CONSIDERANDO III: Doctrina aplicable al caso
III.1. El pretensor puede asistir a la audiencia preliminar mediante apoderado con motivo fundado.
En el Auto Supremo Nº 285/2020 de 15 de julio, sobre la inasistencia del poderdante a la audiencia preliminar se razonó: “El art. 365 del Código Procesal Civil prescribe: ‘I. Convocada la audiencia preliminar, las partes comparecerán en forma personal, excepto motivo fundado que justificare la comparecencia por representante. Las personas colectivas y los incapaces comparecerán por intermedio de sus representantes. II. Si se suspendiere por inasistencia de una las partes, atribuible a razón de fuerza mayor insuperable, la audiencia podrá postergarse por una sola vez. La fuerza mayor deberá justificarse mediante prueba documental en el término de tres días de suspendida la audiencia. III. Vencido el termino y ante la inasistencia no justificada de la parte actora o reconviniente se tendrá como desistimiento de la pretensión, con todos sus efectos. Si la ausencia injustificada fuera de la parte demandada en la nueva audiencia, facultara a la autoridad a dictar sentencia de inmediato, teniendo por cierto los hechos alegados por el actor en todo cuanto no se hubiere probado lo contrario…’. (Resaltado añadido).
De acuerdo al Protocolo de Aplicación del Código Procesal Civil, el art. 37 dice: ‘I La comparecencia de las partes a la audiencia será en forma personal y con abogado. II. Excepcionalmente la comparecencia de las partes a la audiencia podrá ser mediante representante o apoderado, para lo cual deberá exhibirse en la audiencia el poder amplio y suficiente, debiendo considerarse los siguientes aspectos:
El apersonamiento se pondrá en conocimiento de la parte contraria, si no existe observación legal fundada, se continuará la audiencia con el apoderado.
En caso de observación, la autoridad judicial atendiendo criterios de razonabilidad y flexibilidad, resolverá si se tiene o no por justificado el motivo de inasistencia, (caso fortuito y fuerza mayor), a fin de no obstaculizar el desarrollo del proceso. (Resaltado añadido).
III. Si alguna de las partes se presenta sin abogado, se dará continuidad con la audiencia, porque puede haber actuaciones materiales, así como defensas materiales, salvo mejor criterio de la autoridad judicial.’.
De cuya cita queda claro dos aspectos importantes: primero, que de manera excepcional las partes pueden comparecer a la audiencia mediante apoderado legal. Segundo que las cuestiones relativas a la inasistencia a la audiencia y la fuerza mayor insuperable como justificación deben tratarse con criterio razonable y flexible. (Resaltado añadido).
Ahora bien, los jueces de segunda instancia en relación a Andrea Alarcón Estrada y Ubaldo Pascual Bayo, consideraron que no acreditaron la fuerza mayor, por una parte, porque la reconvencionista fue atendida por el medico el 26 de marzo de 2019 y no propiamente el día de la audiencia preliminar; es decir, el 2 de abril de 2019. Por otra parte, en relación al reconventor decidieron que la certificación laboral fue extendida el 11 de enero de 2019, i.e. cuatro meses antes a la audiencia, y que se limitó a informar que Ubaldo Pascual Bayo trabaja desde el 1 de abril de 2016 como recepcionista de la entidad Misión de Esperanza Bolivia.
Dicho razonamiento es incorrecto, porque en la audiencia preliminar del 18 de enero de 2019 como consta a fs. 794 y en mérito al Testimonio de Poder Nº 95/2019 de 17 de enero de 2019 cursante de fs. 792 a 793, el decisor judicial aplicando los arts. 365.I del Código Procesal Civil y 37.II del Protocolo de Aplicación del Código Procesal Civil, aceptó el apersonamiento de la profesional abogado Janisse Peralta Velasco como apoderada de Andrea Alarcón Estrada y Ubaldo Pascual Bayo, para que las represente en el juicio doble, específicamente en la audiencia preliminar, audiencia complementaria, ejecución de sentencia y otros actuados. Representación que la consideramos apropiada dada la avanzada edad y enfermedad de la reconventora y la ocupación laboral desempeñado por el reconventor.
Desde dicho contexto legal quien debió comparecer a la audiencia preliminar del 02 de abril de 2019, resulta la abogado-apoderada, por ende, quien tiene la obligación de justificar su inasistencia al actuado antedicho; siendo así, los poderdantes no tenían por qué acreditar su inconcurrencia a la convocatoria judicial ya que sería un absurdo jurídico representar sin representar, máxime cuando el apersonamiento y la representación fue aceptada por el intérprete y el actor.
Así las cosas, de acuerdo al material cognoscitivo cursante a fs. 826 el médico internista Mariluz Herrera Cervantes certifico que el 31 de marzo de 2019, la paciente Janisse Peralta Velasco fue internada de emergencia con el diagnostico allí especificado y que fue dada de alta el 04 de abril de 2019, de donde se colige que durante el desarrollo de la audiencia preliminar del 02 de abril de 2019 estuvo internada, a mayor abundamiento, la literal acredita de manera suficiente la identidad de la paciente, la enfermedad, los días de internación, la identidad del médico tratante y su especialidad de internista, con lo que queda suficientemente justificada la inasistencia a la audiencia preliminar antedicho, mereciendo dicha prueba el valor asignado por el art. 1289 del Código Civil. Por lo que las autoridades de instancia con criterio rígido y desconociendo su propio actuar y los hechos acontecidos sancionaron con el desistimiento, proceder con el que infringieron la garantía de la tutela judicial efectiva prevista en el art. 115.I de la Constitución Política del Estado y los arts. 365 del Código Procesal Civil y 37 del Protocolo de Aplicación del Código Procesal Civil, por lo que el reclamo tiene sustento legal, correspondiendo brindar la protección que brinda la Constitución Política del Estado y la ley.
Respecto a los reconventores Juana, Carlos, María Felicia y Juan todos Bayo Alarcón, determinaron que su inasistencia al actuado judicial tampoco fue justificada, porque los boletos si bien acreditaron el viaje de ‘Sucre a Monteagudo o viceversa’ un día antes a la audiencia; sin embargo, consideraron que no acreditaron el impedimento o la fuerza mayor.
Ciertamente su razonamiento es correcto en el entendido de que los pasajes per se, solo acreditan la adquisición de dichos boletos, pero no representan que realmente hayan viajado de Monteagudo rumbo a Sucre y que en el curso del viaje el vehículo se haya detenido debido a la lluvia; cuando dicho extremo podía demostrar con una certificación de la Línea Sindical de Transporte o con una certificación del conductor del vehículo; consiguientemente, la prueba aportada es insuficiente para comprobar la fuerza mayor, como estableció el tribunal de apelación, por lo que el reclamo carece de sustento legal”.