CONSIDERANDO III: Doctrina aplicable al caso
III.1. Sobre los elementos que posibilitan la modificación del contrato.
En principio corresponde precisar que el art. 450 del Código Civil refiere que: “Hay contrato cuando dos o más personas se ponen de acuerdo para constituir, modificar o extinguir entre si una relación jurídica”, por su parte el Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales de Manuel Osorio, conceptualiza jurídicamente al contrato como el: “Pacto o convenio entre partes que se obligan sobre materia o cosa determinadas y a cuyo cumplimiento pueden ser compelidas”, asimismo, Capitant lo define como: “Acuerdo de voluntades entre dos o más personas con el objeto de crear entre ellas vínculos y obligaciones”, reseñas jurídico-doctrinarias de las cuales podemos destacar que la concepción más clara de un contrato resulta ser la sumatoria de dos o más voluntades que tiene la finalidad de generar, modificar o extinguir relaciones obligacionales.
En ese lineamiento, considerando la regla de derecho de la libertad contractual estipulada en el art. 454 par.I de la Ley Sustantiva Civil y el criterio del juriconsulto Carlos Morales Guillen, quien en su obra Código Civil anotado y concordado pág. 520 refirió que: “La noción de la libertad individual, se expresa corrientemente con el aforismo es permitido todo aquello que no está prohibido, que la constitución lo formula, como derecho fundamental de la persona…”, se ultima que las partes que se hallen vinculadas entre sí, por medio de una relación obligacional, tienen el poder de modificarla, requiriéndose para dicho fin el consentimiento, que es obtenido mediante la sumatoria de voluntades de las partes contratantes de querer cambiar el contenido de las estipulaciones del contrato, el cual puede ser obtenido de forma expresa y de forma tácita.
III.2. Sobre el principio del per saltum.
Sobre esta temática el Auto Supremo Nº 592/2021, de 05 de julio, desarrolló que: “…El per saltum, es una locución latina que significa pasar por alto las formas regulares de impugnación de las resoluciones judiciales, saltando etapas en las cuales correspondía hacer valer el derecho a la impugnación respectiva, toda vez que los reclamos deben ser acusados en forma vertical.
En nuestra legislación procesal civil el art. 272 del Código Procesal Civil, describe como parte de la legitimación para recurrir, la obligación de haber apelado de la resolución de primera instancia como requisito para interponer recurso de casación; dicha exigencia es extensible a la cualidad de los agravios que se plantean en el recurso de apelación, pues en caso de que el Tribunal de alzada deniegue el agravio, la parte recurrente podrá refutar dicho criterio, mediante recurso de casación, de esa manera se cumple con el sistema de la doble instancia.
Si el apelante no postula determinado agravio y ante un Auto de Vista confirmatorio, no podrá insertar nuevos agravios que no fueron postulados en fase de apelación, salvo el caso de que el Tribunal de alzada, haya considerado nuevos elementos de prueba o asumido por ampliar el criterio del juez para confirmar el decisorio de primera instancia, en tal caso se permite a la parte ampliar la acusación en casación sobre nuevos elementos de prueba o sobre el criterio jurídico ampliado en el Auto de Vista.
El Auto Supremo Nº 939/2015 de 14 de octubre, sobre el tema refirió: “De lo anteriormente expuesto, se advierte dos aspectos importantes, 1) que los argumentos expuestos en el recurso de casación, nunca fueron observados en el recurso de apelación, y 2) Que el Tribunal de segunda instancia se pronunció sobre los agravios expuestos, en segunda instancia, empero, por lógica consecuencia, los argumentos expuestos en casación nunca merecieron pronunciamiento en el Auto de Vista por los motivos descritos, motivo por el cual los mismos no merecen consideración alguna en aplicación del principio del per saltum (pasar por alto), puesto que para estar a derecho, los recurrentes debieron instar en apelación dicho debate y así agotar legal y correctamente toda la segunda instancia”.
La postura de aplicar el “per saltum”, también fue asimilada en la aplicación del Código de Procedimiento Civil abrogado, al efecto corresponde citar el contenido del Auto Supremo Nº 154/2013 de 08 de abril, el cual estableció que: “Por la característica de demanda de puro derecho a la que se asemeja el recurso de casación, las violaciones que se acusan deben haber sido previamente reclamadas ante el Tribunal de Alzada, a objeto de que estos tomen aprehensión de los mismos y puedan ser resueltos conforme la doble instancia, o sea, el agravio debe ser denunciado oportunamente ante los Tribunales inferiores…, y de ningún modo realizarlo en el recurso extraordinario de casación, porque no es aceptable el "per saltum", que implica el salto de la o las instancias previas a la intervención del Tribunal de Casación, como es el caso. Toda vez que el Tribunal de Casación, apertura su competencia para juzgar la correcta o incorrecta aplicación o inaplicación de la norma contenida en el pronunciamiento de alzada, respecto precisamente, al o los agravios que oportunamente fueron apelados y sometidos a conocimiento del Ad quem…”