II. ANTECEDENTES
De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:
II.1. Sentencia.
Por Sentencia 4/2021 de 16 de abril (fs. 266 a 284), el Juzgado Público Mixto Civil y Comercial de la Niñez y Adolescencia y de Sentencia Penal Primero de Padilla del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, declaró a Roberto Carlos Urieta Guerrero, culpable de la comisión del delito de Abuso Sexual agravado, previsto y sancionado por el art. 312 con relación al art. 310 inc. g) del CP, imponiendo la pena de quince años de privación de libertad, al haberse acreditado los siguientes hechos:
Por las pruebas MP3, MP4 y MP5, informes psicológicos de la Defensoría de la niñez y adolescencia (DNA) de Alcalá, respecto de las víctimas GG, JJ y LL, quienes eran estudiantes del nivel primaria en la Escuela de la Comunidad de Villca Villca, a través de sus declaraciones revelaron los abusos sexuales de las cuales fueron objeto por parte del imputado Roberto Carlos Urieta Guerrero en su calidad de profesor de la Escuela referida, estando probado que, en la clase de Educación Física, a veces se pasaba en el patio de la Escuela y a veces en la cancha fuera de la Unidad Educativa; pero, a tiempo de pasar en el patio, como parte de los ejercicios, era el hacer parada de mano, volteos y abdominales, que se realizaban ingresando una por una al cuarto del imputado donde había un colchón, y cuando hacían parada de manos, el imputado aprovechaba para suspender sus poleras y tocarles los pechos y piernas.
Resulta probado que, JJ también fue objeto de tocamientos impúdicos en dos oportunidades en el camino de Villca Villca a Limabamba, cuando el imputado se ofrecía a llevarla en su moto, mientras manejaba con una mano, con la otra le hizo cosquillas, metió la mano dentro de la ropa y le tocó el ombligo pretendiendo bajar por su pantalón a lo que, la menor esquivó moviéndose de un lado a otro, y por ello, la víctima se escondía en el camino cuando veía al imputado en su moto.
Según el relato de JJ, cuando estaba con LL, estando ambas en el aula calcando un mapa en la ventana, el imputado se acercó por detrás de LL para hacerle cosquillas, subirle la polera y tocar sus pechos, su cintura y hacer movimientos tanto que JJ notó que la empujaba poco a poco hacia adelante a lo que, LL no tuvo ninguna reacción y cuando pretendió mirar JJ, el imputado le riñó indicando que copie el mapa, quedando acreditado que, el imputado no tenía temor que los otros estudiantes noten sus actos de abuso sexual, cometiéndolos en presencia de ellos, sabiendo que notaban su actuar y que se dieron en reiteradas ocasiones.
Los actos realizados por Roberto Carlos Urieta Guerrero se constituyen en Abuso sexual contra las menores víctimas del nivel primario, aprovechando su minoridad, inocencia, indefensión y sumisión al ser el imputado el profesor a quien debían obediencia en la Escuela, además de su condición de niñas del área rural, cuya sumisión e ignorancia son propias de ellas.
II.2. Apelación Restringida.
Contra la referida Sentencia, el imputado Roberto Carlos Urieta Guerrero, formuló Recurso de Apelación Restringida y memorial que subsana (fs. 288 a 299 vta. y 333 a 337), alegando los siguientes motivos:
1) Errónea aplicación de la ley sustantiva, prevista en el art. 370 num. 1) del Código de Procedimiento Penal (CPP), identificando que:
a. Por inobservancia del principio de taxatividad de la norma penal, en el contexto del hecho en análisis, puesto que, la autoridad judicial de primera instancia omitió por completo observar el principio de taxatividad, ya que: “En el caso presente, denuncio errónea aplicación de la ley sustantiva, bajo la línea de afectación o infracción al principio de taxatividad, porque de modo alguno, se ha demostrado que mi hubiera realizado actos sexuales no constitutivos de penetración o acceso carnal, tampoco se ha acreditado que realice toques impúdicos en ninguna de las presuntas víctimas, es decir, que la juez N° 1 de Sentencia en lo penal de Padilla al emitir el fallo en mi contra, se ha apartado ostensiblemente de éste principio general del derecho penal, e incurre por ello, en una aplicación errónea de la norma sustantiva, motivo por el cual corresponde sancionar procesalmente éste defecto, y en consecuencia, anular el fallo ahora impugnado, y que sus probidades con mejor criterio jurídico, ante la evidente ausencia de un elemento objetivo del tipo penal, deberán absolverme del delito por el cual injustamente ahora se me sanciona.”
b. Por inexistencia del elemento objetivo vinculado a la acción positiva de no existir actos constitutivos de penetración acceso carnal, elemento sustancial del tipo penal de Abuso sexual, ya que este, requiere entre otros, la demostración suficiente de que, el sujeto activo ha realizado actos no constitutivos de penetración o acceso carnal, de acuerdo al art. 308 del CP, es decir, la realización de toques impúdicos en las víctimas o toques en partes íntimas con fines libidinosos. Ante ello, la Juez de Sentencia en base a una interpretación subjetiva, sin tomar en cuenta que, las propias víctimas establecen que no hubo tocamiento impúdico en partes íntimas, remitiéndose a la prueba testifical en anticipo de prueba de GG y la atestación en juicio de JJ, solicitando se haga un control de legalidad de ambas pruebas.
En el anticipo de prueba, la víctima señala con claridad que el imputado violó a su prima, quien no es parte del hecho que se juzga y que a la víctima se le hizo cosquillas; sin embargo, la Juez con total deslealtad refiere sobre tocamientos que fueron en partes íntimas de la menor, cuando la víctima no señala aquello, lo que resulta en una visión temeraria y maliciosa de la Juez falseando la verdad; respecto a la atestación de JJ, ¿en qué momento señala que fue víctima de tocamientos impúdicos? Ya que solo refiere que “me ha querido tocar y no me deje”, si con absoluta claridad señala que, el profesor le agarro de la cintura a una compañera, lo que no subsume esta conducta al tipo penal y desmiente lo supuestamente afirmado en las entrevistas psicológicas que faltan a la verdad y contradice estos elementos de prueba obtenidos en juicio.
Se reclama la falta de fundamentación y se acusa la inexistencia de la demostración objetiva de concurrencia de éste elemento constitutivo del tipo penal, incurriendo en evidente y manifiesta errónea aplicación de la ley sustantiva penal prevista en el art. 312 del CP.
c. Por inconcurrencia del elemento subjetivo del tipo penal de Abuso sexual, ya que, la Sentencia no hace alusión alguna al elemento subjetivo del tipo penal, no se ingresa a analizar la necesaria concurrencia del dolo directo. Queda claro que, el imputado no buscó tener una situación que hace a ese ilícito, pues no existe la posibilidad alguna de que, hubiera querido tener fines libidinosos en tocamientos con las presuntas víctimas, puesto que, ningún elemento de prueba se refiere a ello.
En la Sentencia se asume erróneamente que el imputado lo hizo con conocimiento de que se trata de un acto totalmente impúdico, ilegal y reprochable; sin embargo, concurriría en el accionar del imputado, un dolo indirecto, ya que, se trataría de obtener un placer sexual a través de tocamientos, es decir, con relación al tipo penal de Abuso sexual, únicamente concurriría un dolo indirecto, puesto que no hubo, lo que, en definitiva, torna en atípica la conducta.
2) Defectuosa valoración de la prueba, porque, en la Sentencia la exigencia explicativa del sistema de la sana crítica no existe, considerando que, la resolución judicial que condena, está basada en las pruebas documentales MPD3, MPD4 y MPD5, entrevistas psicológicas elaboradas por la Psicóloga del Servicio Legal Integral Municipal (SLIM), el anticipo de prueba en la Cámara Gesell de GG, además de la atestación en juicio y pericia psicológica del IDIF a JJ.
De la pericia realizada en juicio, se evidencia que, el Juzgado de Sentencia llega a conclusiones y afirmaciones que jamás se dijeron ni se tienen acreditadas, sin objetividad alguna otorga valor pleno a los tres informes psicológicos, omitiendo realizar un pronunciamiento y una valoración adecuada de la prueba producida en juicio, que contradice lo relatado por las victimas en la primera entrevista psicológica.
Si bien existe el art. 193 inc. c) del Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA) que establece la presunción de veracidad, en el presente caso, se ha demostrado científicamente que, esos informes no contienen ningún valor legal o por lo menos, no se puede tener un mínimo de certeza de que las menores hubiesen realizado esas afirmaciones, pues para desvirtuarlos, se han producido pruebas en juicio tanto testificales de las víctimas como periciales, acreditando fehacientemente que los informes eran falsos.
El imputado fue condenado por elementos probatorios cuestionados, y, aparándose de todo razonamiento judicial la autoridad lógico resta o más bien, no realiza de forma conjunta y armónica la valoración probatoria incluidas las pruebas de cargo y de descargo, solamente se limita a realizar una valoración y fundamentación probatoria de cuatro elementos probatorios. La valoración realizada respecto a tales pruebas documentales, rompe con las reglas de la lógica y de la experiencia, de identidad, de negación y de tercero excluido, además de los principios de la lógica y la experiencia, de los cuales no debió apartarse.
II.3. Auto de Vista impugnado.
Por Auto de Vista 34/2022 de 28 de enero (fs. 347 a 354 vta.), emitido por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, se declaró admisible e improcedente el recurso planteado, confirmando la Sentencia apelada, con los siguientes argumentos:
1) Respecto al defecto previsto en el art. 370 num. 1) del CPP, cuando se alude tal, haciendo referencia al AS 270/2017-RRC de 17 de abril, se debe partir de los hechos probados, por lo que, no puede el apelante fundamentar ese motivo en su propia versión de los hechos o en la falta de prueba, sino a partir de los hechos tenidos por demostrados en el juicio, refutar la labor de subsunción del Tribunal, lo que, no ocurre en el caso de autos.
El motivo denunciado pretende ingresar a un análisis fáctico y probatorio que está vedado al Tribunal de Alzada, ya que, la norma habilitante sólo permite analizar la errónea calificación de los hechos (tipicidad) o la errónea concreción del marco penal, mientras que, el apelante señaló que; “…de modo alguno se ha demostrado…” el delito acusado, dicho reclamo no es viable de resolverse en el marco del art. 370 num. 1) del CPP. Así también, al reclamarse la inexistencia del elemento objetivo vinculado a la acción positiva de no existir actos constitutivos de penetración o acceso carnal, puesto que nuevamente se postula a partir de cuestionar el marco fáctico o las conclusiones probatorias de la Sentencia; al igual que, cuando se alude a la inconcurrencia del elemento subjetivo del tipo penal de Abuso sexual, se incurre en el mismo error de técnica recursiva, máxime si la Sentencia sobre el dolo señaló que: “…habida cuenta que el acusado actuó con dolo, ya que conocía de su responsabilidad respecto de todas las menores a su cargo (…) a tiempo de cometer el hecho estaba muy consciente de sus actos y las consecuencias negativas en el futuro desarrollo integral de las menores…”, explicación, aunque no ampulosa, permite entender el razonamiento jurídico respecto al art. 14 del CP, que sea imprescindible discernir entre dolo directo o indirecto, puesto que, el tipo penal no lo exige, así el art. 312 remisivo al art. 308 ambos del CP, alude a fines libidinosos, lo que la autoridad judicial de primera instancia expresa: “… circunstancia que aprovechó para satisfacer sus bajos instintos sexuales, a través de tocamientos impúdicos constitutivos de Abuso sexual…”. No siendo evidente este motivo traído en alzada.
Respecto al listado de once Autos Supremos, en ninguno de ellos se explicó debida y ordenadamente en qué consiste la contradicción que habilita la cita de precedentes, conforme el art. 416 del CPP, es decir cuál fue la situación fáctica similar del que tratan los fallos enunciados y cuál el sentido jurídico que no coincide con el precedente, por lo que declaró infundado el motivo.
2) Sobre el segundo motivo, en el que, se cuestionó la valoración de las pruebas de entrevistas psicológicas de las tres víctimas (MP3, MP4 y MP5), porque su contenido no condeciría con la prueba desfilada en audiencia, otorgando valor a la documental y no a la prueba documental y testifical que desacreditarían los informes de Psicología, al no cumplir con el principio lógico de identidad, alegando además que se venció la presunción de veracidad previsto en el art. 193 inc. c) del CNNA, debido a que las versiones de las presuntas víctimas no coinciden.
Respecto a las posibles contradicciones entre las versiones de las víctimas en tiempo y espacio o error formal del funcionario que redactó los informes psicológicos, deben ser omitidos habida cuenta que, lo que se pretende buscar es la verdad material del hecho, considerando los arts. 180 de la CPE, 4 num. 11) de la Ley N° 348 – Ley integral para garantizar a las mujeres una vida libre de violencia (Ley 348), además del criterio coincidente con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en la Sentencia Caso J Vs. Perú, Sentencia Caso Espinoza Gonzáles Vs. Perú; por lo que, el criterio del Juzgado de Sentencia, es coincidente con los estándares aplicables y la jurisprudencia de la Corte IDH, es decir que, se realizó la fundamentación probatoria intelectiva prevista en el art. 173 del CPP, y aunque se encontraron algunas inconsistencias o contradicciones como lo expresa el apelante; empero, bajo los estándares señalados, resulta evidente que, la sola invocación de imprecisiones en las declaraciones relacionadas a la violencia sexual, no significa que sean falsas o que los hechos relatados carezcan de veracidad, en ese sentido, el Juzgado de Sentencia consideró que, las versiones de las víctimas contenidas en las pruebas observadas fueron corroboradas por las pruebas testificales de Viviano Sabala e Ivonne Porcel, así como por el testigo de descargo Víctor Hugo Maceda, probando plenamente el hecho de Abuso sexual contra las tres víctimas, razonamiento que no fue refutado por el apelante y por ende, no se demostró la vulneración a las reglas de la sana crítica, en particular las reglas de la lógica en el principio de identidad, ni de la ciencia de la Psicología, no siendo suficiente tachar un informe de impreciso o que, su contenido no coincide con otras declaraciones, cuando debe imperar una visión o perspectiva interseccional de género y generacional para valorar la prueba en delitos sexuales, sin que ello implique una vulneración al debido proceso; respecto a las reglas de la experiencia, se afirma, desde la perspectiva interseccional que, una situación de violencia sexual es altamente traumática que, puede sin duda, desembocar en ambigüedades o imprecisiones que, no obstante no son suficientes para desvirtuar su credibilidad en aspectos esenciales de su relato respecto a la agresión sexual sufrida, máxime si existen otros elementos probatorios que corroboran los hechos esenciales, habiendo el Juzgado de Sentencia asumido una valoración probatoria, integral e interseccional, que condice con los estándares nacionales e internacionales.
Sobre los Autos Supremos invocados, no se explica en que consiste la contradicción conforme el art. 416 del CPP.