II. ANTECEDENTES
De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:
II.1. Sentencia.
Por Sentencia 18/2019 de 10 de diciembre (fs. 775 a 790 vta.), el Tribunal de Sentencia Penal Primero del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, declaró a Mario Serrano Calizaya, autor de la comisión del delito de Tráfico, previsto y sancionado por el art. 48 en relación al inc. m) del art. 33 de la Ley 1008, imponiendo la pena de diez años de presidio, más el pago de 10.000 mil días multa en razón a Bs. 0,50.- por día, al haberse acreditado el siguiente hecho:
Se ha demostrado a través del allanamiento del domicilio de Mariano Serrano Calizaya, que en su cuarto se encontraron sustancias controladas con olor y características de la marihuana, que posterior a la prueba de campo y la pericial, las cuales dieron positivo para marihuana, no habiendo duda de quién pertenecía la sustancia controlada, ya que a través de la investigación se determinó que la habitación solo era habitada por el acusado.
Se ha podido determinar que la cantidad de marihuana era de 365 gramos, que éste hubiera adquirido en la ciudad de La Paz, por el monto de 600 bolivianos.
El acusado estaba en posesión de mil ochocientos setenta 1.870 bolivianos, más cinco dólares americanos, dinero producto de la venta de la sustancia controlada como es la marihuana.
La conducta del acusado se adecua al tipo penal de Tráfico, en su vertiente de compra, poseer dolosamente y vender, es decir se estableció en la investigación con toda la prueba judicializada que la droga consistente en marihuana fue adquirida en la ciudad de La Paz por el acusado por el monto de seiscientos bolivianos, también existe la posesión ilegal de sustancias controladas, ya que no se ha podido demostrar que el acusado sea consumidor o que tenga alguna receta médica que indique que es dependiente de la droga encontrada en su domicilio; finalmente, con relación a vender se ha establecido a través de la información practicada por los investigadores, que han referido que éste ha intercambiado un sobre de papel por dinero, que si bien no se procedió a la detención en flagrancia, toda vez que el fin era dar con la totalidad de la sustancia controlada que tenía en su poder.
II.2. Apelación restringida.
Contra la referida Sentencia, el imputado formuló recurso de apelación restringida (fs. 805 a 816 vta.), alegando los siguientes agravios vinculados al recurso de:
La Sentencia incurre en el defecto absoluto en relación a lo establecido en el art. 370 núm. 5 del Código de Procedimiento Penal (CPP), sobre la falta de fundamentación o que esta sea insuficiente o contradictoria, ya que la Sentencia no consigna, tampoco analiza ni se pronuncia, sobre los argumentos y fundamentos esgrimidos durante el juicio oral por la defensa técnica y material del imputado.
Asimismo, refiere que la Sentencia en el apartado destinado a la Fundamentación Probatoria, Descriptiva y Valorativa, no fundamenta por qué se establece que el imputado se encontraba en posesión de sustancias controladas, por qué lo consideran traficante y distribuidor de las mismas, tampoco se fundamenta sobre los sobres con restos de marihuana y por qué se los considera para la venta y comercialización de sustancias controladas, ni fundamenta sobre la cantidad de la marihuana encontrada y por qué no se considera como consumo propio, tampoco sobre la consideración que el dinero encontrado sea producto de la venta de sustancias controladas.
En el tópico “11 prueba del Ministerio Público testifical”, el recurrente alega que la Sentencia no fundamenta en relación a la declaración de Germán Luis Quelali, ya que el recurrente ha indicado que es consumidor de marihuana, y que la Fuerza Especial de Lucha Contra el Narcotráfico no pudo demostrar la concurrencia de personas a su domicilio para la compra de marihuana; además, no refiere sobre las pipas encontradas en el domicilio y si éstas tenían residuos de sustancias controladas, por lo que el investigador asignado al caso no pudo determinar si el recurrente era consumidor o realizaba la venta de sustancias controladas, aspectos que no considera el Tribunal de Sentencia y menos realizó una debida fundamentación.
Respecto a las declaraciones de Raúl López Gonzales, Edgar Quinteros Rodríguez y Héctor Guillermo Enríquez, la Sentencia adolece de fundamentación omisiva y arbitraria; asimismo refiere que el Tribunal de Sentencia resta valor probatorio a las pruebas documentales de descargo, referente al trabajo del imputado, y a las declaraciones de Luciana Calizaya y Anny Paniagua, quienes en sus declaraciones refieren que el recurrente es consumidor de marihuana.
También existe fundamentación arbitraria, al establecer que no se probó que el imputado es consumidor, ya que no se presentaron pruebas circunstanciales, aspectos que vulneran el principio de inocencia y la libertad probatoria en materia penal, ya que resta valor a las declaraciones testificales de la madre del imputado y una colega de trabajo, sobre que el imputado es consumidor de marihuana.
El recurrente alega que la Sentencia en el tópico de fundamentación jurídica, no realiza una fundamentación clara sobre los elementos del tipo penal de Tráfico, ni realiza la subsunción directa de la conducta del imputado a los verbos rectores establecidos en el art. 33 de la Ley 1008, no aplica la teoría del delito, del riesgo y de la participación criminal según los arts. 2021 y 22 del CP, para establecer si evidentemente la conducta del imputado se subsume al tipo penal endilgado, por lo que al omitir considerar los fundamentos expuestos por la defensa del imputado en el desarrollo del juicio oral, se vulnera el derecho a la defensa.
El recurrente alega que la Sentencia incurre en el defecto del art. 370 núm. 1 del CPP, ya que incide en inobservancia o errónea aplicación de la Ley Sustantiva; toda vez que, la Sentencia realiza definiciones sobre la conducta humana, la tipicidad, la antijuricidad, culpabilidad y punibilidad; empero, sin hacer una subsunción concreta al hecho acusado a los elementos del tipo penal de Tráfico en alguno de sus verbos rectores establecidos en el art. 33 inc. m) de la Ley 1008; pero en el apartado 21 de la Sentencia el Tribunal establece que el recurrente es sentenciado por el delito de Tráfico de Sustancias Controladas en sus vertientes de poseer dolosamente, comprar y vender sustancias controladas.
Asimismo, el recurrente alega que no existe certeza jurídica sobre la comercialización de las sustancias controladas, ya que cuando la FELCN ingresa al domicilio del imputado, en cumplimiento a una orden de allanamiento, sólo encontraron una bolsa negra con marihuana, restos de éstas en sobres de periódico y la suma de 1870 bolivianos y 5 dólares americanos.
Respecto al delito de posesión de sustancias controladas, para la adecuación a este tipo penal la tenencia debe de ser en grandes cantidades; empero, no se le encontró en posesión de marihuana y la cantidad encontrada en su domicilio fue de 365 gramos, por lo que alega que su conducta no se adecua al tipo penal de Tráfico, ya que tenía esa cantidad de marihuana en su calidad de consumidor; Sustancias Controladas es la comercialización, situación que no se pudo probar con algún elemento de prueba razonable, puesto que el Tribunal de Sentencia no contaba con alguna prueba que establezca que vendía marihuana, pues simplemente basó su decisión en lo indicado de manera subjetiva por los policías de la FELCN, de que vendía marihuana a un menor de edad.
Por lo que, el hecho acusado no se subsume a los elementos del tipo penal de Tráfico; empero, si al tipo penal de Consumo y Tenencia para el Consumo, establecido en el art. 49 de la Ley 1008, aludiendo que el Tribunal de Sentencia realizó una errónea calificación del tipo penal sobre el ilícito de sustancias controladas, incurriendo en defecto no susceptible de convalidación, establecido en el art. 370 núm. 1) del CPP.
II.3. Auto de Vista impugnado.
Por Auto de Vista 12/2022 de 08 de agosto, la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, declaró improcedente el recurso planteado; en consecuencia, confirmó la Sentencia apelada con los siguientes argumentos:
En relación al agravio denunciado, referente al art. 370 núm. 5) del CPP, el Tribunal de Alzada estableció que la Sentencia recurrida cumple con las exigencias que debe contener toda resolución definitiva, ya que se advierte que en el parágrafo “Fundamentación Probatoria”, describe las pruebas de cargo y descargo, tanto testifical como documental, otorgándoles valor a cada una de ellas, habiendo cumplido esta exigencia requerida en ese parámetro, sobre las conclusiones a las que llega el Tribunal de Sentencia sobre los hechos probados y no probados describe con claridad que la sustancia controlada (marihuana), fue encontrada en la casa del acusado y adquirida por el acusado, realizando la adecuación a uno de los verbos rectores del inc. m) del art. 33 en concordancia con el art. 48 de la Ley 1008, como poseer dolosamente y vender, por la información brindada por los investigadores; concluyendo además, que no se demostró que fuera consumidor por no haber presentado documental alguno, es decir que la resolución es clara al identificar el hecho y esta subsunción requerida, ya que toda Sentencia condenatoria se conforma de dos operaciones, sin perjuicio que esta se descomponga en otras varias; una primera, se concentra en determinar los hechos probados; y la segunda, se ocupa de la labor de la subsunción del hecho en alguno o algunos preceptos penales, es decir la fundamentación jurídica, que en el presente caso el Tribunal de Sentencia detalla la concurrencia de todos los elementos exigidos para la consumación del delito acusado, que se configura al tipo penal de Tráfico en sus verbos rectores de poseer de conformidad con el art. 48 con relación al 33 inc. m) de la Ley 1008.
Asimismo, refiere que del examen realizado se advierte que la insuficiencia incoada por el recurrente no es evidente, porque le correspondería precisar “la motivación deficiente, la incomprensión del contenido, la ausencia de motivación asi lo detalla el Auto Supremo 050/2013-RRC de 1 de marzo…” (sic). Por lo que el agravio enunciado por el recurrente sobre la falta de fundamentación de la Sentencia adolece de carga argumentativa.
Respecto al defecto de Sentencia, establecido en el art. 370 núm. 1) del CPP, el Auto de Vista recurrido refiere que la resolución impugnada como hecho probado que la sustancia controlada fue encontrada en la habitación del imputado, dando positivo para marihuana; ahora bien, a efecto de acreditar el verbo rector como es poseer dolosamente y que es cuestionado por el apelante, ya que en la requisa realizada no se le encontró sustancias controladas; sin embargo, por el principio de verdad material se tiene que la defensa se ha centrado en demostrar que el imputado era consumidor y que la marihuana encontrada en su habitación era para consumo propio, señalando que el tipo penal al que se adecuan los hechos es el de consumo y tenencia, empero, la posibilidad de demostrar que la marihuana encontrada no pertenecía al imputado no tiene solvencia alguna, máxime si el tipo penal acusado es el inserto en el art. 48 en relación al 33 inc. m) de la Ley 1008; asimismo, el Auto de Vista refiere que se tiene que tomar en cuenta que el Tribunal de Sentencia detalló dos verbos rectores del art. 33 inc. m) de la Ley 1008, realizando la subsunción acorde a la doctrina legal aplicable establecida en el Auto Supremo 47/2014 de 5 de marzo, máxime si a efectos de probar el consumo alegado por el imputado, este incumplió lo establecido en el art. 49 de la Ley 1008, ya que no se cuenta con las constancias de los especialistas para determinar la cantidad mínima, aspecto que no fue considerado por el recurrente, haciendo imposible la aplicación del principio iura novit curia, que más allá de mencionarlo no fue desarrollado, como este debió ser aplicado y otros argumentos que no fueron vertidos por el recurrente.