contendientes, al contrario, realiza una actividad de estudio de la tradición de dominio que existió en ambos títulos, siendo necesario analizar la cadena de antecedentes de dominio para establecer a quién le corresponde el derecho propietario debatido. En esa tarea, conforme ya puntualizó el Tribunal de alzada, se debe advertir que en el momento que transfirió Anita Banegas Espinosa el 50% de su derecho propietario a favor de Alfredo Gutiérrez Silva, ese derecho salió de su patrimonio; por lo que a su muerte, cuando se apertura la sucesión, tal derecho no podía seguir formando parte del acervo hereditario que adquirieron sus herederos; siendo además aquella traslación de derecho vinculante a los herederos, por el efecto contractual del art. 524 del Código Civil, por lo que no era factible una venta posterior de los mismo terrenos; más aun cuando Alfredo Gutiérrez Silva registró el derecho propietario el 02 de septiembre de 2010 (ver folios reales de fs. 5 y 6), que otorga la publicidad requerida para ser oponible a terceros.

En tal consideración, sobre el 50% del derecho propietario de Anita Banegas Espinosa transferido a favor de Alfredo Gutiérrez Silva, no pudo venderse el mismo predio a los demandantes por la limitación del dominio con que contaban los herederos; por lo que, considerando lo analizado, los demandantes no pueden considerarse con derecho propietario sobre el 50% que perteneció a Anita Banegas Espinosa transferido a favor de Alfredo Gutiérrez Silva, debiendo examinar el presente fundamento en lo que respecta al mejor derecho propietario. En ese mérito, siendo que en la demanda no se especificó sobre cuál matrícula se encuentra registrado el derecho que se pretendía invalidar, se deberá registrar la invalidez y la situación del derecho propietario sobre las acciones y derechos antes analizados, sobre las Matrículas N° 7011990123362, 7011990143395 y 7011990143396, debiendo la Juez de primera instancia, en ejecución de sentencia, considerar las medidas adecuadas para ser eficaz las determinaciones asumidas en la presente resolución.

Por lo razonado, en parte, es evidente las afectaciones ocurridas en el Auto de Vista que deben ser casadas en el marco de lo explicado anteriormente.

Del recurso de casación de Juan Antonio, Mario Alberto y Luis Arturo Torres Banegas.

1. Acusaron que el Tribunal de alzada, al momento de emitir el Auto de Vista, así como el Auto complementario, cometió una incorrecta aplicación de la norma contenida en el art. 134 del Código Civil, puesto que indican que para aplicar este precepto legal, únicamente se debe considerar los dos folios reales presentados por Alfredo Gutiérrez y concluyen erróneamente en que habría operado la usucapión quinquenal a su favor.

Al respecto, conforme ya se manifestó supra, se evidencia que el Auto de Vista estableció que el tiempo del registro en los folios reales con Matrículas Computarizadas Nros. 7011990093961 y 7011990093962 de la propiedad del demandante, satisfacían la posesión sin considerar que esta debe ser corporal y no solo derivada de la inscripción, en el marco del art. 87 del Código Civil; verificando infracción del art. 134 del mismo cuerpo legal, no habiéndose cumplido con los requisitos para fundar la usucapión quinquenal.

2. Arguyeron que al momento de emitir el Auto de Vista los vocales incurrieron en una flagrante violación de lo estipulado en los arts. 1 y 2 del Código Civil al considerar que el Poder N° 56/2005 sigue vigente después del fallecimiento de Antonio Torres Rojas, sin considerar que se demostró que la personalidad de las personas concluye con la muerte, motivo por el cual también vulneraron lo establecido en el art. 92 y 1000 del citado cuerpo legal.

Conforme se explicó en forma amplia anteriormente, el Poder Nº 56/2005 no contenía en sus facultades un interés común para el mandante y la mandataria, en la excepción de la extinción del mandato situado en el art. 827 num 4 en su última parte, siendo de interés exclusivo del poderdante, por lo que a la muerte de Antonio Torres Rojas, fin de la personalidad, aquel mandato dejó de tener la eficacia necesaria para surtir efectos jurídicos de representación; por lo cual no podía ser útil para suscribir el contrato de transferencia de los terrenos en cuestión, deviniendo la invalidez para ese vicio estructural del contrato; en tal circunstancia, como ya se definió anteriormente, se debe aplicar una nulidad parcial del contrato inserto en la Escritura Pública Nº 362/2010, conforme el art. 550 del Código Civil, manteniéndose subsistente la transferencia del 50% de los lotes 8 y 9 en la UV 55-A manzana Nº 12, con superficie total de ambos lotes de 9.076,91 m2, que corresponde al derecho de Anita Victoria Banegas Espinosa, correspondiendo la casación de la resolución de alzada.

Por lo manifestado, se concluye que el argumento de los recursos de casación es suficiente para revertir en parte la decisión asumida en el Auto de Vista recurrido, por lo que corresponde emitir resolución en la forma prevista por el art. 220.IV del Código Procesal Civil, habiendo además cumplido con lo determinado por la Sentencia Constitucional Plurinacional N° 0913/2021-S2.