AS/0332/2023

a) De acuerdo al agravio expresado en casación, las recurrentes acusan que, en el señalamiento de la audiencia preliminar para el 21 de abril de 2021, el Juez de primera instancia amonestó y advirtió a las partes sobre la concurrencia personal a la audiencia virtual, pero la parte demandante no asistió a la misma.

Presentados de esa manera los actos de proposición por las partes en litigio, Fidelia Marina Valencia de Callisaya (demandante) mediante memoriales de fs. 353, 362 y 366, solicitó el señalamiento de la audiencia preliminar, donde el Juez de primera instancia la convocó para el 21 de abril de 2021, conforme el proveído a fs. 367, en tal ocasión esta audiencia tuvo que ser suspendida debido a la ausencia de la demandante y de la defensora de oficio, pero en lo trascendental por la falta de notificación a una de las codemandadas (Marcelina Felipa Valencia Quispe), tal como consta en el acta de audiencia visto a fs. 372.

En tal sentido, cabe mencionar que el desarrollo de la audiencia de 21 de abril de 2021 no tuvo mayor trascendencia dentro del proceso, dado que, al momento de concluirla, el Juez de instancia no conminó ni amonestó a que la demandante justifique el motivo de su inasistencia, sino que suspendió dicha audiencia en razón a que evidenció defectos en la comunicación procesal, por la falta de notificación con la convocatoria a la audiencia preliminar hacia una de las codemandadas, determinación que no fue objetada por las recurrentes; de modo que lo acusado en casación es insustancial al proceso.

b) En relación a los agravios primero, tercero y cuarto, expresados por las recurrentes, acusan los actos procesales referidos al desarrollo de la audiencia preliminar 26 de octubre y de 11 de noviembre de 2021, alegando que la primera fue suspendida por única vez por la inasistencia personal de la demandante, cuyo justificativo fue presentado en fotocopias simples y fuera de los tres días de plazo, sin que exista constancia alguna de certificado médico, de tal modo que las recurrentes acusaron que el Auto de Vista habría emitido su decisión sobre la base de documentos inexistentes y jurisprudencia sin relación al presente caso.

A fin de comprender este agravio, conviene referir los actos previos que ameritaron la presente discusión, en tal sentido, a fs. 401 Germán Juaquín Butrón Paz se apersonó al proceso en representación de Fidelia Marina Valencia de Callisaya, conforme el Poder N° 525/2021 de fs. 399 a 400 vta., el cual fue aceptado mediante proveído de 15 de septiembre de 2021 visto a fs. 402, donde la autoridad judicial de primer grado además señaló audiencia preliminar para el 11 de octubre de 2021, sin embargo, esta audiencia fue suspendida para el 20 de octubre del mismo año, debido a la inasistencia de la defensora de oficio, conforme se advierte del acta de audiencia obrante a fs. 406 y vta., en cuyo acto el Juez señaló que: “Siendo la primera audiencia formal que se está instalando al cumplimiento de las formalidades de ley, no estando presente la abogada defensora de oficio, se suspende la audiencia …”.

Instalada la audiencia preliminar de 20 de octubre de 2021 corriente a fs. 408 y vta., nuevamente fue suspendida a causa de la inconcurrencia de la Defensora de Oficio, señalando la realización de la audiencia para el 26 de octubre del mismo año.

Al respecto, es pertinente señalar que la demandante asistió personalmente a las audiencias suspendidas del 11 y 20 de octubre de 2021, mas no así a la audiencia del 26 de octubre de la misma gestión, ya que en la realización de aquel acto a fs. 428 y vta., asistió a través de su apoderado Germán Juaquín Butrón Paz, cuyo abogado refirió que: “… me acaba de informar el apoderado de la Sra. Fidelia al ser una persona de tercera edad y con problemas de salud no pudo venir a mi oficina”; de modo que, el Juez de primera instancia, considerando que la presencia a la audiencia debe ser personal, la suspendió para el 11 de noviembre de 2021, conminando a la demandante a que justifique el motivo de su inasistencia.

En razón a lo anterior, el apoderado de la demandante mediante memorial de 03 de noviembre visto a fs. 440 y vta. presentó el justificativo de inasistencia de su mandante, el cual fue considerado en la audiencia reprogramada del 11 de noviembre de 2021, en cuyo acto el Juez de primera instancia declaró el desistimiento de la pretensión en la demanda, a través de la Resolución Nº 426/2021 de 11 de noviembre, cursante a fs. 446 y vta., alegando que: “… la parte actora no ha justificado su inasistencia a la audiencia preliminar de fs. 428 a 428 vta. en el plazo y en el modo que exige el art. 365.II y III de la Ley N° 439 …”; en tal sentido, la autoridad judicial de primera instancia en aplicación del art. 365.III del Código Procesal Civil determinó aplicar la sanción del desistimiento de la demanda, dado que consideró que la presentación del justificativo de inasistencia personal por la demandante fue extemporáneo.

No obstante, lo resuelto en primera instancia fue anulado por el Auto de Vista N° 20/2023 de 12 de enero, visible de fs. 502 a 507, disponiendo que el Juez de origen señale día y hora para la realización de la audiencia preliminar, en el que las autoridades de segunda instancia sustentaron su decisión alegando que: “… no resulta evidente que la demandante Fidelia Marina Valencia de Callisaya, no hubiere cumplido con la comparecencia personal a la primera audiencia preliminar convocada en la causa, como exige el art. 365.I del Cód. Procesal Civil, y en ese sentido, no resulta comprensible la aplicación contra la misma, de la sanción prevista por el Art. 365.III Cód. Procesal Civil, como ha dispuesto el Juez A-quo, ante una comparecencia a través de apoderado a una tercera postergación de la audiencia …” (sic).

En ese contexto, de acuerdo a los agravios expresados en casación, ninguno contiene el mérito suficiente para rebatir lo resuelto en segunda instancia, debido a que las recurrentes fundan sus acusaciones en hechos distintos a los argumentados por el Tribunal Ad quem, dado que no es veraz que se haya suspendido la realización de la audiencia preliminar por una sola vez como indican erróneamente las recurrentes, sino que fue suspendida en tres oportunidades, conforme las actas de audiencia de 11, 20 y 26 de octubre de 2021, cursantes a fs. 406, 408 y 428 respectivamente.

De igual manera, no resulta ser cierto que las autoridades de segunda instancia hayan fallado sobre la base de “documento fantasma e inexistente en obrados” como aluden de manera equivocada las recurrentes, ya que, el Tribunal Ad quem, sostuvo que la demandante no incumplió con la comparecencia personal a la primera audiencia preliminar y que la comparecencia del apoderado de la actora en la tercera audiencia postergada no daba lugar a la sanción prevista en el art. 365 del Código Procesal Civil, entendiendo de ese modo que no existía impedimento alguno para que la autoridad de primer grado continúe el juicio con el apoderado de la demandante.

En tal tesitura, se advierte que las recurrentes no lograron comprender las razones que ameritaron la resolución del Tribunal Ad quem, ya que las autoridades judiciales de segunda instancia como argumento central establecieron que la inasistencia personal a una tercera audiencia preliminar no es motivo para aplicar la sanción de desistimiento de la acción prevista en el art. 365.III del Código Procesal Civil, razonamiento que es importante destacar, dado que las recurrentes no lo cuestionaron en casación, y por tal motivo esta interpretación desarrollada en segunda instancia no merece mayor análisis so pena de incurrir en incongruencia ultra petita.

Por lo anterior, de acuerdo al criterio asumido por el Tribunal Ad quem en cuanto a la inaplicabilidad de la sanción de desistimiento de la acción por ausencia de la demandante a la tercera audiencia preliminar, no existía la necesidad de valorar prueba ni contar con documento específico que justifique la inasistencia de la demandante a una tercera audiencia preliminar, en tal sentido no es evidente lo argüido por las recurrentes al indicar que la resolución de segunda instancia tenga sustento en documento fantasma e inexistente, deviniendo en infundado lo acusado.

Asimismo, es necesario poner en relieve los parámetros desarrollados jurisprudencialmente para la aplicación de la sanción prevista en el art. 365.III del Código Procesal Civil, no solo por las consecuencias gravosas que trae consigo, sino también a fin de evitar arbitrariedades dentro el proceso, más aún si consideramos que en la presente causa la audiencia preliminar de 11 de noviembre de 2021 se desarrolló de manera virtual y teniendo como parte demandante una persona de tercera edad, para lo cual se debe tener presente el principio de desformalización que rige en el desarrollo de las audiencias judiciales virtuales acorde al numeral 5.8 del Protocolo de Actuación de Audiencias Virtuales del Órgano Judicial, así como la protección especial que se debe brindar a aquellas personas en situación de vulnerabilidad como acontece en el caso de adultos mayores, criterio que se encuentra sustentado en la Sentencia Constitucional Plurinacional N° 0751/2020-S4 de 24 de noviembre, al establecer que: “… es indispensable que los administradores de justicia deban cumplir los procedimientos tomando como centro el pleno respeto de los derechos fundamentales y las garantías constitucionales de las personas, ajustando sus actuaciones a los principios “pro persona”, de proporcionalidad, de temporalidad y de razonabilidad, entre otros, con mayor razón si se encuentran en juego los derechos de personas en especial situación de vulnerabilidad …”.

En ese entendido, considerando la situación especial de vulnerabilidad de la demandante por la sola condición de ser persona de tercera edad, así también la flexibilización de los procedimientos en la realización de audiencias virtuales en el marco de los principios pro persona y desformalización de las audiencias virtuales, resulta certera la decisión asumida en el Auto de Vista impugnado, en razón a que las autoridades de segunda instancia razonaron que era injustificado exigir a la demandante la presencia personal a la tercera audiencia preliminar, de las cuales las dos primeras se suspendieron por causas no atribuibles a la demandante y de la misma forma debido a que el Juez de primera instancia en el marco de los principios pro persona debió continuar el desarrollo de la audiencia preliminar virtual con el apoderado de la demandante, motivo por el que no advierte yerro en la decisión del Tribunal Ad quem.

De igual manera, se debe tomar en cuenta que la cita de jurisprudencia ordinaria y constitucional plasmada en el Auto de Vista, fueron de carácter orientativo, en vista que a través del Auto Supremo N° 394/2019 de 18 de abril, se orientó que debido la gravedad que importa la sanción establecida en el art. 365.III del Código Procesal Civil, esta debe ser analizada en el marco de la razonabilidad y flexibilidad, pero, esta cita desarrollada por el Tribunal de segunda instancia fue únicamente ilustrativa, dado que especificó a fs. 505 vta., que “… aun en los casos en que corresponde la aplicación de la sanción prevista por el art. 365.III del Cod. Procesal Civil (que no es el caso de autos), la misma deben adoptarse en base a criterios de razonabilidad y flexibilidad, como expone el A.S. 39/2019 …”; por tal motivo, no existe fundamento en el agravio de las recurrentes.

Asimismo, en cuanto a las Sentencias Constitucionales (1126/2019-S2 de 18 de diciembre, 794/2019-S4 de 12 de septiembre, 0112/2014-S1 de 26 de noviembre, 0122/2015-S3 de 10 de febrero y 793/2019 de 11 de septiembre) citadas por el Tribunal Ad quem, las recurrentes entienden que se debía acreditar el justificativo de inasistencia a la audiencia preliminar mediante certificado médico o que el Tribunal de segunda instancia refiera sobre la enfermedad propia de la tercera edad de la demandante; sin embargo, como se dijo anteriormente la falta de un certificado médico por la demandante no repercute en la decisión del Auto de Vista, debido a que el Tribunal de segunda instancia estableció que no es aplicable la sanción del desistimiento ante la concurrencia del apoderado de la actora a la tercera audiencia preliminar, criterio que no merece mayor análisis al no ser cuestionado en casación, de modo que, lo reclamado por las recurrentes carece de sustento.

Por todas esas consideraciones, al no encontrar fundamento en lo expuesto como argumentos del recurso de casación, corresponde resolver el recurso de casación en la forma prevista por el art. 220.II del Código Procesal Civil.