AS/0818/2023

A efectos de resolver el recurso de casación, corresponde previamente realizar algunas puntualizaciones con relación a las pretensiones de las partes y los medios de defensa argumentados.

De antecedentes se tiene que mediante demanda de fs. 64 a 68 vta., subsanada a fs. 71, Eduardo Américo Guamán Pasquier solicitó la rendición de cuentas a Willy Arancibia Gonzales, con el argumento de que constituyeron una asociación accidental que funcionó bajo la denominación de “A.G. y G.”, que tenía por finalidad ejecutar dos proyectos de construcción, el primero, la Estación de Servicio de Monteagudo, y el segundo, la Estación de Servicio de Camargo, ambos convocados por Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos.

En ese sentido, habiéndose constituido como administrador de esta sociedad al socio Willy Arancibia Gonzales, este no le habría rendido las cuentas de las operaciones efectuadas, pese a que fue el quien suscribió los contratos con Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos, y además quien realizó los cobros correspondientes, por lo que en virtud a lo pactado en la constitución de la Asociación Accidental “AG y G”, respecto a la asignación de trabajos y división de utilidades, determinadas en el 50% para cada socio, solicitó se declare la obligación que tiene el demandado de rendir cuentas por sus gestiones.

Por su parte Willy Arancibia Gonzales, a través del memorial de fs. 1387 a 1390 vta., se apersonó y respondió a la demanda manifestando que el actor incumplió el contrato de sociedad debido a que no llegó a culminar el trabajo que le correspondía en el 50%, así como tampoco aportó con el mismo porcentaje de capital para ejecutar ambas obras, más aún, solo aparecía en algunas ocasiones presionando la rendición de cuentas y olvidándose de sus responsabilidades, no obstante recibió la suma de Bs. 704.454,70 conforme describe la rendición de cuentas cursante de fs. 75 a 1386.

En consecuencia, la causa se tramitó hasta dictarse la Sentencia N° 82/2020 de 23 de noviembre, cursante de fs. 9429 a 9447 vta., donde el Juez de grado declaró PROBADA la demanda de impugnación de rendición de cuentas, e IMPROBADAS las acciones reconvencionales de nulidad de contratos y repetición de pago, fallo apelado por la parte demandada.

Bajo esas premisas, el Auto de Vista Nº 216/2021 de 19 de agosto, cursante de fs. 9581 a 9583, antes de ingresar al análisis de los agravios contra la Sentencia mencionada ut supra, resolvió la apelación diferida contra el Auto de 24 de mayo de 2019 visible a fs. 2114 y vta., que desestimó las pruebas de fs. 1981 a 2048. Por esos motivos el Tribunal Ad quem consideró que se debió admitir tales elementos de prueba para compulsarlos en Sentencia y en consecuencia, anuló obrados hasta la Sentencia Nº 82/2020 de 23 de noviembre, cursante de fs. 9429 a 9447 vta., a objeto de que el Juez A quo instruya a los peritos designados o nombre alguno reciente, para la elaboración de un nuevo informe pericial tomando en cuenta las pruebas de fs. 1981 a 2048, en vista de las diferentes utilidades (8%, 9% y 31%) presentadas por 3 profesionales nombrados como peritos.

Realizada la notificación correspondiente a los peritos, estos presentaron un informe conjunto el 04 de marzo de 2022, en el cual realizaron el análisis de los 19 puntos identificados por una de las partes como gastos adicionales, pero por Auto de 09 de marzo de 2022, el Juez de instancia señaló que el informe no cumple con lo establecido por el Auto de Vista N° 216/2021, a razón de ello dispuso que se realice nuevamente un informe pericial y no así uno complementario o aclaratorio, para tal determinación se otorgó el tiempo de 15 días a efectos de poder presentar un informe conjunto y coordinado.

Realizados los informes y presentados por separado (Ingenieros y Contador), se estableció a fs. 9714, una utilidad de Bs. 2.903.943,16 como resultado de la ejecución de ambos proyectos, tomando en cuenta los puntos establecidos y las utilidades señaladas por los peritos técnicos, en un trabajo de cinco meses en los cuales se analizaron y evaluaron el 100 % de las pruebas propuestas; en vista de no lograr concretizar sus conclusiones el Juez de instancia por Auto de 27 de abril de 2022, que cursa a fs. 9718, solicitó al Instituto de Investigaciones Forenses - IDIF la designación de un “Auditor Forense” que pueda solucionar la discrepancia; puesto en conocimiento de la mencionada institución, señaló que en vista de ser un trabajo de interés privado y no estar afectados los intereses del Estado, al margen de no estar reglamentando, la realización de la Auditoria Forense era inviable.

En ese orden de antecedentes, por Auto de 07 de septiembre de 2022, y de la lista de peritos remitidos por la presidencia del Tribunal de Justicia Departamental de Chuquisaca, se nombró al Lic. José Luís Mendívil Sánchez como perito responsable de informar respecto al único punto establecido a fs. 9757 y vta. (utilidad total de los dos proyectos); quien en su informe presentado el 17 de octubre de 2022, corriente de fs. 9851 a 9867, estableció un superávit de Bs. 7.407.093,29.

Emitido el respectivo informe pericial, se solicitó aclaración de dicho informe pericial por parte del demandado, según actuado de fs. 9873 a 9878 vta., que mereció la emisión del informe complementario de 15 de noviembre de 2022, corriente de fs. 9886 a 9888, estableciendo un superávit (utilidad) de Bs. 7.103.566,07; informe complementario que fue impugnado por Willy Arancibia González, por escrito de fs. 9901 a 9908 vta., el cual se resolvió por Auto de 05 de enero de 2023, en el que se rechazó la impugnación efectuada por el impetrado.

Con base a los actuados descritos, se emitió la Sentencia N° 41/2023 de 24 de febrero, visto de fs. 9944 a 9968, en la que se declaró PROBADA la demanda de impugnación de rendición de cuentas, en consecuencia y conforme a los Testimonios N° 370/2014 y Nº 265/2015, en sus cláusulas sexta y quinta, respectivamente, corresponde el 50% de las utilidades a cada socio integrante de la Asociación Accidental “AG y G”; en consecuencia, el monto para cada socio es de Bs. 3.551.783,03, que deberá ser cancelado por Willy Arancibia Gonzáles en el plazo de 10 días ejecutoriada la Sentencia, e IMPROBADAS las reconvencionales de nulidad de contratos y repetición de dinero.

Resolución de primera instancia recurrida en apelación por ambas partes del proceso, a cuyo efecto se emitió el Auto de Vista N° 149/2023 de 22 de mayo, el cual REVOCÓ parcialmente la Sentencia, únicamente en relación con el monto de las utilidades que debe ser repartido entre ambos socios de la Asociación Accidental “AG y G”, que resulta ser Bs. 1.445.408,76 para cada uno, bajo los siguientes fundamentos: respecto a la apelación en el efecto diferido contra el Auto de 29 mayo de 2018, este fue declarado inadmisible a razón de que existe cosa juzgada y material desde la emisión del Auto Supremo N° 405/2021 de 10 de mayo; con relación al peritaje realizado por el Lic. José Luís Mendívil Sánchez, el cual no responde a los principios de la sana crítica y rigor científico el Ad quem se apartó de este dictamen y consideró que tal principio y rigor científico, si fueron cumplidos por el perito Lic. Iber Morales Núñez de manera coherente, sencilla y detallada, y en aplicación del principio de verdad material, fue este informe pericial el que se contempló para adquirir convicción y fundamentar su decisorio; asimismo, respecto a su segundo reclamo, el Tribunal de instancia advirtió que lo pactado en los Testimonios de Escrituras Públicas N° 370/2014, Nº 197/2015 y Nº 265/2015, evidencian que existió un objeto posible y cierto, el cual era la construcción de las Estaciones de Servicio de Monteagudo y Camargo, cumpliendo con lo establecido en el art. 485 del Código Civil, por lo que no resultó evidente que dicho contrato se encuentre viciado con la nulidad invocada.

Esta relación entre lo demandado, contestado, así como las resoluciones de grado, resultaban necesarias para ingresar al contexto de los planteamientos de los recursos de casación, mismos que se analizan a continuación:

Del recurso de casación interpuesto por Willy Arancibia Gonzáles.

En cuanto al recurso de casación, este reclama que en la causa existe un informe pericial económico dirimidor, que resulta contradictorio e ilegal, ya que desconoce las pruebas efectivas labradas en la litis, las cuales se hallan debidamente aprobadas y consolidadas; arguyendo la necesidad de elaborar un nuevo dictamen pericial contradictorio, en vez de ponderar una primera pericia, pide se conforme una comisión de peritos de carácter económico o designar un gabinete de peritos contables del Instituto de Investigaciones Forenses – IDIF, para elaborar un documento que estudie y examine desde una perspectiva técnico-científica el contenido de los informes económicos elaborados en la causa.

Previo a responder el agravio planteado, cabe señalar que cuando se plantea un recurso de casación en el fondo, lo que se pretende es que el Tribunal de casación case el Auto de Vista impugnado con base en la correcta aplicación o interpretación de la norma sustantiva y resuelva el fondo del litigio; en cambio, cuando se plantea el recurso de nulidad o casación en la forma, lo que se pretende es la nulidad de obrados para la correcta aplicación de las normas procesales resguardando la garantía del debido proceso. Otro elemento, relevante y definido por la jurisprudencia, señala que en casación se plantean cuestiones de derecho, que a ese efecto el recurrente se encuentra obligado a examinar e impugnar los fundamentos de la resolución recurrida, demostrando en forma concreta y precisa, cómo, por qué y en qué forma hubieran sido vulnerados sus derechos en el razonamiento de la resolución. Asimismo, tratándose de cuestiones de derecho, el memorial a través del cual se plantea el recurso de casación en el fondo o en la forma, debe efectuar una crítica legal de la resolución impugnada; además, es importante dejar claramente establecido que el recurso de casación no se constituye en un medio para la resolución de una controversia entre las partes, sino una cuestión de responsabilidad entre la ley y sus infractores.

Igualmente, se tiene que el recurso de casación es considerado como medio impugnatorio vertical y extraordinario procedente en supuestos estrictamente determinados por ley, dirigidos a lograr la revisión, reforma o anulación de las resoluciones expedidas en apelación que infringen los preceptos del derecho material, las normas que garantizan el derecho al debido proceso o las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales, a tal efecto y a manera de puntualizar el presente acápite, podemos concluir señalando que una adecuada técnica procesal recursiva dentro de un proceso ordinario exige que el recurso de casación sea interpuesto contra la resolución de segunda instancia, es decir, contra el Auto de Vista, conforme lo establecido en los arts. 268, 270.I y 274 num.3 del Código Procesal Civil, de tal manera que todos los reclamos incoados en el recurso de casación deben estar orientados a observar aspectos de forma y fondo inherentes a lo dispuesto por el Ad quem y no así lo expresado en la Sentencia, debido que este Tribunal Supremo deberá analizar, resolver y declarar infundado o casar el Auto de Vista y no la Sentencia.

Con relación al presente caso, de la revisión del agravio planteado se puede observar que la retórica planteada por el recurrente versa sobre su disconformidad respecto a la pericia realizada por el perito Lic. Luís Mendívil Sánchez, abocándose a realizar un análisis aparentemente comparativo de las pericias realizadas en el proceso, si bien, gran parte de su ampuloso recurso, recae en observar únicamente la última pericia efectuada y el porcentaje de utilidad obtenido en dicho estudio; no obstante, el Tribunal de alzada en el análisis y fundamentación de su reclamo, postuló que: “…ese informe técnico y su complementario, tampoco responden al principio de verdad material constitucionalizado por el art. 180.I de la CPE y que debe servir de base y sustento para decidir la controversia sometida a juzgamiento dentro del presente proceso; debido a lo cual este Tribunal se aparta del contenido de dicho informe pericial y su complementario, por considerarlos incompletos y no útiles para la resolución de la controversia sometida a juzgamiento dentro de la presente causa…”.

De lo descrito, se evidencia que el recurrente innecesariamente cuestiona e imprime crítica contra el dictamen del Lic. Luís Mendívil Sánchez, porque, en su determinación el Tribunal de apelación decidió apartarse de dicha pericia, por considerarla incompleta y desproporcional; criterio que omite la parte recurrente al presentar su recurso de casación; ya que postula su reclamo, argumentando en contra de este informe pericial, el cual no fue considerado por el Ad quem.

Asimismo, la parte recurrente no observa la decisión del Tribunal de alzada de valorar la pericia anterior y su informe complementario visible de fs. 9710 a 9717, de 18 de abril de 2022, mismo que fue el sustento de la resolución de instancia, solamente describe conceptos comparativos abocados a reiterar que se debería realizar una nueva pericia contable con un gabinete de peritos pertenecientes al Instituto de Investigaciones Forenses - IDIF, sin señalar bajo qué normativa legal es que el recurrente peticiona esta nueva pericia, ya que en ningún momento desvirtuó el dictamen considerado por el Ad quem, tampoco explica de manera técnico-jurídica cuál es la norma legal vulnerada por el Auto de Vista al valorar la pericia asumida, a su vez no fundamenta legalmente bajo qué norma se debería realizar una nueva pericia; de igual manera, omite señalar de manera clara y específica si existió infracción, violación, falsedad o error que hubiese cometido el Auto de Vista, al valorar la pericia asumida al momento de emitir su determinación, con estos fundamentos el reclamo decae en infundado.

Finalmente el recurrente señala que el demandante hubiera recibido dinero en calidad de dividendos por utilidades, sin tener causa para ello, y como esta prueba no fue objetada por el actor se debe tener por cierto que el impetrado realizó esta dación de dividendos en favor del demandante, los cuales deberán ser considerados y descontados, aclarando que de lo advertido el demandado no reconocería derecho alguno de sociedad, porque entre la parte actora y el recurrente nunca hubo asociación o convenio alguno, reclamo estrechamente relacionado con el postulado signado con el inciso c) donde señaló que no puede y es indebido rendir cuentas a un ajeno que nada tuvo que ver con la empresa a su cargo, puesto que con el demandante nunca firmaron documento alguno para ejecutar en conjunto proyectos de ninguna clase.

Del agravio argumentado, se entiende que el recurrente cuestiona la validez del contrato de la asociación accidental y el haber realizado pagos en calidad de dividendos a Eduardo Américo Guamán Pasquier sin tener la obligación de hacerlo, los cuales deben ser considerados, ya que entiende que la Asociación Accidental “AG y G” no tendría la validez y eficacia jurídica.

De manera similar al anterior reclamo, es necesario describir que el recurso de casación se interpone contra la resolución de segunda instancia, es decir, contra el Auto de Vista, conforme orienta lo establecido en los arts. 268, 270.I y 274 num.3 del Código Procesal Civil, de tal manera que todos los reclamos incoados en el recurso de casación deben estar orientados a observar aspectos de forma y fondo inherentes a lo dispuesto por el Tribunal de segunda instancia y no así lo expresado en la Sentencia, debido a que este Tribunal deberá analizar y resolver en función al contenido del Auto de Vista y no de la Sentencia.

Con el fin de responder la primera parte de su reclamo, orientado a que el recurrente hizo la entrega de dinero en favor de Eduardo Américo Guamán Pasquier por concepto de pago de utilidades, hecho que no fue negado por el demandante, lo que debiera ser tomado como verdad y descontarlo de las resultas de utilidades que corresponden dividirse entre ambas partes; para llegar a determinar si este argumento tiene asidero legal corresponde nuevamente verificar lo determinado por el Tribunal de alzada, el cual citó lo siguiente: “… sin embargo, este Tribunal y en cuanto al monto consignado en dicho informe pericial, relativo a los pagos que se le hicieron al demandante Eduardo Américo Guamán Pasquier, en observancia del principio de verdad material, considera no ser el que verdaderamente se le entregó a dicho sujeto procesal, sino, la suma de Bs. 762.079,70, referida por el ahora apelante Willy Arancibia Gonzáles en su memorial de interposición de demanda reconvencional de fs. 1553 a 1557 que fue aceptada por el actor Eduardo Américo Guamán Pasquier, en su memorial de respuesta a dicha demanda reconvencional, de fs. 1625 a 1629, con lo efectos establecidos por el Art. 1321 del CC…”.

Nuevamente se denota la ausencia de lectura por parte del recurrente en lo que respecta al contenido de la resolución del Auto de Vista, pues presenta como reclamo lo que ya fue resuelto por el Tribunal de apelación, mereciendo su valoración y fundamentación respectiva, como se observa en cumplimiento del principio de verdad material, se tomó en cuenta el monto que fue entregado al demandante como pago anticipado de utilidades, monto que llega a ser valorado por el Ad quem en la cantidad de Bs. 762.079,70 tal cual el demandado sostuvo en su memorial de contestación a la demanda, con lo que se demuestra que el Tribunal de apelación consideró que ese pago realizado le es favorable; no obstante, si el recurrente consideraba que existía otros montos que no fueron tomados en cuenta, debió haber establecido su cuestionamiento con precisión y no mediante argumentos genéricos que no permiten otro tipo de análisis, por lo que este reclamo decae en infundado.

Con el objetivo de contestar la segunda parte de su reclamo, el cual versa sobre su argumento de negar la existencia de la Asociación Accidental “AG y G”, por lo que no debería de rendirse cuentas a un tercero ajeno al proceso, volvemos a revisar la resolución de instancia, la que se pronunció de la siguiente manera: “… habiendo el Juez A-quo en la sentencia apelada de fs. 9944 a 9968, respecto de la demanda reconvencional de nulidad del contrato de fs. 3 a 6 de obrados: luego de la compulsa respectiva del mismo y lo actuado por el hoy impugnante, advertido que lo pactado en los testimonios de escrituras públicas No. 370/2014, 197/2015 y 265/2015; si existía un objeto posible y cierto y que no era otro que la obligación de hacer, como era la construcción de las estaciones de servicio de Monteagudo y Camargo; conclusión plenamente compartida por este Tribunal, pues teniendo en cuenta que el objeto de los contratos, resulta ser el fin que persiguen las partes que suscriben los mismos, es decir, la materia sobre la que recae el acto jurídico de los sujetos que suscriben un determinado contrato; ese fin por mandato del art. 485 del Código Civil, debe ser posible, licito y determinado; advirtiéndose que en el caso del contrato de constitución de la Asociación Accidental de fs. 3 a 6; de fecha 31 de octubre de 2014; su fin último se halla detallado en las cláusulas tercera y cuarta del referido contrato y que no es otro que la ejecución de la construcción de la estación de servicio de Monteagudo-Chuquisaca y que estaba siendo licitada y convocada por YPFB, asumiendo ambos contratantes la plena, entera y absoluta responsabilidad del trabajo encomendado en base al contrato suscrito con Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos; consiguientemente y siendo que en el referido contrato de constitución de Asociación Accidental o de cuentas en participación denominada "A.G y G"; sí existe el objeto y éste resulta también lícito (no es contrario a ninguna ley); posible (porque la construcción de una estación de servicios se halla dentro del comercio humano y es posible de realizarla) y determinado (se ha determinado expresamente cuál era la obra a realizarse); por ello, concluye este Tribunal que no resulta evidente que ese contrato de constitución de Asociación Accidental se encuentre viciado de la nulidad que ha sido invocada por el ahora recurrente en su demanda reconvencional…”.

De la fundamentación realizada por el Tribunal de alzada, se observa que el reclamo sobre la inexistencia de la asociación accidental fue debidamente analizada y fundamentada por el Ad quem, llegando a establecer que no es evidente el extremo reclamado por el recurrente; de la lectura del recurso planteado se debe hacer notar que el recurrente no señala de manera precisa y clara, cuáles serían los agravios sufridos con la decisión asumida por el Tribunal de instancia, así como que normas fueron interpretadas erróneamente o las leyes vulneradas que le causen agravios, como tampoco fue apreciado un error de hecho o de derecho, con el fin de que este Tribunal pueda realizar un nuevo análisis respecto a su reclamo, más solo se aboca a citar normas del Código de Comercio, incongruentes, ya que dichas normas como los arts. 371, 369 y 175 del citado código, facultan de potestades a los integrantes de la sociedad, pero contrariamente el recurrente niega la conformación de la misma.

De lo descrito, y de la revisión de obrados el mismo recurrente a fs. 1387 y fs. 1406, reconoció como socio a Eduardo Américo Guamán Pasquier, señalando que constituyó una asociación accidental o de cuentas de participación para la ejecución de los proyectos señalados ut supra, afirmación concordante con los distintos documentos presentados como la contestación a la demanda, Escrituras Públicas N° 370/2014, Nº 197/2015 y Nº 265/2015, en las que se reconoce la conformación de la asociación accidental o de cuentas de participación para la construcción de las Estaciones de Servicio de las localidades de Monteagudo y Camargo, escrituras públicas que no fueron invalidadas y que permitieron conocer la existencia de esa asociación, la que tiene toda la eficacia y validez legal; por lo que estas afirmaciones y argumentos incongruentes planteados por el recurrente de reconocer como socio al demandante, haber realizado la rendición de cuentas y a su vez negar la conformación de la sociedad mencionada, hace que este comportamiento del recurrente decaiga en la teoría de los actos propios, que sustenta que nadie puede ir contra sus propios actos, tal como se desarrolló en el Auto Supremo Nº 158/2014 de 14 de abril, el cual describe como elementos de esta teoría: “…1) que la primera conducta sea jurídicamente relevante, válida y voluntaria. 2) que ella produzca objetivamente un estado de hecho que permita generar confianza o expectativas legítimas. 3) que la segunda conducta sea contradictoria o incoherente con la primera y con ella se pretenda ejercer un derecho, facultad o pretensión. 4) que exista identidad entre el sujeto que desarrolló la primera conducta y el que ahora pretende desconocerla con un hecho contrario.” (negrillas añadidas).

Por lo descrito precedentemente y de la interpretación de esta teoría, en el caso en concreto, es totalmente inadmisible que Willy Arancibia González, fundamente su postura de negar la existencia de la asociación accidental o cuentas de participación, invocando hechos que contraríen sus propias afirmaciones realizadas en la contestación a la demanda y en la suscripción de las escrituras públicas, ya que en ningún momento se impugnó la legalidad de dichos documentos, solamente en un carácter dilatorio es que asume una actitud que lo coloca en oposición con su conducta anterior, que trasgrede los principios de buena fe y lealtad procesal; por lo establecido, el reclamo postulado no tiene asidero legal por lo que deviene en infundarlo.

Del recurso de casación interpuesto por Eduardo Américo Guamán Pasquier.

Respecto a la denuncia de falta de fundamentación y ausencia de motivación, respecto a la decisión de reducir los montos de las utilidades en proporciones erradas dispuestas en el Auto de Vista, pues desconoce a ciencia cierta por qué no se consideró el informe pericial de fs. 9391 a 9394, dejándolo en completa incertidumbre e indefensión, en la cual se establece, según pericia que el monto entregado fue de Bs. 318.475, y que en todo caso deberían ser descontados del monto global consignado como utilidades y no la suma errada de Bs. 762.079,70 que se dispuso en el Auto de Vista, convirtiendo dicha resolución en incongruente.

Con el fin de responder el agravio planteado por el demandante a fs. 10903, con relación a que no tendría la certeza del porqué el Auto de Vista tomó en cuenta la pericia asumida, y posteriormente modifica el monto que le hubiera sido entregado, cabe mencionar que en primer lugar se revisará la fundamentación del Tribunal de apelación respecto a estos reclamos, que señaló lo siguiente: “… en toda la prueba producida en el proceso y que acredita los gastos que racional y efectivamente se han tenido que realizar por la Asociación Accidental conformada por el ahora apelante y el demandante Eduardo Américo Guamán Pasquier, en la construcción de las dos estaciones de servicio que se adjudicó esa Asociación, en la forma anteriormente referida, por lo tanto, ese informe técnico y su complementario, tampoco responden al principio de verdad material constitucionalizado por el art. 180.I de la CPE y que debe servir de base y sustento para decidir la controversia sometida a juzgamiento dentro del presente proceso; debido a lo cual este Tribunal se aparta del contenido de dicho informe pericial y su complementario, por considerarlos incompletos y no útiles para la resolución de la controversia sometida a juzgamiento dentro de la presente causa; considerando por el contrario, que tales principios y rigor científico, si han sido cumplidos por el perito especialista en contabilidad Iber Morales Núñez, en su informe complementario presentado a fs. 9710 a 9717, de fecha 18 de abril de 2022…”, de lo extractado, se puede establecer de manera clara cuál fue la razón para que el Ad quem asuma su decisorio de valorar la anterior pericia, apartándose de la realizada por el perito dirimidor Lic. Luís Mendívil Sánchez, ya que en ese informe se estableció una utilidad de Bs. 7.407.093,29; del análisis de esa pericia es que el Tribunal de apelación entendió que su conclusión era incompleta y no útil para resolver la controversia, por lo que de acuerdo a su sana crítica, los Vocales de manera totalmente coherente decidieron apartarse de dicha pericia, decisión asumida en concordancia con el art. 202 del Código Procesal Civil, en cumplimiento de las reglas de la sana crítica, demás pruebas y elementos de convicción empleados para fundar su decisión, por lo que bajo estas premisas el decisorio del Ad quem se basó en la guía de la pericia realizada por el perito Lic. Iber Morales Núñez, por considerarla coherente y haber cumplido los principios y rigor científico necesarios para establecer su providencia; por consecuencia, no es evidente que el Tribunal de alzada haya omitido fundamentar y motivar su decisión, al contrario explicó razonablemente el motivo para apartarse de la pericia dirimidora y considerar la pericia de fs. 9710 a 9717, por lo que, el recurrente no podría argumentar que se le dejó en incertidumbre, cuando el Ad quem estableció de manera coherente los motivos de su fallo, por lo que al no representar ningún agravio, este decae en infundado.

Ahora bien, respondiendo al reclamo realizado con relación al monto que fuera modificado, de igual manera se debe recurrir a la fundamentación elaborada por la instancia de apelación, que señaló: “…dando cuenta en definitiva que la referida Asociación Accidental ha obtenido una utilidad total de Bs. 2.903.943,16 (fs.9714); monto del cual, considera este Tribunal, necesaria y lógicamente debe restarse, porque el señalado perito no lo hizo, los montos anticipados o entregados al demandante que refiere fue en la suma de Bs. 318.475 y al demandado en la suma Bs. 696.454,70 (véase parte media del informe de fs. 9714); sin embargo, este Tribunal y en cuanto al monto consignado en dicho informe pericial, relativo a los pagos que se le hicieron al demandante Eduardo Américo Guamán Pasquier, en observancia del principio de verdad material, considera no ser el que verdaderamente se le entregó a dicho sujeto procesal, sino, la suma de Bs. 762.079,70, referida por el ahora apelante Willy Arancibia Gonzáles en su memorial de interposición de demanda reconvencional de fs. 1553 a 1557 que fue aceptada por el actor Eduardo Américo Guamán Pasquier, en su memorial de respuesta a dicha demanda reconvencional, de fs. 1625 a 1629, con lo efectos establecidos por el Art. 1321 del CC; teniéndose entonces que restadas ambas sumas de dinero, que por servicios de representación y proceso …” (negrillas añadidas).

Fundamento emitido por el Tribunal de alzada bajo la premisa del debido proceso, la sana crítica y verdad material, el cual fundamenta de manera clara y coherente, la razón de modificar el monto que fue determinado en el informe pericial presentado por el perito Lic. Iber Morales Núñez, quien determinó que el monto entregado a Eduardo Américo Guamán Pasquier en calidad de anticipo, corresponde a la suma de Bs. 318.475, sin embargo, el Ad quem en observancia al principio de verdad material y lo referido por el demandado Willy Arancibia González consideró que ese no es el monto correcto, sino el de Bs. 762.079,70, que fue referido por el demandado en su memorial de contestación; en vista de que esa cantidad fue entregada a Eduardo Américo Guamán Pasquier como parte de pago de las utilidades de ambos proyectos por parte del demandado, el mismo no fue observado ni negado, por el ahora recurrente, en ningún momento procesal, por lo que el Ad quem, considerando el principio de verdad material y el debido proceso fue claro en señalar que esa fue la razón principal de tal modificación.

Se debe aclarar que Eduardo Américo Guamán Pasquier en su recurso de casación, se refiere a esta modificación de una manera ambigua y tenue, señalando que no tendría certeza o desconocería la razón de dicha modificación que lo dejó en estado de indefensión, dicho argumento no condice con lo fundamentado por el Auto de Vista, el mismo refleja una explicación bastante clara, por lo que este argumento es carente de fundamentación para desvirtuar lo establecido por el Tribunal de segunda instancia, porque el recurrente no niega haber recibido dicha suma de dinero por parte del demandado Willy Arancibia González, tampoco realiza ninguna argumentación fáctica respecto a dicha modificación realizada por el Ad quem, no señala cuál es el valor correcto del monto otorgado por el demandado a su favor, o qué prueba debiera ser valorada con el fin de sustentar su reclamo si considera que esa modificación realizada le causa agravio, careciendo de los argumentos establecidos en el art. 274 num.3 del Código Procesal Civil.

De lo que se infiere que el demandante al no confutar esta afirmación de entrega de dinero a su favor como parte de la utilidad en el momento oportuno, dio por aceptado aquel extremo, por lo que este reclamo decae en infundado.

Con relación a la vulneración del principio de igualdad reconocido en los arts. 136.II y 145 del Código Procesal Civil, debido a que el Tribunal de alzada se acogió a los argumentos expuestos en el recurso de impugnación interpuso por el demandado y descartó por completo los fundamentos contenidos en el memorial de contestación a la apelación, generando indefensión y desigualdad procesal.

Debemos señalar que de la lectura de su recurso de apelación, el cual no hubiese sido considerado por el Ad quem, este se centra en el desconocimiento impetrado por Willy Arancibia Gonzáles de la Asociación Accidental “AG y G” o cuentas de participación constituida por las partes en contienda, en la que el demandado argumenta que no existía tal la sociedad y por lo tanto no se debió realizar la rendición de cuentas.

Para responder este agravio se debe señalar que este aspecto fue resuelto por el Auto de Vista con resultado favorable a la pretensión del recurrente, declarando que no es evidente lo postulado por el demandado con relación a la inexistencia de la Asociación Accidental “AG y G” por no existir contrato entre ellos, lo que fue debidamente fundamentado en el Auto de Vista recurrido, por lo que no es evidente la indefensión o el agravio reclamado decayendo este en infundado.

Ahora bien, la parte recurrente señala que el Ad quem, no tomó en cuenta los fundamentos que fueron planteados en la respuesta que realizó a la apelación del demandado Willy Arancibia González y que únicamente hubiera valorado la apelación del contrario, por lo que no estaría en igualdad procesal; se infiere que el recurrente reclama que se debió valorar la pericia realizada por el perito Lic. Iber Morales Núñez, el cual señala que el monto entregado a Eduardo Álvaro Guamán Pasquier por concepto de utilidades fue de Bs. 318.475 y que este debió ser el monto tomado en cuenta por el Tribunal de alzada y no modificarlo sin argumento alguno a la cantidad de Bs. 762.079,70.

Por lo anteriormente mencionado, y de la fundamentación realizada por el Ad quem, observamos que este sí reconoció el monto de Bs. 318.475, otorgado por Willy Arancibia González en favor de Álvaro Eduardo Guamán Pasquier como anticipo de utilidades, el cual se encuentra señalado a fs. 9714, del informe pericial, tal cual se señala en el contenido de la fundamentación del Auto de Vista : “… los montos anticipados o entregados al demandante que refiere fue en la suma de Bs. 318.475 y al demandado en la suma Bs. 696.454,70 (véase parte media del informe de fs. 9714); sin embargo, este Tribunal y en cuanto al monto consignado en dicho informe pericial, relativo a los pagos que se le hicieron al demandante Eduardo Américo Guamán Pasquier, en observancia del principio de verdad material, considera no ser el que verdaderamente se le entregó a dicho sujeto procesal, sino, la suma de Bs. 762.079,70, referida por el ahora apelante Willy Arancibia Gonzáles …”, asimismo, se observa que el Tribunal de alzada en su atribución de valorar todos los hechos que hacen al proceso, cumpliendo con el principio de verdad material y debido proceso, señaló que ese monto de Bs. 318.475, no es el correcto debido a que el demandado Willy Arancibia González en su contestación a la demanda, señaló que entregó al impetrante Eduardo Américo Guamán Pasquier como utilidad anticipada de los proyectos Bs. 762.079,70, ante esta afirmación el demandante, ahora recurrente, en ningún momento negó o intentó desvirtuar aquella afirmación, teniendo en cuenta que tuvo las etapas procesales apropiadas para realizar la negación o desvirtuar lo sostenido por su contrario, por lo que los argumentos no confutados en proceso, se entienden por aceptados de forma tácita.

Por lo descrito ut supra, si el recurrente no estaba de acuerdo con la afirmación de su contrario, sobre el monto de Bs. 762.079,70 que le fue otorgado por concepto de anticipo de utilidades por los proyectos realizados, debió hacer valer su derecho en el momento procesal oportuno, por consiguiente no se aprecia el incumplimiento de los arts. 136 y 145 del Código Procesal Civil; contrariamente al reclamo, es que el Tribunal de alzada valoró correctamente las pruebas del proceso; debido a que no es evidente alguna infracción respecto a una errada valoración del material probatorio, por lo que este reclamo también deviene en infundado.

Por lo expuesto, corresponderá pronunciar resolución en la forma prevista en el art. 220.II del Código Procesal Civil.