AS/0550/2023

1. El recurrente reclama que de manera errada el Auto de Vista identificó cuatro puntos planteados en el recurso de apelación, sin embargo, fueron siete los reclamos propuestos dentro de los cuales se habría denunciado que la pretensión de nulidad de escritura pública no se basó en las normas establecidas en el art. 549 del Código Civil al no tratarse de una acción de nulidad de contrato, sino en la invalidez por el incumplimiento de los requisitos establecidos en los arts. 17, 23, 25 y 29 de la Ley del Notariado de 1858; no se consideró el Auto Supremo N° 521/2015 de 10 de julio, tampoco señaló en qué normas se sustentó para considerar un testimonio de escritura pública como la escritura misma y que sería suficiente la transcripción del contrato en la Escritura Pública para probar la existencia del mismo, así también, no se tomó en cuenta que la minuta de transferencia y por ende el contrato son inexistentes y que la Escritura Pública no se encuentra suscrita por las partes, testigos y sello notarial; simplemente el Tribunal de alzada manifestó que la pretensión no se encontraba descrita como causal de nulidad en el art. 549 del Código Civil sin fundamentar su decisión.

Al respecto, para una mejor compresión de la problemática planteada es necesario referirse a los antecedentes del proceso, en ese entendido, Mique Romel Oliver Cortez demandó nulidad de escritura pública arguyendo que mediante Testimonio de Poder N° 412/2006 de 06 de julio, otorgado a Luis Aguirre Pérez, en una subasta pública se adjudicó un bien inmueble ubicado en la zona de Pompeya, distrito N° 3, calle Hermano José del Castillo, lote N° 28, con una superficie de 263.50 m2, que habría sido transferido al actor por Escritura Pública N° 202/2007 de 13 de abril, registrado en Derechos Reales bajo la Matrícula N° 8.01.1.01.0009198; posteriormente, el demandante revocó el poder otorgado a Luis Aguirre Pérez, mediante Escritura Pública N° 72/2011 de 31 de enero; sin embargo, Luis Aguirre Pérez, pese a no contar con poder necesario habría transferido el nombrado bien inmueble a José Ángel Mercado Pedraza por Escritura Pública N° 71/2012 de 27 de febrero, ante estos acontecimientos el actor inició un proceso de anulabilidad del contrato de transferencia por falta de consentimiento contra Luis Aguirre Pérez y José Ángel Mercado Pedraza, pretensión que al ser acogida por los Jueces de instancia de esa causa adquirió la calidad de cosa juzgada ordenando a Derechos Reales la cancelación del registro de inscripción de la transferencia anulada, empero la institución mencionada habría señalado que el inmueble ya estaría registrado a nombre de Doris Ortiz Escalier mediante Escritura Pública N° 41/2013 de 08 de abril y que la anulabilidad dictaminada no alcanzaría a la transferencia realizada a favor Doris Ortiz Escalier.

También, refirió que el 10 de marzo de 2020 solicitó a la Notaría de Fe Pública N° 4 de la ciudad de Trinidad, le extienda el segundo Testimonio de Escritura Pública N° 41/2013 de 08 de abril, sin embargo, la funcionaria le habría indicado que no podía atender su solicitud, porque en sus archivos existiría la matriz de la Escritura Pública, pero estaría transcrita en papel bond y no en valoradas notariales, faltaría la firma de la Notaria de Fe Pública, no estaría firmada por las partes intervinientes, no existiría la minuta de transferencia del bien inmueble, tampoco los formularios de pago de impuestos y otros, motivo por el cual carecería de valor legal y estaría viciada de nulidad al no cumplir con los requisitos de validez establecidos en los arts. 17, 23, 25 y 29 de la Ley del Notariado de 05 de marzo de 1858.

Por otro lado, la codemandada Doris Ortiz Escalier, contestó negativamente la demanda manifestando que los registros son responsabilidad de los notarios y que el error incurrido por la Notaria no se le podía atribuir a ella, ya que contaría con el Testimonio original de transferencia que estaría sellado por la funcionaria que celebró el acto, tal como menciona el art. 29 la Ley del Notariado de 1858, además que dos testigos habrían firmado en la celebración; también refirió que la compra la realizó de buena fe y que la responsabilidad de conservar la documentación le corresponde a la Notaria de Fe Pública, por lo que existiría una incongruencia de lo solicitado por el actor y en su relación de hechos y derechos donde mencionaría antecedentes de que su persona habría sido parte; pretendería la nulidad del Testimonio de transferencia con arts., de la Ley del Notariado de 1858, sin indicar alguna causal prevista en el art. 549 del Código Civil.

Ante las postulaciones planteadas por las partes contendientes, el Juez A quo emitió la Sentencia que declaró improbada la demanda de nulidad de escritura pública bajo el fundamento de que las pruebas cursantes en el expediente demostrarían que la Escritura Pública N° 41/2013 habrían cumplido con los requisitos de formación de los contratos, como son el consentimiento de las partes, el objeto y la causa, surtiendo los efectos jurídicos necesarios entre las partes contratantes.

Criterio jurisdiccional que fue compartido por el Tribunal de alzada que confirmó la Sentencia fundamentando que los arts. 17, 23, 25 y 29 de la Ley del Notariado de 05 de marzo de 1858, no se encontrarían establecidos como causal de nulidad de contrato en el Código Civil, por principio de legalidad no podría declararse la nulidad del contrato, pues la fuente de la nulidad es legal y no judicial; también señaló que se constató la existencia de la Escritura Pública de transferencia de José Ángel Mercado Pedraza en favor de Doris Ortiz Escalier, en el Testimonio N° 41/2013 de 08 de abril, realizado en valoradas notariales y con firma de la Notaria de Fe Pública que llevaría inserta la minuta de transferencia del lote de terreno; el informe del Jefe Administrativo y Financiero del Tribunal Departamental del Beni, que acreditaría la venta de los formularios notariales 1050073 al 1050092 el 28 de marzo de 2013, numeración que correspondería a los formularios en los cuales se encontraría transcrito el Testimonio N° 41/2013, el libro índice existente en archivos de la Notaría N° 4 según la inspección judicial, el informe pericial que demostraría que la firma de la Notaria estampada en el documento cuestionado de nulidad corresponde a Mirian Durán Aue, quien habría fungido como Notaria de Fe Pública N° 4 al momento de elaboración del Testimonio N° 41/2013, por lo que la Escritura Pública cumpliría con los requisitos de formación de los contratos conforme el art. 549 del Código Civil, que tendría el valor otorgado por los arts. 1287 y 1297 del Código Civil, y art. 149.II de la Ley N° 439.

De los antecedentes previamente descritos es conveniente mencionar que existe diferencia entre contrato, minuta, escritura pública, protocolo y testimonio; tenemos que el contrato es el acuerdo de dos o más personas, quienes voluntariamente buscan constituir, modificar o extinguir una relación jurídica, donde los contratantes, se reconocen mutuamente derechos y obligaciones; minuta es la constancia expresa y escrita en un documento específico del contrato, que es utilizado como base por el notario de fe pública para la confección de la escritura pública, precautelando que la escritura pública no contenga más cláusulas que las consignadas en la minuta o que sea diferente, el notario de fe pública solo insertará las especificaciones de seguridad y estilo; la escritura pública es el documento autorizado por el notario de fe pública que reviste todas las solemnidades y formalidades legales previstas en la norma especializada, misma que es otorgada a solicitud de la parte interesada y que incluida en el protocolo, contiene un hecho, acto o negocio con relevancia jurídica; el protocolo es la colección de escrituras públicas que mantiene un orden cronológico y se encuentra bajo la custodia del notario de fe pública; el testimonio es la copia fiel de la escritura pública guardada en la matriz protocolar que extiende el notario de fe pública.

En el caso presente, se advierte que la pretensión del actor va encaminada a buscar la nulidad del Testimonio de la Escritura Pública N° 41/2013 (reproducción literal e íntegra de la escritura matriz), al considerar que la matriz de la Escritura Pública N° 41/2013 de 08 de abril fue redactada en papel bond y no en los formularios notariales, que carecería de las firmas de los otorgantes, de los testigos instrumentales y que tampoco contaba con la minuta de transferencia ni la firma de la misma Notaría de Fe Pública N° 4 de la ciudad de Trinidad, por lo que funda su pretensión en la Ley del Notariado de 05 de marzo de 1858, que en sus arts. 16 al 42 determinaba la manera de proceder en la elaboración de escrituras públicas, minutas y testimonios.

En ese marco, el recurrente manifiesta que el Tribunal de alzada no habría considerado que no existiría la minuta de transferencia, y que además la Escritura Pública cuestionada no se encontraría suscrita por las partes, testigos instrumentales y tampoco contaría con sello de la Notaría de Fe Pública; entonces, para verificar si el reclamo es evidente o no, se tiene que a fs. 2 cursa el informe emitido por la Notaria de Fe Pública N° 4 de Trinidad-Beni, María Alejandra Zambrano Aguirre que señaló: “…que en los archivos de esta notaria de fe pública, como en protocolos EXISTE la matriz del Testimonio N° 41/2013 de fecha 08/04/2013, misma que se halla redactada en papel bond y no en las valoradas notariales, asimismo no tiene firma de notario de fe pública ni de las partes intervinientes de dicho trámite y tampoco acompaña la documentación de la transferencia del bien inmueble, no teniendo valor legal alguno”.

Continuando con el análisis, se tiene el acta de audiencia de inspección ocular de 03 de febrero de 2022 cursante de fs. 1008 a 1009 vta., realizada en la Notaría de Fe Pública N° 4, la misma funcionaria manifestó que en esa oficina no se encontraría la documentación señalada en sus archivos, así también en dicho actuado judicial el Juez refiere: “El objeto de la audiencia es verificar la existencia de la escritura pública y lo certificado por la notaria. Podemos constatar in situ en el libro de escrituras de marzo y abril de 2013 a cargo de la Dra. María Alejandra Zambrano la existencia de un testimonio 041/2013 de escritura pública de transferencia de un terreno urbano que hace el señor José Ángel Mercado Pedraza y como compradora Doris Ortiz Escalier, podemos constatar que la escritura pública se encuentra en papel bond simple no está firmada por las partes, no está en el formulario correspondiente, sin embargo si existe en el libro, podemos constatar que en el libro índice de registro de 2013 a cargo de la notaría esta la existencia del registro de los formularios donde supuestamente se hubiese realizado la escritura pública, también el nombre de José Ángel Mercado Pedraza y Doris Escalier en fecha 6 de abril de 2013”.

De lo detallado, se advierte que tanto el informe realizado por la Notaría de Fe Pública N° 4 de Trinidad y la inspección ocular desarrollada el 03 de febrero de 2022, refieren sobre la confección realizada de la Escritura Pública N° 41/2013 de 08 de abril, la cual carecía de las firmas y sellos de los intervinientes en ese acto.

Ahora bien, a efectos de resolver la problemática planteada en el recurso de casación se pasa a realizar el siguiente análisis:

Se debe considerar que en el desarrollo del proceso se realizó la producción de prueba pericial que cursa de fs. 1036 a 1058, que en su parte conclusiva señala: “La firma cuestionada, a nombre de Mirian Durán Aue inserta en el documento dubitado: Escritura Pública N° 041/2013, corresponde al Testimonio de Transferencia de un terreno, de fecha 8 de abril de 2013…”, de la trascripción realizada se observa que el informe pericial evidenció que la firma y sello insertos en el Testimonio de la Escritura Pública N° 41/2013 corresponden a Mirian Durán Aue, quien al momento de la realización de la Escritura Pública fungía el cargo de Notaria.

Así también, en el cuaderno procesal cursa el Testimonio N° 41/2013 de fs. 980 a 981 vta., que la descripción de su contenido trata sobre la transferencia del bien inmueble objeto de la litis realizado por José Ángel Mercado Pedraza a favor de Doris Ortiz Escalier por la suma de $us. 20.000, acto de celebración en el que las partes dieron su consentimiento, firmando en señal de conformidad cuya fecha data del 20 de abril de 2012, asimismo se observa que en la parte final de la escritura pública se señala: “ Datos de la Adquisición: VENTA QUE HACE JOSE ANGEL MERCADO PEDRAZA EN FAVOR DE DORIS ORTIZ ESCALIER, SEGÚN MINUTA DE FECHA: 20/04/12.- FORMULARIO ÚNICO DE RECAUDACIONES: GOBIERNO MUNICIPAL DE TRINIDAD; FORM: 180, INMUEBLES: IMPUESTO MUNICIPAL A LA TRANSFERENCIA, Folio 2220011637632, N° INM: 19787, N° DE Identificación 7931020, Identificación de la Entidad Financiera: Entidad Financiera: Banco FIE S.A.- SUCURSAL: Trinidad, FECHA: 05/02/2013, Identificación del Contribuyente: Nombre: José Ángel Mercado Pedraza.- Domicilio legal: Calle Secure # 365, 4 de Febrero.- Datos Técnicos del Inmueble: No. Inmueble: 19787.- Clase: Vivienda Unifamiliar, Ubicación Av. Hno. J. del Castillo s/n Barrio Pompeya.- Código Catastral: 4-18-7.1.- Valuación Inmueble (Gestión 2010): superficie: 263.50 m2.- Valuación inmueble: Valor Terreno: 39525.- Valor Construcción: 0.- Base Imponible: 39525.-.- Calculo: Total días de mora: 273, Alicuota Bs. 3% Monto Minuta: Bs. 139200, Base imponible IPBI Gestión 2010 (Bs): 39525.- Base imponible IMT (Bs.): 139200.- Impuesto determinado Bs. 4176.- Total a pagar Bs. 5040.- Detalle Pago: Monto Pagado. Bs. 5040.- Es copia fiel y así consta en la minuta original, que se encuentra inserta y se acompaña al registro de minutas que lleva esta Notaría a mi cargo para comprobante de la escritura. - En sus testimonios así lo dicen, otorgan y firman juntamente los Testigo Instrumentales (…) CONCUERDA EL PRESENTE TESTIMONIO CON LA MATRIZ ORIGINAL DE SU REFERENCIA A LA QUE EN CASO NECESARIO ME REMITO. EXPIDO EN EL LUGAR Y FECHA DE SU OTORGAMIENTO, PASO ANTE MI, AUTORIZO SIGNO Y FIRMO. - DOY FE”, prueba que refiere sobre la transferencia del bien inmueble objeto de la litis por José Ángel Mercado Pedraza a favor de Doris Ortiz Escalier, describiendo la celebración del acto jurídico y el pago de impuesto a la transferencia.

En caso de autos, la carga argumentativa del recurrente radica en pretender la invalidez del Testimonio de Escritura Pública N° 41/2013 de 08 de abril, postulación que en el desarrollo del proceso la sustentó con base en el informe realizado por la Notaría de Fe Pública N° 4 de la ciudad de Trinidad y la inspección ocular desarrollada el 03 de febrero de 2022, pruebas que según el demandante demostrarían los defectos de forma existentes en la matriz de la Escritura Pública N° 41/2013 de 08 de abril, al constatar que fue confeccionada en papel bond y que carecería de firmas y sellos de los que intervinieron en la protocolización de la misma; no obstante a lo referido por el actor, de la revisión del Testimonio de Escritura Pública N° 41/2013, este detalla el contenido del contrato de transferencia del bien inmueble en litigio realizado a favor de Doris Ortiz Escalier por la suma de $us. 20.000, también señala el pago de impuestos de transferencia realizado en el municipio de Trinidad, documento que es corroborado por la copia legalizada del plano de terreno urbano, a fs. 673 que se encuentra visado por la Directora de Planificación y Desarrollo Territorial, Formulario de Transferencia y Uso de Suelo, a fs. 674, Certificación de Codificación y Valor Catastral, a fs. 675, Registro de Propiedades Urbanas, a fs. 676, documentos extendidos por el Gobierno Autónomo Municipal de Trinidad a nombre de Doris Ortiz Escalier, Formulario de último pago de impuestos, a fs. 677 y el Formulario de pago de impuestos a la transferencia a fs. 677 realizado en la entidad financiera Banco Fie, literales que demuestran que efectivamente se realizó la transferencia del bien inmueble mediante el contrato de 20 de abril de 2012, que dio origen a la Escritura Pública N° 41/2013, además se debe tomar en cuenta que Doris Ortiz Escalier, para realizar el registro de su derecho propietario en la oficina de Derechos Reales bajo la Matrícula N° 8.01.1.01.0009198, asiento A-3 el 17 de septiembre del 2013, necesariamente tuvo que haber presentado copias de la Escritura Pública, impuesto anual de ultima gestión, impuesto a la transferencia, plano aprobado por el Municipio de Trinidad y/o Certificado Catastral conforme Reglamento, modificación y actualización a la Ley de Inscripción de Derechos Reales, Decreto Supremo Nº 27957 de 24 de diciembre de 2004, lo que hace presumir que efectivamente se llevó a cabo la protocolización cumpliendo con lo estipulado en los arts. 16 al 42 de la Ley del Notariado de 05 de marzo de 1858, que determinaba en aquella gestión la manera de proceder en la elaboración de escrituras públicas, minutas y testimonios; así también, se debe tener presente que la elaboración de la Escritura Pública N° 41/2013 que emergió del contrato de 20 de abril de 2012, se encontraba exclusivamente a cargo de Mirian Durán Aue que fungía el cargo de Notaria de Fe Pública N° 4 de la ciudad de Trinidad en la gestión 2013, quien se encargó de dar fe pública de la transferencia del bien inmueble, por lo que la omisión reclamada por el recurrente recae de manera exclusiva en la es señalada, omisión reclamada por el recurrente recae de manera exclusiva en la es señalada, quien tenía la custodia del protocolo precedentemente señalado.

Por otro lado, si bien el recurrente reclama que en el Auto de Vista de manera errada se entendió que su pretensión de nulidad se basó en las normas establecidas en el art. 549 del Código Civil, pero que en realidad su pretensión se habría basado en el incumplimiento de los requisitos establecidos en los arts. 17, 23, 25 y 29 de la Ley del Notariado de 1858 para solicitar la invalidez del Testimonio N° 41/2013; sin embargo, se debe considerar que las pruebas analizadas en el expediente consistentes en el Testimonio de Escritura Pública N° 41/2013, copia legalizada del plano de terreno urbano, Formulario de Transferencia y Uso de Suelo, impuesto anual de ultima gestión, Certificación de Codificación y Valor Catastral, Registro de Propiedades Urbanas, Matrícula Computarizada registrada, el último asiento a nombre Doris Ortiz Escalier y, el Formulario de pago de impuestos a la transferencia son pruebas suficientes para demostrar que efectivamente se realizó la transferencia del bien inmueble por José Ángel Mercado Pedraza en favor de Doris Ortiz Escalier mediante un contrato suscrito 20 de abril de 2012, y su posterior protocolización, ya que los documentos concernientes al trámite realizado en el municipio de Trinidad generaron convencimiento de la relación del negocio jurídico de transferencia, conclusión llegada en función a la valoración de las pruebas de cargo y descargo valoradas de manera íntegra cada una de ellas.

En ese contexto, aun así la tipificación subsumida por los Jueces de instancia no haya sido la adecuada, y haya aludido al art. 549 del Código Civil, empero los hechos descritos en el proceso y la valoración antes realizada demostraron la existencia de la transferencia del lote de terreno a favor de la demandada, entendiendo que bajo el actual sistema judicial de administración de justicia, la verdad material se impone sobre cualquier formalismo no observado por los justiciables; por lo que, si bien se puede manifestar que el trámite de la extensión de la Escritura Pública no llevó las exigencias establecidas en la Ley del Notariado de 05 de marzo de 1858, en sus arts. 17, 23, 25 y 29, empero esa situación no se debe a una desidia u omisión por parte de la codemandada Doris Ortiz Escalier, sino dicha omisión es de exclusiva responsabilidad de la Notaria de Fe Pública que protocolizó los documentos y no los archivó en libro protocolar, y la sanción debe recaer contra esa funcionaria por no cumplir con su deber de ser garante de la fe pública y la guarda de los documentos notariales; por consiguiente, el error de derecho del Auto de Vista no puede ser causal de casación, más cuando de la valoración probatoria que realizaron, se estableció que existió la transferencia del bien inmueble y el hecho del extravío del protocolo por parte de la Notaria no puede

ser justificativo para sancionar a la demandada, siendo aplicable al caso el art. 271.III del Código adjetivo de la materia que señala: “No se considerarán como causales de casación los errores de derecho que no afectaren la parte resolutiva del auto de vista”; asimismo, ante la responsabilidad de la Notaria, antes analizada, deberá notificarse con esta determinación a la Dirección del Notariado Plurinacional (DIRNOPLU), para los efectos consiguientes.

Por otro lado, el Auto Supremo N° 521/2015–L de 10 de julio invocado por el impugnante no es precedente judicial de vinculación horizontal, tampoco existen los mismos presupuestos fácticos o análogos, porque en ese fallo trata de la nulidad de una escritura pública de un contrato de préstamo de dinero realizada por una Notaria de Fe Pública cuando sus funciones ya habían cesado, pretensión a la que los jueces de instancia de esa causa declararon probada; en casación el recurrente reclamó que la demanda habría sido planteada en base al art. 549 inc. 3 del Código Civil, alegando que en esa Escritura Pública existiría la causa y motivos lícitos, por lo que tendría el valor de los arts. 450 y 519 del mismo cuerpo legal, que la inexistencia jurídica de la Escritura Pública no habría sido probada, la prueba producida fue ajena a la causal de nulidad, por lo que en el Auto Supremo N° 521/2015–L consideró que al no constar entre los registros de la cesada Notaria de Fe Pública la constancia de la minuta o de la Escritura Pública fuente del testimonio nombrado, el mismo no podría convertirse en documento privado y que la recurrente no habría probado haber suscrito el mencionado contrato de préstamo de dinero.

De lo que se advierte que el Auto Supremo N° 521/2015–L, la demanda funda su pretensión en causales de nulidad del art. 549 num. 3 del Código Civil, y la recurrente reclamó la conversión de la Escritura Pública a documento privado para sustentar la existencia de una obligación de préstamo de dinero con garantía hipotecaria; en el presente caso, en lo sustancial se discute la nulidad del Testimonio N° 41/2013, con base a Ley del Notariado del 05 de marzo de 1858, ante la deficiencias existentes en la matriz de la Escritura Pública, pero que en el mismo se estableció la existencia de la relación contractual con base a las pruebas aportadas en el proceso, situación fáctica distinta a los hechos suscitados en el precedente invocado, motivo por el cual el Auto Supremo indicado no es un caso análogo ni una jurisprudencia aplicable para que se modifique la decisión de fondo.

Por consiguiente, corresponde dictar resolución conforme manda el art. 220.II del Código Procesal Civil.