CONSIDERANDO I: Antecedentes del proceso
1. Martha Méndez Saucedo, por memorial de demanda cursante de fs. 156 a 162, inició el proceso ordinario de declaración judicial de cumplimiento de obligación de pago, contra Douglas Erick Núñez Forero y Eliana García Madde, quienes una vez citados, el primero mediante escrito de fs. 174 a 177 vta., contestó negativamente, a la segunda se le designò Defensora de Oficio, quien se apersonó por escrito a fs. 239 y vta., negando la demanda; desarrollándose de esta manera la causa hasta pronunciarse la Sentencia N° 99/2022 de 10 de octubre, obrante de fs. 654 a 659, donde la Juez Público Civil y Comercial 1° de la ciudad de Trinidad-Beni, declaró IMPROBADA la demanda, con costas y costos.
2. Resolución de primera instancia que, al haber sido recurrida en apelación por Martha Méndez Saucedo, mediante memorial cursante de fs. 663 a 671, originó que la Sala Civil, Mixta de Familia, Niñez, Adolescencia, Violencia Intrafamiliar o Doméstica y Pública del Tribunal Departamental de Justicia del Beni, emita el Auto de Vista N° 110/2023 de 11 de mayo, visible de fs. 697 a 702 vta., que REVOCÓ la Sentencia impugnada y declaró PROBADA la demanda de revisión de proceso ejecutivo, declarando expresamente cumplida la obligación de pago, con condenación de daños y perjuicios a ser liquidados en ejecución de Sentencia, con costas y costos, con base en los siguientes fundamentos:
a) Respecto a la imposibilidad de promover proceso ordinario en contra de una Sentencia de un proceso ejecutivo que no se apeló, el art. 386 del Código Procesal Civil, permite la posibilidad de ordinarizar el proceso ejecutivo, sin que exista la condición previa de haber apelado la Sentencia definitiva del proceso ejecutivo; tampoco es válido argumentar que se habría consentido en la Sentencia del proceso ejecutivo, ya que esta no abordó el derecho material, sino la existencia del título ejecutivo, existiendo legitimación activa para demandar.
b) La demandante, planteó como pretensión la declaración de la extinción de la obligación de devolución de capital de contrato de anticresis por el pago, ofreciendo prueba testifical y presunciones; en cuanto a la testifical, el demandado objetó su recepción, y rechazada la misma hizo reserva de apelación diferida para una eventual apelación de sentencia, y no existiendo apelación del demandado, se tiene que la prueba testifical se encuentra admitida para su recepción; el hecho de haber recepcionado la declaración de los testigos y restarles valor por relación de parentesco, relación de dependencia y la prohibición prevista en el art. 1328 del Código Civil resulta contradictorio; el demandado ni el A quo identificaron en cuál de los supuestos de la antecitada disposición se encontraban los testigos; no obstante, el par. I, se refiere a la prohibición de la mínima cuantía, no se ha sustentado cuál sería el límite de esta prohibición ya que la Ley del Órgano Judicial en su art. 31 num. 3 excluyó a la cuantía como un elemento determinante de la competencia; y en cuanto al par. II, la prueba testifical se ofreció para demostrar el pago del capital anticrético, no para desvirtuar la existencia del contrato, por lo que, tampoco se adecúa a esta prohibición.
c) Respecto a que la entrega del original del contrato de anticresis no se acomoda a lo previsto en el art. 1329 num. 1 del Código Civil, porque no comprobaría el pago, no se debe confundir el principio de prueba con la prueba plena, la primera consiste en que los documentos involucrados posean verosimilitud jurídica, aunque de ellos no surja la plena prueba; así la declaración de Mirian Durán Aue fue restada de credibilidad por el art. 1328 del Código Civil, siendo esta norma inaplicable, empero, la testigo declaró sobre la entrega del documento, no precisamente sobre el pago.
d) Otro principio de prueba es la demanda de usucapión que presentó el demandado contra la demandante, en la que no se refirió en nada al contrato de anticresis y su acreencia, lo mismo ocurrió con la acción reconvencional de reivindicación en la que se sostuvo que se le devolvió su capital anticrético de $us. 10.000, sin contestar nada al respecto.
e) En el presente proceso, en su contestación tampoco negó haber entregado voluntariamente el testimonio de contrato de anticresis, por lo que, es aplicable la presunción del art. 125 num. 2 del Código Procesal Civil.
f) Existiendo principio de prueba por escrito, y siendo que las tachas fueron rechazadas en la audiencia preliminar por extemporáneas, se valoraron las declaraciones de Martha Méndez Saucedo, Mirian Durán Aue y Delia Soliz Arteaga, excluyendo a David Rolando Shriqui Méndez, por encontrarse en la previsión del art. 173.II del Código Procesal Civil, al ser hijo de la demandante.
g) Valorada la prueba en su conjunto conforme al art. 145 del Código Procesal Civil, se aplica la presunción judicial prevista en el art. 1320 del Código civil, que señala que las presunciones que no están establecidas en la ley, se dejan a la prudencia del Juez, y en el presente caso, son uniformes y concordantes en sentido que la entrega original del título de contrato anticrético fue porque se pagó el capital adeudado.
3. Fallo de segunda instancia recurrido en casación por Douglas Erick Núñez Forero según escrito de fs. 709 a 711, que se analizará a continuación.