CONSIDERANDO II: Del contenido del recurso de casación y su contestación
Del medio de impugnación objeto de la presente resolución, se observa que el demandado ahora recurrente, alegó como agravios los siguientes extremos:
1. Denunció vulneración al derecho fundamental, al debido proceso en su connotación de incongruencia omisiva; el Auto de Vista no se manifestó sobre el reclamo de su recurso de apelación, de haberse otorgado en Sentencia más de lo pedido, es decir de lo pretendido con relación a la superficie de 280 m2 a 309.38 m2.
2. El Auto de Vista al confirmar la Sentencia ha incurrido en transgresión del art. 1453.I del Código Civil, pues no ha cumplido con el requisito de la identificación o singularización del bien inmueble, al no haberse determinado a que parte de los 309.38 m2 corresponderían a los 280 m2 que pretende el demandante, dónde quedan los 29.38 m2 que se tendrían que respetar del recurrente; por lo que, el Tribunal Ad quem al verificar el incumplimiento de uno de los requisitos para la viabilidad de la reivindicación, debió revocar totalmente la Sentencia y declarar improbada la demanda.
3. Acusó que el Ad quem cae en error de hecho, porque existe la prueba de informe pericial por la que se ha demostrado que posee 309.38 m2, mediante la Sentencia se habría declarado probada la demanda, misma que fue confirmada por el Auto de Vista recurrido, otorgándole al demandante los 309,38 m2, cuando este solo reclamó 280 m2.
En virtud de estos reclamos solicitó se case el Auto de Vista, declarando improbada la demanda de reivindicación en todas sus partes.
De la respuesta al recurso de casación.
Corrido en traslado el recurso, ameritó que Nelson Rolando Marín Condarco, mediante escrito, cursante de fs. 364 a 365 vta., expuso los siguientes argumentos de defensa:
- El recurrente incurre en una exposición abstracta sobre las implicancias doctrinales de la congruencia omisiva y externa, mas no formula una exposición concreta, o subsunción que evidencie la aparente incongruencia.
- A lo largo del proceso, el demandado afirmó que posee la superficie de 312.54 m2, aseveración falaz, toda vez que ni en la contestación, ni en la fijación del objeto del proceso, así como en la admisión de la prueba se ha postulado dicho aspecto, ni mucho menos se ha tenido como motivo de debate.
- El demandante formuló su reclamo a partir de la equivocada interpretación del dictamen pericial, que el recurrente pretende imponer, en el entendido de que el mismo acreditaría una superficie aparentemente distinta a la que es motivo de la pretensión, es decir que las conclusiones de este dictamen serían disímiles con el resto del elenco probatorio; no obstante, refutando lo referido por el recurrente, cabe advertir que el dictamen pericial cursante de fs. 210 a 218, es concordante con el resto de las pruebas, en ese sentido corresponde reafirmar la singularidad del predio.
- El Auto de Vista en definitiva acreditó la singularidad del bien objeto de la litis, confirmando que la ubicación y colindancias guardan correspondencia con la Escritura Pública y el Folio Real que publicitan su derecho propietario, y si bien se advierte que el demandado está en posesión de una superficie mayor a la publicitada de 280.13 m2, esa superficie le corresponderá reivindicar al respectivo titular que publicite su derecho sobre la misma, sin perjuicio de que el actor pueda reivindicar la superficie que le corresponda.
- No debe perderse de vista que la posesión del demandado sobre el predio, se originó de una acción arbitraria de hecho, como es el avasallamiento, en la que incluso es previsible que se haya invadido propiedad municipal, transgredido la línea nivel, destinada a veredas, que encuentra sustento en antecedentes como el Auto Supremo N° 1175/2017 de 01 de noviembre, vinculante al caso de obrados, en la medida de que los hechos controvertidos guardan alta semejanza con los debatidos dentro la presente causa, fundamentalmente en el hecho de que el demandado de reivindicación se encuentra en posesión de una superficie mayor a la publicitada por el impetrante.
- El dictamen pericial, pudo advertir que el demandado se encontraba en posesión de una superficie mayor a la que es objeto de demanda; no obstante, en mérito de la garantía de acceso a la justicia se otorgó tutela jurídica al demandante, salvándose el derecho propietario sea público o privado sobre la superficie restante de 76.75 m2 a la vía llamada por ley, o a aquel que publicite derecho sobre la superficie restante, en el marco del principio dispositivo podrá promover la acción que estime conveniente para la defensa de su derecho.
Argumentos con los cuales pidió a este máximo Tribunal de Justicia que se declare infundado el recurso de casación y se confirme el Auto de Vista y la Sentencia.