CONSIDERANDO II: Del contenido del recurso de casación y su contestación
De la revisión del recurso de casación interpuesto por Tomás Herrera Churqui y Fidelia Quino Cordero de Herrera, se observa que, en lo trascendental de dicho medio de impugnación acusaron:
El Auto de Vista de manera flagrante desconoció su derecho legítimo para acudir a la justicia en defensa de su patrimonio, usando como fundamento la inexistencia de su derecho propietario mediante la emisión de la Resolución N° 201/2014, visible de fs. 183 a 193, pronunciada en un proceso anterior de mejor derecho propietario, por el cual se hubiera extinguido su interés legítimo de poder demandar la nulidad de la Escritura Pública Nº 368/1983, extremo que no es cierto. Refirieron que el nexo causal radica en la validez de la Escritura Pública Nº 368/1983 y su derecho propietario que ha sido vencido en juicio por un documento legal.
Sobre la legitimación activa fue reclamada en alzada, pese a ello se mantuvo la decisión del A quo, desconociendo la relación de causalidad sobre el título de la demandada.
En su recurso de apelación hicieron mención a lo dispuesto por el art. 284.I de la Ley Nº 439, sostuvieron también que la declaratoria de nulidad contractual tiene efectos retroactivos, conforme al art. 547 del Código Civil, en el caso, la nulidad de la Escritura Pública Nº 368 de 19 de septiembre de 1983.
Citaron el contenido del Auto Supremo Nº 659/2014 y expresaron que su interés legítimo está ligado a la nulidad de la Escritura Pública Nº 368 y su interés deviene de la declaratoria de mejor derecho de propiedad, solo buscan el efecto declarativo de invalidez de la Escritura Pública Nº 368.
Señalaron que la resolución es lesiva, viola y contradice la jurisprudencia que reconoce el fondo de su aptitud legal e interés legítimo, la nulidad de la Escritura Pública N° 368/1983 de 19 de septiembre, está reconociendo la incidencia entre el derecho de la demandada y el suyo, entienden que el juicio debe continuar conforme lo describe el art. 551 del Código Civil.
Denuncian la violación del art. 113 del Código Procesal Civil, y que el Ad quem ha justificado y fundamentado la supuesta improponibilidad, razonamiento que el Juez A quo no aplicó, por lo que es contradictorio e incurre en ultra petita. Cuando se hizo referencia a la falta de legitimación no se mencionó la improponibilidad objetiva de la demanda.
Fundamentos por los cuales solicitaron la casación del Auto de Vista y se delibere en el fondo declarando improbada la excepción previa de falta de legitimación e improponibilidad, por lo que lo adoptado en alzada contradice lo asumido por el Juez, su planteamiento no es un caso de demanda imposible. Al efecto, citaron el contenido de los Autos Supremos Nº 147/2011 de 19 de abril y el Nº 659/2014 de 06 de noviembre, manifestaron que existe jurisprudencia que acoge su pretensión.
c) Denunciaron como norma violada el art. 1289 del Código Civil, arguyendo que la Escritura Pública Nº 79/2005 de 02 de marzo y su registro inmobiliario Nº 2.01.0.99.0088755, se encuentran vigentes. La resolución pronunciada por el Juzgado 5to. de Partido en lo Civil y Comercial no determinó la cancelación, de las pruebas referidas que se sustentan en su legitimación, por lo que corresponde otorgarles la validez a dichos documentos públicos.
e) Expresaron que se ha violado el art. 265 del Código Procesal Civil, en sentido de que no se acoge a lo apelado ni a lo fallado, pues si bien el A quo desarrolla la supuesta improponibilidad, empero no se acoge a lo dispuesto en el art. 113 del Código Procesal Civil. De evidenciarse que el A quo pretendía la aplicación del art. 113 del Código del rito, su recurso hubiera versado sobre ese punto. Mencionan que corresponde enmendar los errores de forma y determinar que se ha fallado de manera ultra petita.
Por lo expuesto, solicitaron se case el Auto de Vista o en su defecto se anule el mismo.
De la respuesta al recurso de casación.
Gloria Mercado Trillo de Calderón, en su escrito saliente de fs. 468 a 472 contestó al recurso con los siguientes argumentos:
El planteamiento del recurso de casación en la forma y en el fondo son antitéticos puesto que solicitaron que se declare probada la excepción de falta de legitimación y, por otra parte, también solicita se reponga obrados hasta el pronunciamiento del Auto de Vista.
Mencionó que los demandantes no tienen legitimación para plantear la nulidad de un contrato donde no han participado, citó el Auto Supremo N° 841/2019, los demandantes pretenden activar la nulidad como una especie de acción recriminatoria, puesto que ya se determinó que ella tiene el mejor derecho de propiedad.
Los citados Autos Supremos N° 659/2014 de 06 de noviembre y Nº 147/2011 de 19 de abril, son anteriores al lineamiento dado por el Auto Supremo N° 841/2019 de 27 de agosto.
El Juez de primera instancia ha enfatizado su decisorio sobre la base de los Autos Supremos N° 593/2021, Nº 1172/2015 y Nº 659/2014.
La resolución N° 173/2022, estableció que no se puede disponer la cancelación del derecho propietario de Gloria Mercado Trillo de Calderón, toda vez que el acto jurídico que dio origen a su derecho seguiría vigente; al respecto, mencionó que en juicio se determinó que se le reconoce el mejor derecho de la propiedad.
Los recurrentes deberían haber acreditado un derecho subjetivo y no hipotético que dependa de la invalidez del acto jurídico. Los demandantes pretenden la nulidad de su escritura pública y también la que corresponde a Rodolfo Antonio Flores Morelli y Eliseo Abel Bacarreza Terán, pretendiendo anular el antecedente de dominio, lo cual es absurdo e irracional.
Se pretende aplicar mediante per saltum argumentos no descritos en apelación, como ser: la supuesta violación del art. 115 de la Constitución Política del Estado, y los arts. 551 y 547 del Código Civil. En cuanto a la legitimación activa, introduce el Auto Supremo N° 659/2014 de 06 de noviembre, el cual no ha sido mencionado como precedente.
Por lo expuesto, solicitó que el recurso sea declarado improcedente.