AS/0676/2023

A efectos de dar respuesta a los agravios determinados por los recurrentes y descritos en el apartado II de la presente resolución, de manera previa se considera importante realizar una breve contextualización de la controversia.

Ayda Ávila Núñez de Vedia y Claudia Ávila Núñez de Rosado; José y Ruth, ambos Ferrufino Ávila, y Dolores Ávila Caba representados legalmente por Weymar Mario Felipez Lizarazu, presentaron demanda de división y partición de bien inmueble ubicado en la calle Cochabamba y Héroes del Chaco N° 73 de Tomina, con una superficie de 626 m2 registrada en Derechos Reales bajo la Matrícula N° 1.01.2.01.0000368, bien inmueble bajo régimen de copropiedad, dirigida contra Quintín Ávila Pantoja, citando también a Simón Ávila Loayza, sin embargo, ante el deceso del primero, la demanda fue dirigida contra los herederos de este; los demandantes señalaron que por las pruebas adjuntadas acreditan sus derechos propietarios por sucesión hereditaria ante el fallecimiento de sus progenitores, declarándose herederos Ayda Ávila Núñez de Vedia y Claudia Ávila Núñez de Rosado de la alícuota parte de Desiderio Ávila Pantoja, por otro lado, José y Ruth, ambos Ferrufino Ávila de la alícuota parte de Magdalena Ávila Pantoja, por último, Dolores Ávila Caba de la alícuota de Agustín Ávila Pantoja; los demandantes señalaron que el bien inmueble objeto de la demanda de división y partición, es perfectamente divisible entre las cuatro porciones de 25% de la copropiedad, tomando en cuenta el mínimo de división autorizado por el municipio, solicitaron que se declare probada la demanda y se disponga la división y partición entre los copropietarios en las fracciones y porciones de ley.

Ante el fallecimiento del demandado y citados que fueron los herederos de Quintín Ávila Pantoja, en su calidad de sucesores del de cujus, Claudia Ávila Loayza contestó la demanda de manera negativa e interpuso demanda reconvencional por usucapión, señaló que lo enunciado por los demandantes sobre que el inmueble estaría físicamente dividido, quedando pendiente el trámite de división y partición municipal, sería falso y que su persona es la única que posee la totalidad del inmueble, haciéndose cargo del mantenimiento del inmueble y que se encontraría en posesión desde que tiene uso de razón, aclaró que los demandantes nunca se encontraron en posesión del inmueble y que estos recién se habrían declarado herederos ante la citación a los mismos con un proceso de usucapión interpuesto por Quintín Ávila Loayza; Claudia Ávila Loayza dentro de su memorial de contestación y reconvención, señaló “…mi persona es la única y exclusiva poseedora y propietaria de la totalidad del inmueble en cuestión, la misma que fue dejada a mi persona por el que en vida fue mi señor padre el señor QUINTÍN ÁVILA PANTOJA, determinación tomada ante el hecho de que mi persona era la única que se hacía cargo del mismo. Mi padre con la facultad que le confiere de haber adquirido el inmueble mediante documentos privados de los padres de los ahora demandantes y hermanos del mismo se me dejo de palabra la totalidad del inmueble hace aproximadamente 30 años, momento desde el cual simplemente mi persona se vino haciendo cargo del inmueble en cuestión, pagando los respectivos pagos de impuestos y servicios básicos de agua y luz los cuales por cierto están a nombre de mi persona, hecho que denota la posesión de la que mi persona viene refiriéndose” (sic) (las negrillas son nuestras) (visible a fs. 350 vta.); por otro lado, indicó que con dinero de su indemnización hizo construir una casa de dos plantas; con tales motivos y su fundamento jurídico, demandó reconvencionalmente por usucapión decenal o extraordinaria sobre el bien inmueble ubicado en la calle Cochabamba s/n esquina Héroes del Chaco, con una superficie de 626 m2 con Matricula N° 1.01.2.01.0000368, dirigiendo su demanda contra Ayda Ávila Núñez de Vedia y Claudia Ávila Núñez de Rosado, José y Ruth, ambos Ferrufino Ávila, y Dolores Ávila Caba, de igual manera contra los hijos del que en vida fue Quintin Ávila Pantoja y contra todo heredero que devenga de los copropietarios primigenios; solicitó se declare probada su demanda reconvencional y la extinción de los derechos propietarios de los demandados y de cualquier otra persona.

Por su parte, Eudal Ávila Loayza, se apersonó y planteó nulidad de citación e incidente de extinción por inactividad de proceso, por memorial de fs. 569 a 572 vta.; de igual manera Teresa Ávila de Lafuente mediante su representante legal Weymar Mario Felipez Lizarazu, se apersonó a través del escrito de fs. 848 a 850, adhiriéndose a la demanda principal de división y partición de bien inmueble, como también se adhirió a la contestación a la demanda reconvencional; posteriormente se apersonó Arnulfa Ávila Loayza, mediante memorial que corre de fs. 1263 a 1270, interpuso incidente de nulidad de citación por edictos.

Con respecto a Simón Ávila Loayza, este se apersonó por intermedio del memorial de fs. 1241 a 1243 vta., allanándose a la demanda reconvencional de usucapión y señaló que Luis Ferrufino y Magdalena Ávila de Ferrufino realizaron transferencia de su cuota en fecha 29 de abril de 1977, de igual manera Desiderio Ávila Pantoja efectuó transferencia de su cuota a favor de Simón Ávila Loayza en fecha 07 de noviembre de 1998, por tal motivo es que Claudia Ávila Núñez de Rosado no cuenta con legitimación activa o pasiva, en el entendido de que la acción correspondiente a Desiderio Ávila Pantoja se le habría transferido a su persona, mediante Escritura Pública N° 43/98, debidamente registrada en Derechos Reales bajo la Matrícula N° 1.04.2.01.0004394, inscripción que fue realizada mediante orden judicial el 07 de febrero de 2019, con anterioridad a la declaratoria de herederos de la citada anteriormente, por otro lado, indicó que la cuota de Agustín Ávila Pantoja habría sido adquirida de palabra por Quintín Ávila Pantoja.

Desarrollándose la causa se emitió la Sentencia N° 01/2023 de 05 de enero, en la que la Juez Público Mixto Civil y Comercial, de Familia, Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal 1° de Tomina – Chuquisaca, declaró IMPROBADA la demanda de división y partición, interpuesta por Ayda Ávila Núñez de Vedia y Claudia Ávila Núñez de Rosado, por sí mismas, José y Ruth, ambos Ferrufino Ávila, y Dolores Ávila Caba representados legalmente por Weymar Mario Felipez Lizarazu, y PROBADA la demanda reconvencional de usucapión planteada por Claudia Ávila Loayza; Resolución judicial que tiene los siguientes fundamentos: “De lo manifestado los actores de división y partición no cuenta con derecho subjetivo alguno que los habilite para demandar en el presente proceso, por lo que no tiene la suficiente legitimación activa para intervenir en el mismo, al ser excluidos por las ventas que se efectuaron sus padres en vida y no teniendo ya cuotas partes o derecho propietario respecto al inmueble objeto de litigio, así también ya lo manifestó en fecha 04/05/2017 en que el Sr. Quintín Ávila Pantoja presento demanda de usucapión decenal (ver fs. 8 a 48 de obrados) y lo aseverado por el copropietario Simón Ávila Loayza (ver 1241 a 1243) y de la prueba de oficio de fs. 910 a 911 certificaciones de la Alcaldía de Tomina que en el punto 1.- que los Sres. demandantes de división y partición no tienen registro catastral del predio de Litis y no cancelan impuestos al municipio e informe de derechos reales de Chuquisaca de fs. 935 a 941 de obrados.

La Sra. Dolores Caba Ávila, se declara heredera de su abuelo Agustín Ávila Pantoja quien falleció 01/11/1996, ante el fallecimiento de su padre Claudio Ávila Núñez en fecha 01/07/1993, es decir que antes de su abuelo primero falleció su padre, procediendo a la inscripción de la declaratorio de herederos en fecha 21/05/2019, sin tener conocimiento de su acto de disposición de su cuota parte que realizó su abuelo Agustín Ávila Pantoja a favor de su hermano Quintín Ávila Pantoja, tal cual fue manifestado en la anterior demanda de usucapión por el Sr. Quintín Ávila y ratificado por el Sr. Simón Ávila Loayza, de lo que se le excluye a la codemandante Dolores Caba de la copropiedad que demanda en división y partición. Así tenemos el A.S. N° 503/2016 de 16 de mayo, que refiere que la transmisión del derecho real que aún no se registra en la oficina de Derechos Reales, no significa que no tenga validez alguna, dicho acto jurídico entre partes surte sus efectos jurídicos.

La Sra. Teresa Ávila de La Fuente reclama en división y partición por su padre fallecido Quintín Ávila Pantoja a fs. 846 de obrados, sin acreditar copropiedad ni consta ninguna inscripción de derecho hereditario respecto al inmueble objeto de litigio. Por lo expuesto precedentemente y lo relacionado no corresponde la división y partición del inmueble objeto de litigio” (sic) (visible a fs. 1285 y vta.); con relación a la demanda reconvencional de usucapión decenal o extraordinaria, señaló: “Que el inmueble objeto de litigio (…) cuya usucapión se demanda, y que fue adquirida por continuación de posesión de su difunto padre Quintín Ávila Pantoja quien adquirió a título de compra y venta las cuotas partes de sus hermanos Deciderio, Agustín y Magdalena de apellidos Ávila Pantoja, posesión que data desde hace 30 años, mucho más de 10 años…

Que ha poseído en su totalidad el inmueble objeto de litigio, por más de 10 años específicamente desde su padre y que ya falleció, posesión para usar, gozar, disponer y disfrutar del inmueble, que viene poseyendo y continuando la posesión ejercida por su causante Quintín Ávila Pantoja, ya fallecido tal cual señala de forma continua, pacífica, pública e ininterrumpida…”.

Resolución de primera instancia que al ser apelada por Ayda Ávila Núñez de Vedia, Dolores Ávila Caba, José y Ruth, ambos Ferrufino Ávila y Teresa Ávila Lizarazu de Lafuente, dio paso a la emisión del Auto de Vista N° 101/2023 de 17 de abril, que discurre de fs. 1582 a 1589, que CONFIRMÓ la Sentencia apelada.

i) Los recurrentes acusan la violación e interpretación errónea y aplicación indebida del art. 138 del Código Civil, señalando que no existe conjunción de posesiones de Quintín Ávila Pantoja y su hija Claudia Ávila Loayza como falsamente asevera el Tribunal de alzada; a tal efecto señalan los recurrentes que existe Resolución judicial que determinó falta de acción y demanda improponible en un anterior proceso interpuesto por Quintín Ávila Pantoja.

Acerca del art. 138 del Código Civil, este versa sobre la usucapión decenal o extraordinaria: “La propiedad de un bien inmueble se adquiere también por sólo la posesión continuada durante diez años”.

De la revisión del expediente, en un anterior momento, específicamente en el recurso de apelación presentada por los recurrentes, señalaron como agravio la ausencia de debida valoración de descargo refiriéndose, entre otras, al Auto definitivo de 23 de abril de 2018, que cursa de fs. 151 vta., a 152, en el que se determinó falta de acción y demanda improponible en un anterior proceso de usucapión interpuesto por Quintín Ávila Pantoja.

En tal línea de resolución, es pertinente analizar la mencionada Resolución judicial y poder establecer su relación con el artículo descrito líneas arriba, con el objetivo de dar respuesta al agravió interpuesto por los recurrentes.

De manera previa y para mejor comprensión, se tiene de fs. 46 a 48 vta., memorial de 04 de mayo de 2017, sobre demanda de usucapión decenal o extraordinaria interpuesta por Quintín Ávila Pantoja, en el que señaló que era copropietario en lo proindiviso de un bien inmueble ubicado en la localidad de Tomina, en la calle Cochabamba s/n, con una superficie de 626 m2, registrado en Derechos Reales bajo la Matrícula N° 1.04.2.01.0000368, indicó también que en el Folio Real se consignaban como propietarios además de su persona, Deciderio, Agustín y Magdalena, todos Ávila Pantoja, siendo el inmueble adquirido de sus padres; manifestó también que respecto del bien inmueble señalado anteriormente, existirían ventas que no se habrían realizado sus inscripciones en Derechos Reales, en concreto la venta realizada por Magdalena Ávila Pantoja junto con su marido, mediante documento privado con reconocimiento de firmas y rúbricas, de su cuota parte en favor de Quintín Ávila Pantoja, y la venta que habría realizado Deciderio Ávila Pantoja de su cuota parte a Simón Ávila Loayza; mencionó que solo hubiera quedado el derecho propietario de Agustín Ávila Pantoja, respecto de su porcentaje, bajo la misma línea, señaló que: “Mencionarle señora Juez de que el inmueble en su totalidad excluyendo la propiedad del señor SIMON AVILA PANTOJA la he estado poseyendo a lo largo de estos 40 años de forma libre, pacifica, publica y continuada sin observancia ni reclamo alguno de ninguna persona…” (sic) (las negrillas son nuestras) (visto a fs. 46 vta.); por otro lado, en el memorial abordado, Quintin Ávila Pantoja indicó: “Por lo referido señora Juez acudo a sus autoridad para que por la figura jurídica conocida como USUCAPIÓN DECENAL O EXTRAORDINARIA pueda adquirir la propiedad de los porcentajes referidos.

Indicarle señora Juez que desde hace 40 años vengo poseyendo las alícuotas partes de los señores MAGDALENA AVILA PANTOJA Y AGUSTIN AVILA PANTOJA, alícuotas partes que al presente pretendo usucapir en la superficie total de 313 metros cuadrados… porcentajes que ya son ocupados por parte mi persona y mis hijos CLAUDIA AVILA LOAYZA, EUDAL AVILA LOAYZA y mi nieta NANCY ROSADO AVILA mi hija CLAUDIA AVILA LOAYZA hizo una construcción nueva hacia la calle Cochabamba quien es la que realiza el mantenimiento de la misma. Poseo el inmueble de forma pacífica pública y continua…

…existiendo por parte de mi persona los elementos subjetivos y objetivos referentes al corpus possesionis y el animus posidendi, para acudir a este instituto legal conocido como Usucapión. Corpus posseionis reflejado en el poder de hecho establecido en la posesión por más de 40 años, sobre el inmueble, estándose cumpliendo de esta manera con el elemento material y animus posidendi reflejado en la intención de actuar por cuenta propia o alegar para sí un derecho real sobre la cosa” (sic) (las negrillas son nuestras) (visible de fs. 46 vta., a 47).

Ahora bien, al respecto de la Resolución judicial visible de fs. 151 vta., a 152, se tiene que esta resuelve una excepción previa de falta de legitimación e interés legítimo y la excepción de demanda defectuosa, excepciones interpuestas por José Ferrufino Ávila y Ruth Ferrufino Ávila, dentro el proceso de usucapión decenal o extraordinario iniciado por Quintín Ávila Pantoja, al inicio de su CONSIDERANDO realizó un abordaje sobre la doctrina referida de la copropiedad para llegar a concluir lo siguiente: “El inmueble objeto de Litis se encuentra en lo proindiviso sin haberse determinado qué parte o acción pertenece a cada propietario, al no estar determinada específicamente la cuota parte que pertenece a cada uno (…) aspecto jurídico que deriva en que la presente demanda es improponible al no haber demostrado que el inmueble objeto de la litis se encuentran dividido, por lo que procede la excepción de falta de acción y derecho…”.

De la revisión de ambas literales, se puede establecer: 1. Quintín Ávila Pantoja como copropietario, al presentar su memorial de demanda por usucapión decenal o extraordinaria de 04 de mayo de 2017, demostró que poseía el inmueble, objeto de litis, en comunidad y no de manera exclusiva; para una mejor explicación, es menester recordar que Quintín Ávila Pantoja señaló que poseía el inmueble en su totalidad excluyendo la propiedad del señor Simón Ávila, lo que quiere decir que precisamente su posesión no era exclusiva sobre el bien comunitario; 2. Que dentro de la demanda de usucapión de Quintín Ávila Pantoja, este se presenta como el poseedor “exclusivo”, desde este enfoque no existirían otras posesiones, y los que vivían junto a él, para entonces actor de usucapión, tenían la calidad de simples tolerados, deviniendo sus actos y acciones, en hechos que el copropietario Quintín Ávila Pantoja toleraba y aprobaba, refiriéndonos en específico a las construcciones, refacciones y demás actos de los tolerados, que dicho sea de paso, según el art. 90 del Sustantivo Civil, estos referidos actos no pueden servir de fundamento para adquirir la posesión; 3. Todo lo referido tiene relación con el Auto definitivo de 23 de abril de 2018, en el entendido de que dicha Resolución judicial –ejecutoriada- declaró probadas las excepciones de improponibilidad de la demanda y falta de acción de Quintín Ávila Pantoja, debido a que la demanda de usucapión interpuesta por el prenombrado buscaba la usucapión de solamente 313 m2 tal hecho ratifica que el señalado no poseía el inmueble de manera exclusiva, sino como un copropietario más, evidenciándose la ausencia de posesión única y exclusiva como requisito fundamental para usucapir bienes inmuebles de naturaleza común.

De lo analizado, podemos arribar que la tesis propuesta por la Juez de primera instancia en el actual proceso, sustentada por el Auto de Vista, ahora impugnado, sobre la continuidad de la posesión de la reconvencionista a la muerte de Quintín Ávila Pantoja, no tiene sustento, pues de lo desarrollado ut supra el prenombrado no poseía el inmueble de manera exclusiva, sino que lo hacía como copropietario, incumpliendo el requisito esencial de la posesión exclusiva para poder adquirir el derecho propietario por usucapión en bienes hereditarios o comunitarios, conforme el art. 1234 del Código Civil; por otro lado, de lo desarrollado se evidencia que Claudia Ávila Loayza adoptó la calidad de simple tolerada de quien en vida fue su padre Quintín Ávila Pantoja, a raíz de aquella posesión que este último pretendió hacer valer en un anterior proceso, por ende, los actos realizados por aquella, también son considerados como tolerados por quien en realidad posee. No limitándonos en tal error incurrido por parte del A quo y del Tribunal de alzada, bajo un entendimiento amplio de los efectos y el alcance del Auto definitivo de 23 de abril de 2018, que cursa de fs. 151 vta. a 152, en el que se determinó falta de acción y demanda improponible en un anterior proceso de usucapión interpuesto por Quintín Ávila Pantoja, esta Resolución llegó a confirmar y determinar que todos los copropietarios poseían el inmueble en abstracto, en otras palabras, al establecer que el inmueble objeto de litigio al no estar dividido, este no podía ser usucapido en ciertas porciones, pues al ser de naturaleza común se tiene que cumplir con la posesión exclusiva, por tanto, el mencionado Auto definitivo en su alcance determinó que la posesión del copropietario Quintín Ávila Pantoja únicamente era de su cuota parte; entonces, las instancias inferiores obviaron de manera grosera que si hubiere llegado a producirse una continuación de la posesión, esta sería solo de la cuota parte del prenombrado y no como equivocadamente habrían analizado la Juez de primera instancia y el Ad quem, sin profundizar en el hecho de que al pretender hacer valer en Sentencia y en el Auto de Vista una continuación de la posesión del causante copropietario Quintín Ávila Pantoja únicamente para Claudia Ávila Loayza, se estaría afectando de manera directa derechos de aquellos con calidad de sucesores del de cujus.

Razones por las que la pretensión de usucapión de la reconvencionista recae en infundada, puesto que la demanda de usucapión decenal o extraordinaria que Quintín Ávila Pantoja interpuso en otrora contra una parte de los copropietarios y del Auto definitivo que resolvió aquel proceso –que estableció que el prenombrado solo poseía su cuota parte bajo su calidad de copropietario-, marcó a Claudia Ávila Loayza como simple tolerada y a la muerte del de cujus, como sucesora junto a los demás herederos, únicamente de la cuota parte de Quintín Ávila Pantoja sobre el inmueble objeto de litis. No pudiendo en todo caso pretender hacer valer una posesión exclusiva que no llegó a probar, hecho ratificado por las pruebas documentales que presentó la reconvencionista, consistentes en facturas de consumo de energía eléctrica y pago de impuestos, salientes de fs. 334 a 341, y de fs. 346 a 349, todos a nombre de Quintín Ávila Pantoja.

De todo lo expuesto y del análisis del Auto de Vista impugnado, se evidencia la violación del art. 138 del Código Civil en concordancia con el art. 1234 del mismo cuerpo legal, artículo que, al margen de regular la usucapión entre coherederos, es también aplicable a los bienes de naturaleza común. Por lo cual, el agravio analizado en este apartado es acogido.

ii) Los recurrentes también denuncian que el Tribunal de alzada al momento de emitir el Auto de Vista incurrió en error de hecho por ausencia de valoración de la minuta de compraventa del bien inmueble objeto de litigio, elemento de prueba que acredita que el 24 de julio de 2014, Quintín Ávila Loayza otorgó en calidad de venta en favor de Claudia Ávila Loayza (su hija) el bien en litigio, acto jurídico que interrumpe la posesión argüida por el adverso.

Se tiene adjuntado como prueba de cargo el documento privado de contrato de compraventa de dos fracciones de 15 de agosto de 2012, saliente a fs. 1117 y vta., con reconocimiento de firmas y rúbricas de misma fecha en fotocopia legalizada a fs.1116, de dicho documento privado se puede observar que en la cláusula primera Quintín Ávila Pantoja se presenta como copropietario juntamente con sus hermanos, de un lote de terreno de 626 m2 ubicado en la calle Cochabamba y pasaje Campero –antes Héroes del Chaco- de la localidad de Tomina con Matrícula N° 1.04.2.01.0000368; en la cláusula segunda estipula que por convenir a sus intereses y sin que medie vicio de consentimiento, de la totalidad del expresado lote de terreno, cede y transfiere en calidad de venta real y enajenación perpetua el lote de terreno N° 2 que le corresponde de acuerdo a división aprobada por plano emitido por el Gobierno Autónomo Municipal de Tomina, fracción de lote de terreno que contaría con una superficie de 142,92 m2 y la fracción de lote N° 3 que habría adquirido mediante documento privado de compraventa de la copropietaria Magdalena Ávila Pantoja, que tendría una superficie de 135,00 m2 ambas fracciones en favor de Claudia Ávila Loayza; en su cláusula tercera, se termina el precio de transferencia de Bs. 3.000,00 suma de dinero que recibe antes de la suscripción del documento privado; respecto a la cláusula cuarta, el documento privado señala que las colindancias de las fracciones motivo de transferencia conforme a plano levantado y aprobado por el Gobierno Autónomo Municipal de Tomina; con relación a la cláusula quinta, se estipula la obligación a la evicción y saneamiento de ley por parte del vendedor, señalando que la fracción de terreno no reconoce ni soporta gravamen o hipoteca; en cuanto a su cláusula sexta, señala que por acuerdo de partes otorgaron calidad de documento privado y que previo reconocimiento de firmas y rúbricas podría surtir efectos de instrumento público; por último, en su cláusula séptima, Claudia Ávila Loayza como compradora y Quintín Ávila Pantoja como vendedor declaran su conformidad y firman en constancia.

Del análisis del documento privado descrito líneas arriba, se tiene que Quintín Ávila Pantoja como copropietario habría realizado un contrato de compraventa con Claudia Ávila Loayza, en el que vende a esta última dos fracciones de terreno del inmueble común, la primera fracción sería de la cuota parte le correspondería y la segunda fracción de la cuota parte que Quintín Ávila Pantoja habría comprado a la copropietaria Magdalena Ávila Pantoja, fracciones que signó con lote N° 2 y lote N° 3, conforme a un plano de división aprobado por el Gobierno Autónomo Municipal de Tomina, mismo que establecería las colindancias de las fracciones vendidas.

Es evidente que para dar sustento a la respuesta que se haya de fundamentar, resulta necesario traer a colación la posición con la que la reconvencionista se apersona al proceso y reconviene por usucapión decenal o extraordinaria, para tal efecto se realizara un par de precisiones.

Claudia Ávila Loayza en su memorial de contestación negativa y de reconvención, señaló: “…mi persona es la única y exclusiva poseedora y propietaria de la totalidad del inmueble en cuestión, la misma que fue dejada a mi persona por el que en vida fue mi señor padre el señor QUINTIN ÁVILA PANTOJA, determinación tomada ante el hecho de que mi persona era la única que se hacía cargo del mismo. Mi padre con la facultad que le confiere de haber adquirido el inmueble mediante documentos privados de los padres de los ahora demandantes y hermanos del mismo se me dejo de palabra la totalidad del inmueble hace aproximadamente 30 años, momento desde el cual simplemente mi persona se vino haciendo cargo del inmueble en cuestión, pagando los respectivos pagos de impuestos y servicios básicos de agua y luz los cuales por cierto están a nombre de mi persona, hecho que denota la posesión de la que mi persona viene refiriéndose” (sic) (las negrillas son nuestras) (visible a fs. 350 vta.).

De lo citado, se entiende que la reconvencionista no interpone su demanda de usucapión decenal o extraordinaria, pretendiendo hacer valer una posesión que devenga del contrato instrumentalizado mediante documento privado de 15 de agosto de 2012, al extremo de que ni siquiera menciona tal documento, sino que pretende anteponer una posesión que dataría desde hace 30 años, la cual devendría de una otorgación del bien inmueble por parte de quien en vida fue su padre Quintín Ávila Pantoja.

De lo percibido del contenido del Auto de Vista y del expediente en su integridad, junto con todo lo desarrollado ut supra, ingresar a analizar el documento privado no resulta fundamental para la resolución de la demanda reconvencional de usucapión decenal o extraordinaria, más aún cuando la parte reconvencionista no pretendió hacer valer su posesión por medio de dicho documento, significaría apartarnos de la línea de resolución del presente Auto Supremo, puesto que el documento privado de compraventa de dos cuotas partes del bien común objeto de litis por parte de Quintín Ávila Pantoja como vendedor en favor de Claudia Ávila Loayza, no llega a cambiar el fondo de la presente resolución. Razones por las que el agravio presentado en este apartado, deviene en infundado.

Continuando con la resolución, habiendo respondido los agravios propuestos por los recurrentes y habiendo determinado que la posesión que pretende hacer valer Claudia Ávila Loayza para adquirir la propiedad a través de la usucapión decenal o extraordinaria de un bien común, deviene de su cualidad de tolerada hasta la muerte de Quintín Ávila Pantoja, quien en vida fue su padre, no pudiendo hasta entonces alegar posesión exclusiva y tampoco pretender una convalidación de la posesión de su causante, debido a que este tampoco poseía de manera exclusiva el bien objeto de litis, sino únicamente de su cuota parte; sumado a que la figura de continuación de la posesión del de cujus sería de manera general a todos los sucesores de este y no únicamente a la reconvencionista como mal lo interpretó la Juez de primera instancia y el Tribunal de alzada.

Con tal motivo, teniendo la demanda reconvencional de usucapión decenal o extraordinaria de un bien inmueble común como desacreditada, resulta necesario abordar la demanda principal de división y partición de bien inmueble común.

Al respecto, por considerar esencial para continuar con la presente resolución, nos remitiremos exclusivamente a conocer lo que las partes demandaron, por un lado, la división y partición de bien inmueble común y, por otro lado, usucapión decenal o extraordinaria de un bien común.

En tal sentido, es menester traer a colación lo versado por el art. 1538 del Código Civil, que determina sobre la publicidad de los derechos reales: “I. Ningún derecho real sobre inmuebles surte efectos contra terceros sino desde el momento en que se hace público según la forma prevista por este Código. II. La publicidad se adquiere mediante la inscripción del título que origina el derecho en Registro de los Derechos Reales. III. Los actos por los que se constituyen, transmiten, modifican o limitan los derechos reales sobre bienes inmuebles y en los cuales no se hubieren llenado las formalidades de inscripción, surten sus efectos sólo entre partes contratantes con arreglo a las leyes, sin perjudicar a terceros interesados”.

Dentro la misma línea que marca el artículo descrito, se tiene de fs. 938 a 941, certificado de tradición emanado por Derechos Reales, respecto del derecho propietario bajo la Matricula N° 1.04.2.01.0000368, Matrícula hija N° 1.04.2.01.0004394, teniendo como datos del inmueble, ubicación calle Cochabamba y H. del Chaco, de Tomina, superficie 626.00 m2 superficie restante 360 m2; en el Asiento Nº 0 el vendedor Simón Ávila, seguidamente en el Asiento Nº 1 se encuentran Quintín Pantoja, Desiderio Pantoja, Agustín Pantoja y Magdalena Pantoja, derecho adquirido por compraventa y con fecha de registro 26 de octubre de 1934; del Asiento Nº 2 al Asiento Nº 4 se observan aclaraciones y adiciones de apellidos de los nombrados; ya en el Asiento Nº 5 se observa la declaratoria de herederos abintestato de José Ferrufino Ávila y Ruth Ferrufino Ávila, esto al fallecimiento de Magdalena Ávila Pantoja, con fecha de registro 04 de enero de 2019; Asiento Nº 6 añade generales de ley de Desiderio Ávila Pantoja; Asiento Nº 7 declaratoria de herederos de Ayda Ávila Núñez de Vedia y Claudia Ávila Núñez de Rosado, al deceso de Desiderio Ávila Pantoja, con fecha de registro 25 de marzo de 2019; Asiento Nº 8, adición de fecha de nacimiento del copropietario Agustín Ávila Pantoja; Asiento Nº 9, sucesión hereditaria a favor de Dolores Ávila Caba, al fallecimiento de Agustín Ávila Pantoja, con fecha de registro 21 de mayo de 2019; quedando como propietarios todos los declarados herederos de las cuotas partes de sus causantes, junto a Quintín Ávila Pantoja.

Sin embargo, como se adelantó líneas arriba, se puede evidenciar una Matrícula hija con N° 1.04.2.01.0004394, que tiene como datos, ubicación calle Cochabamba s/n de la localidad de Tomina, superficie 266,00 m2 con antecedente dominial 1042010000368; en el Asiento Nº 1 se observa el registro de Desiderio Ávila Pantoja, con individualización de derecho propietario; en el Asiento Nº 2 se observa el registro de Simón Ávila Loayza, inscripción de propiedad por orden judicial, con fecha de registro 07 de febrero de 2019; inscripción realizada sobre la alícuota parte de Desiderio Ávila Pantoja, misma que fue anterior a cualquier otro registro realizado sobre la alícuota mencionada, sumado a la publicidad que adquirió este registro de propiedad y al no haberse cuestionado la división implícita de este, es que se debe respetar dicho derecho propietario.

De todos los datos proporcionados por Derechos Reales a través del certificado de tradición, se tiene que la propiedad ubicada en la calle Cochabamba y Héroes del Chaco, con una superficie 626,00 m2 con Matricula N° 1.04.2.01.0000368, tiene registrado como propietarios herederos de las cuotas partes de sus causantes a José Ferrufino Ávila, Ruth Ferrufino Ávila, Ayda Ávila Núñez de Vedia, Claudia Ávila Núñez de Rosado y Dolores Ávila Caba, junto con el registro del finado Quintín Ávila Pantoja. Empero, la Matrícula hija con N° 1.04.2.01.0004394, con registro de propiedad de Simón Ávila Loayza de 07 de febrero de 2019 sobre la alícuota parte de Desiderio Ávila Pantoja, llega a producir efectos, entre ellos, la oponibilidad del derecho real registrado por el mencionado ante terceros, por medio de la publicidad adquirida mediante la inscripción del derecho propietario de Simón Ávila Loayza por medio de determinación judicial.

En consecuencia, de conformidad a lo señalado el registro realizado en el Asiento Nº 7, declaratoria de herederos de Ayda Ávila Núñez de Vedia y Claudia Ávila Núñez de Rosado, al deceso de Desiderio Ávila Pantoja, con fecha de registro 25 de marzo de 2019, se vería mermado con relación a su efectividad, puesto que el registro realizado por Simón Ávila Loayza a través de determinación judicial el 07 de febrero de 2019, por medio de la publicidad de este registro realizado con anterioridad, llegaría a ser oponible a terceros, en este caso frente a las mencionadas sucesoras de Desiderio Ávila Pantoja, que habría transferido su alícuota parte a Simón Ávila Loayza, por ende, Ayda Ávila Núñez de Vedia y Claudia Ávila Núñez de Rosado si bien podrían acudir a solicitar división y partición de bien inmueble común, estas últimas ya no tienen cuota a su favor a ser considerada dentro de división, debido a que el copropietario primigenio y causante de estas, ya habría transferido con anterioridad a un tercero su cuota que le correspondía.

Por lo que, la división y partición de bien inmueble común demandado por los copropietarios herederos de las cuotas partes de sus causantes, los copropietarios primigenios Magdalena, Agustín, Desiderio y Quintín, todos Ávila Pantoja, es procedente; debiendo en consecuencia realizarse la división y partición del bien inmueble común objeto de litis, bajo el razonamiento y los lineamientos determinados en la presente resolución, con arreglo a las leyes y sin perjuicio de terceros interesados, bajo la siguiente forma: 1. Se protege el derecho propietario de Simón Ávila Loayza inscrito en Derechos Reales, bajo la Matrícula hija N° 1.04.2.01.0004394, que deviene de la cuota parte que Desiderio Ávila Pantoja transfirió en favor del prenombrado, sea conforme a la superficie y colindancias establecidas en el mencionado registro; 2. Respecto a Quintín Ávila Pantoja, su cuota parte debe ser respetada y a esta debe ser añadida la cuota parte que habría adquirido de la copropietaria Magdalena Ávila Pantoja, conforme se tiene de documento privado con reconocimiento de firmas y rúbricas que sale a fs. 12 y vta., quedando este con dos cuotas partes del bien inmueble sujeto de división; 3. En cuanto a la cuota parte de Agustín Ávila Pantoja, esta deberá ser respetada a momento de proceder a la división y partición en ejecución de Sentencia. Debiendo la Juez considerar las construcciones que se hubieren realizado, de manera que se afecte en lo mínimo para la división correspondiente y, en todo caso, se deberá dilucidar cualquier cuestión emergente mediante proceso incidental.

Es sobre este lineamiento que la Juez de primera instancia en ejecución de Sentencia deberá proceder a la división y partición del bien inmueble ubicado en la calle Cochabamba y Héroes del Chaco de la localidad de Tomina, registrado en Derechos Reales bajo la Matricula N° 1.04.2.01.0000368; de conformidad a lo establecido en el párrafo anterior, los demandantes Ayda Ávila Núñez de Vedia, Claudia Ávila Nuñez de Rosado, Ruth Ferrufino Ávila y José Ferrufino Ávila, quedan excluidos de la división y partición del bien inmueble citado líneas arriba, puesto que no contarían con cuota parte a su favor por las ventas realizadas por sus causantes y copropietarios primigenios Desiderio Ávila Pantoja y Magdalena Ávila Pantoja, respectivamente; pudiendo la demandante Dolores Ávila Caba y los demás sucesores de las cuotas partes de los copropietarios primigenios Quintín Ávila Pantoja y Agustín Ávila Pantoja, hacer valer sus derechos propietarios en ejecución de Sentencia.

De la contestación al recurso de casación.

i. La demandada señala que la autoridad judicial de primera instancia estableció de manera acertada e imparcial que no tendrían la legitimación activa y pasiva para interponer su pretensión de división y partición del bien inmueble objeto de litigio.

Tal aspecto fue dilucidado a partir del análisis del certificado de tradición proporcionado por Derechos Reales, cursante de fs. 938 a 941, con relación a los derechos propietarios registrados y que hubieran alcanzado publicidad, sobre el inmueble con Matrícula N° 1.04.2.01.0000368, análisis realizado de conformidad y bajo lo dispuesto por el art. 1525 del Sustantivo Civil, concluyendo que Ayda Ávila Núñez de Vedia y Claudia Ávila Núñez de Rosado ya no cuentan con cuota sucesoria para la división, porque el copropietario primigenio y causante de estas Desiderio Ávila Pantoja, ya habría transferido con anterioridad a un tercero. Por tal motivo, lo sustentado por Claudia Ávila Loayza en su contestación respecto a este punto, fue considerado a tiempo de la resolución del recurso de casación.

ii. Por otro lado, la demandada sostiene que los ahora recurrentes no se encontrarían facultados para interponer el recurso de casación, pues no reclamaron en primera instancia la determinación de la autoridad judicial que estableció que los ahora recurrentes no se encontrarían revestidos de legitimación activa.

Con relación a lo señalado en la contestación al recurso de casación, debemos traer a colación lo versado en el art. 256 del Código Civil, que señala: “La apelación es el recurso ordinario concedido en favor de la parte litigante que impugne una resolución judicial que le cause agravio, con objeto de que el tribunal superior la modifique, revoque, deje sin efecto o anule”, artículo que debe ser entendido a partir del derecho establecido en la Constitución Política del Estado en su art. 115.II que señala: “El Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones”; es decir, que Ayda Ávila Núñez de Vedia en ejercicio de su derecho a la apelación estaba facultada a interponer los recursos que creía conveniente para obtener una respuesta dentro el marco del derecho de acceso a la justicia formal y material. En tal sentido, lo sustentado por la demandada no merece ser acogido.

Bajo estas consideraciones, sobreviene sin lugar la petición de la demandada de declarar improcedente el presente recurso de casación analizado.

En razón de todo lo analizado y expuesto, corresponde emitir fallo conforme el art. 220.IV del Adjetivo Civil.