AS/1305/2023-RRC

En el caso presente, el recurrente plantea a través del Recurso de Casación que, no se cumplió con la realización de audiencia de fundamentación para el Recurso de Apelación Restringida y falta de fundamentación; por lo que, corresponde, resolver el recurso interpuesto bajo precedentes contradictorios, cumpliendo las exigencias de fundamentación y motivación.

IV.1. Sobre la audiencia de fundamentación del Recurso de Apelación Restringida.

La CPE en el art. 180.II, reconoce y garantiza el principio a la impugnación, el cual es fundamental en todo procedimiento judicial; ante ello, los actos de los administradores de justicia que causen agravio al interés de cualquiera de las partes, pueden ser impugnados con la finalidad de que, tal agravio sea revisado y, en su caso, enmendado; en ese marco, la impugnación es concebida como una garantía judicial, conforme lo establece el art. 8 num. 2) inc. h) de la Convención americana sobre derechos humanos (CADH) y el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos (PIDCP). En el ordenamiento penal boliviano se reconoce el derecho a recurrir conforme a lo establecido en el art. 394 y siguientes de la norma adjetiva penal.

El AS 61 de 27 de enero de 2007, se refirió de la siguiente manera: “La celebración de la audiencia de fundamentación oral del Recurso de Apelación Restringida, como parte del derecho a la defensa del recurrente, necesariamente debe ser celebrada por el Tribunal que resolverá la causa, a efecto de garantizar los principios de publicidad, oralidad e inmediación.”

Por su parte, el AS 61/2013-RRC de 8 de marzo, señala que: “El segundo párrafo del art. 420 del CPP, establece que, los Tribunales de Alzada, están obligados a observar en los recursos que les corresponda resolver, la doctrina legal establecida por este Tribunal Supremo; en ese entendido, con la finalidad de que se cumpla con la norma citada, es menester ratificar que, ante la petición expresa del recurrente de fundamentar su recurso en forma oral, cumpliendo lo dispuesto por los arts. 408 y 411 del CPP, el Tribunal de Apelación tiene la ineludible e insoslayable obligación de señalar día y hora de audiencia para escuchar los fundamentos del Recurso de Apelación Restringida; omitir esta obligación implica desconocer y restringir los derechos y garantías constitucionales del recurrente que hacen al debido proceso, al derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, lo que constituye defecto absoluto no susceptible de convalidación, conforme dispone el art. 169 inc. 3) del CPP”.

En ese mismo sentido, el AS 34/2016/-RRC de 21 de enero señala lo siguiente: “… si el Tribunal de Alzada pese a la presentación de pruebas y solicitud expresa del apelante, no lleva a cabo la audiencia de fundamentación oral del recurso, incurre en un defecto absoluto previsto en el art. 169 num. 3) del CPP, vulnerando el derecho al debido proceso y a la defensa; este criterio se ha mantenido uniforme, si se tiene en cuenta que el AS 455 de 14 de noviembre de 2005 sostuve que, el Tribunal de Apelación, al omitir la petición de audiencia de ampliación y fundamentación oral del Recurso de Apelación Restringida, vulnera el derecho a la defensa, y, consecuentemente, a la garantía constitucional del debido proceso”.

Por lo tanto, en consideración al principio de taxatividad y al amparo de los arts. 408 y siguientes del CPP, cuando el apelante ofrece pruebas o solicita expresamente la audiencia de fundamentación mediante el Recurso de Apelación Restringida, es deber del Tribunal de Alzada, determinar fecha y hora para la realización de la misma de manera inexcusable, lo contrario significa incurrir en defecto absoluto previsto en el art. 169 num. 3) del CPP, vulnerando el derecho al debido proceso y a la defensa.

IV.2. Sobre el deber de fundamentación y motivación de la resolución judicial.

Mediante el AS 353/2013-RRC de 27 de diciembre, se tiene el siguiente entendimiento: “La Constitución Política del Estado, reconoce y garantiza el debido proceso en sus arts. 115.II y 117.I y 180.I; siendo así que la citada garantía contiene entre uno de sus elementos la exigencia de la fundamentación y motivación de las resoluciones, lo que significa que el juzgador al emitir el fallo debe resolver los puntos denunciados, mediante el conjunto de razonamientos de hecho y de derecho en los que apoya su decisión; además, esta expresión pública de las razones justificadas de la decisión judicial, garantiza también el derecho a la publicidad otorgado a las partes como a la sociedad en general respecto a la información de la resolución; fallo que debe ser: expreso, claro, completo, legítimo y lógico; exigencia que también se halla establecida en el art. 124 del CPP.

Es así, que en consideración a la exigencia contenida en la Constitución Política del Estado y el Código de Procedimiento Penal, la doctrina legal aplicable de este Tribunal ha establecido en los Autos Supremos 342 de 28 de agosto de 2006, 207 de 28 de marzo de 2007 y 319/2012-RRC de 4 de diciembre, entre otros, determinados parámetros o exigencias mínimas en el contenido de la fundamentación o motivación de un fallo; es decir, que toda resolución debe ser expresa, clara, completa, legítima y lógica; i) Expresa por qué se debe señalar los fundamentos que sirvieron de soporte para sustentar su tesis, sin remisión a otros actos procesales; ii) Clara, en sentido que el pensamiento del juzgador debe ser aprehensible, comprensible y claro, no dejando lugar a dudas sobre las ideas que expresa el juzgador; iii) Completa, debiendo abarcar los hechos y el derecho; iv) Legítima, ya que debe basarse en pruebas legales y válidas. Para que exista legitimidad en la denuncia de valoración defectuosa de la prueba en la Sentencia, el Tribunal de alzada debe realizar el análisis de iter lógico por el que se evidencie la correcta o incorrecta valoración de la prueba efectuada por el Juez a quo; y, v) Lógica, que es el requisito transversal que afecta a los otros requisitos; debiendo la motivación, en términos generales, ser coherente y debidamente derivada o deducida, pero utilizando las máximas de la experiencia, la psicología y las reglas de la sana crítica.

Estos requisitos de la fundamentación o motivación, deben ser tomados en cuenta por el Tribunal de Alzada a momento de emitir la Resolución, a fin de que sea válida; lo contrario significaría incurrir en falta de fundamentación y de motivación. Asimismo, para una fundamentación o motivación no se precisa que esta sea extensa o redundante de argumentos y cita de normas legales, sino ser clara, concisa y responder todos los puntos denunciados”. En el mismo sentido, se tiene el entendimiento de la SCP 450/2012, de 29 de junio, citando a la SC 863/2007-R de 12 de diciembre, así como los criterios de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH) en la Sentencia del caso Zegarra Marín Vs. Perú, Sentencia del caso López Lone y otros Vs. Honduras y, Sentencia del caso Ramírez Escobar Vs. Guatemala

Respecto a la motivación, el AS 346/2019-RRC de 15 de mayo refiere que: “Ratificar e indicar que es obligación del Tribunal de Apelación, realizar una adecuada motivación y fundamentación a momento de pronunciar resolución, debiendo el Auto de Vista contener suficiente argumentación, circunscribiéndose a los puntos denunciados en el recurso de apelación restringida, dentro los límites señalados por el art. 398 del CPP y parágrafo II del art. 17 de la Ley del Órgano Judicial, a fin de inferir una respuesta con los criterios jurídicos correspondientes al problema concreto, sin que la argumentación vertida sea evasiva o incongruente, dejando conocer al recurrente la respuesta a cada alegación, debiendo tomarse en cuenta que la función del Tribunal de alzada no es la de rebatir la Sentencia de primer grado, sino ejerciendo la competencia que la Ley le asigna resolver todos los puntos planteados en los agravios que junto con la Sentencia recurrida, integran la litis contestatio de la alzada, sustentando y razonando su decisión para revocar, confirmar o modificar la Sentencia del inferior”.

El AS 34/2019-RRC de 4 de febrero señala lo siguiente: “… el art. 124 del CPP, establece que, además de las Sentencias, los Autos interlocutorios deben encontrarse debidamente fundamentados, expresando los motivos de hecho y derecho en que basan sus decisiones, fundamentación que no puede ser reemplazada por la simple relación de documentos o la simple mención de los requerimientos de las partes.

La indebida fundamentación a la que se refiere la normativa precitada, contraviene el deber que tiene toda autoridad de fundamentar adecuadamente las resoluciones que emita, exponiendo criterios lógicos y coherentes respecto a lo solicitado y lo resuelto y con base en la ley; actuar en contrario significa, no sólo la infracción del art. 124 del CPP, sino además, de las garantías jurisdiccionales al debido proceso, tutela judicial efectiva vinculada con la garantía de acceso a la garantía justicia pronta y oportuna y a la defensa jurídica establecidas en el art. 115 de la CPE, atentando así contra el principio de seguridad jurídica, reconocido por el art. 178 de la Constitución.

Debe agregarse que la obligación de fundamentar con criterios lógicos y coherentes, abarca la congruencia interna que debe respetar toda resolución; es decir, a la exigencia de correspondencia o relación lógica que debe existir entre los fundamentos expuestos en la parte considerativa con la parte resolutiva del fallo, pues toda resolución, además de guardar relación entre lo pedido y lo resuelto, debe también guardar armonía lógica interna que permita entender la resolución sin lugar a diversas interpretaciones o contradictorias entre sí, de allí surge la exigencia de que toda resolución debe ser expresa, completa, legítima clara y lógica; estando vinculadas las dos últimas exigencias a la congruencia interna del fallo”.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en la Sentencia del caso Chocrón Chocrón Vs. Venezuela, respecto a la motivación, señala lo siguiente: “118. Sobre este deber de motivar las decisiones que afectan la estabilidad de los jueces en su cargo, la Corte reitera su jurisprudencia en el sentido que la motivación es la exteriorización de la justificación razonada que permite llegar a una conclusión. El deber de motivar las resoluciones es una garantía vinculada con la correcta administración de justicia, que protege el derecho de los ciudadanos a ser juzgados por las razones que el Derecho suministra, y otorga credibilidad a las decisiones jurídicas en el marco de una sociedad democrática. Por tanto, las decisiones que adopten los órganos internos que puedan afectar derechos humanos deben estar debidamente fundamentadas, pues de lo contrario serían decisiones arbitrarias. En este sentido, la argumentación de un fallo y de ciertos actos administrativos deben permitir conocer cuáles fueron los hechos, motivos y normas en que se basó la autoridad para tomar su decisión, a fin de descartar cualquier indicio de arbitrariedad. Asimismo, la motivación demuestra a las partes que éstas han sido oídas y, en aquellos casos en que las decisiones son recurribles, les proporciona la posibilidad de criticar la resolución y lograr un nuevo examen de la cuestión ante las instancias superiores. Por todo ello, el deber de motivación es una de las debidas garantías incluidas en el artículo 8.1 para salvaguardar el derecho a un debido proceso.”

Por lo tanto, el Tribunal de Alzada tiene la obligación de, no solo responder a lo que el recurrente denuncia en el Recurso de Apelación Restringida, sino, además, realizar una fundamentación y motivación adecuada para cada agravio expresado, al exponer el criterio correspondiente.

IV.3. Sobre la violencia de género.

En el ámbito constitucional, la CPE en el art. 15 establece que: “II. Todas las personas, en particular las mujeres, tienen derecho a no sufrir violencia física, sexual o psicológica, tanto en la familia como en la sociedad”, y “III. El Estado adoptará las medidas necesarias para prevenir, eliminar y sancionar la violencia de género y generacional, así como toda acción u omisión que tenga por objeto degradar la condición humana, causar muerte, dolor y sufrimiento físico, sexual o psicológico, tanto en el ámbito público como privado”.

Respecto al bloque de constitucionalidad, resulta pertinente señalar que el Tribunal Constitucional mediante la SC N° 1662/2003-R, estableció lo siguiente: “(…) este Tribunal Constitucional, realizando la interpretación constitucional integradora, en el marco de la cláusula abierta prevista por el art. 35 de la Constitución, ha establecido que los tratados, las declaraciones y convenciones internacionales en materia de derechos humanos, forman parte del orden jurídico del sistema constitucional boliviano como parte del bloque de constitucionalidad, de manera que dichos instrumentos internacionales tienen carácter normativo y son de aplicación directa, por lo mismo los derechos en ellos consagrados son invocables por las personas y tutelables a través de los recursos de hábeas corpus y amparo constitucional conforme corresponda”; entendimiento jurisprudencial que fue ratificado por las Sentencias Constitucionales N° 1420/2004-R y 45/2005, entre muchas otras, dejando claramente sentado que el bloque de constitucionalidad está conformado por el texto de la Constitución, así como los tratados, las declaraciones y convenciones internacionales en materia de derechos humanos y posteriormente fue plasmado de manera expresa en el texto constitucional actual, al amparo del art. 410.II de la CPE.

En el marco internacional, la Convention on the elimination of all forms of discrimination against women (CEDAW), es considerada como la carta magna de los derechos humanos de las mujeres, al contemplar los derechos políticos, económicos, sociales, culturales, civiles en los ámbitos público y privado de la vida de la mujer.

La Convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer (Convención Belem Do Pará), fue suscrita en el XXIV período ordinario de sesiones de la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos en 1994, en Belém Do Pará – Brasil, siendo ratificada por Bolivia el 18 de octubre de 1994 mediante la promulgación de la Ley N° 1599.

Esta Convención es uno de los principales instrumentos de Derechos Humanos de las mujeres dirigido a aplicar acciones dirigidas a prevenir, sancionar y eliminar la violencia contra las mujeres, basadas en su género, al tiempo que condena todas las formas de violencia contra la mujer, perpetradas en el hogar, en la comunidad o por el Estado y/o sus agentes. El art. 1 establece que, “debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado”.

Ahora bien, de acuerdo al art. 7 de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer - "Convención de Belém do Pará", estableció que todos los Estados partes, deben condenar toda forma de violencia contra una mujer y acordaron adoptar políticas destinadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia y teniendo entre sus deberes, entre otros, el de “actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer”; Convención que fue ratificada por Bolivia mediante la Ley de 18 de agosto de 1994, que es de cumplimiento obligatorio y de primordial aplicación en este tipo de delitos contra las mujeres, gozando este artículo de primacía frente a cualquier otra disposición normativa, al ser parte del Bloque de Constitucionalidad, conforme el art. 410 de la CPE; pues, tutela derechos reconocidos a este sector vulnerable por la propia Ley Suprema y por la normativa internacional en materia de Derechos Humanos; por lo que, es deber del Estado Plurinacional de Bolivia de garantizar la prioridad de condenar todo tipo de violencia contra la mujer.

Respecto a la vinculatoriedad de las Sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), el TCP mediante la SCP 32/2019 de 9 de julio estableció que: “La Corte IDH ha sido constante en fundamentar la responsabilidad internacional de los Estados por la expedición y aplicación de normativa interna violatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, interpretando los arts. 1 y 2 de el mismo Tratado y estableciendo la obligación de dictar – de buena fe – las medidas que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades reconocidas por el derecho internacional de los derechos humanos (principio de effet utile), con base en los arts. 26 y 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 (principio de pacta sunt servanda). Al respecto, la Corte IDH emitió la Sentencia de 12 de agosto de 2008 dentro del Caso Heliodoro Portugal vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, que en sus párrafos 179 y 180 estableció lo siguiente: 179. En relación con la obligación general de adecuar la normativa interna a la Convención, la Corte ha afirmado en varias oportunidades que, en el derecho de gentes, una norma consuetudinaria prescribe que un Estado que ha celebrado un convenio internacional, debe introducir en su derecho interno las modificaciones necesarias para asegurar 23 la ejecución de las obligaciones asumidas. En la Convención Americana este principio es recogido en su artículo 2, que establece la obligación general de cada Estado Parte de adecuar su derecho interno a las disposiciones de la misma, para garantizar los derechos en ella reconocidos, lo cual implica que las medidas de derecho interno han de ser efectivas (principio de effet utile). 180. La Corte ha interpretado que tal adecuación implica la adopción de medidas en dos vertientes a saber: i) La supresión de las normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación a las garantías previstas en la Convención o que desconozcan los derechos allí reconocidos u obstaculicen su ejercicio, y ii) la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantías. Precisamente, respecto a la adopción de dichas medidas, es importante destacar que la defensa y observancia de los derechos humanos a la luz de los compromisos internacionales en cuanto a la labor de los operadores de justicia, debe realizarse a través de lo que se denomina ‘control de convencionalidad’ según el cual cada juzgador debe velar por el efecto útil de los instrumentos internacionales, de manera que no quede mermado o anulado por la aplicación de normas o prácticas internas contrarias al objeto y fin del instrumento internacional o del estándar internacional de protección de los derechos humanos.

Entonces, el art. 2 de la CADH refiere al compromiso u obligación de los Estados partes de adoptar las medidas legislativas o de otro carácter (cualquier medida eficaz) que sean necesarias para dar efectividad a los derechos humanos, vinculando a todas las autoridades públicas dentro de sus competencias, pudiendo darse a través de interpretaciones conformes o la inaplicación de las disposiciones jurídicas internas cuando sean totalmente incompatibles. En ese sentido, el Estado Plurinacional de Bolivia debe velar por el efecto útil de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ya sea a través de medidas de carácter legislativo o cualquier otro mecanismo interno eficaz; esta premisa, es el principal fundamento del control difuso de convencionalidad, que tuvo su génesis en el la Sentencia de 26 de septiembre de 2006, dictada dentro del Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, que en sus párrafos 123 a 125, determinó lo siguiente: 123. La descrita obligación legislativa del artículo 2 de la Convención tiene también la finalidad de facilitar la Función del Poder Judicial de tal forma que el aplicador de la ley tenga una opción clara de cómo resolver un caso particular. Sin embargo, cuando el Legislativo falla en su tarea de suprimir y/o no adoptar leyes contrarias a la Convención Americana, el Judicial permanece vinculado al deber de garantía establecido en el art. 1.1 de la misma y, consecuentemente, debe abstenerse de aplicar cualquier normativa contraria a ella. El cumplimiento por parte de agentes o funcionarios del Estado de una ley violatoria de la Convención produce responsabilidad internacional del Estado, y es un principio básico del derecho de la responsabilidad internacional del Estado, recogido en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en el sentido de que todo Estado es internacionalmente responsable por actos y omisiones de cualesquiera de sus poderes u órganos en violación de derechos internacionales consagrados, según el artículo 1.1 de la Convención Americana. 124. La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de ‘control de convencionalidad’ entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana. 125. En esta misma línea de ideas, esta Corte ha establecido que ‘según el derecho internacional las obligaciones que éste impone deben ser cumplidas de buena fe y no puede invocarse para su incumplimiento el derecho interno’; Esta regla ha sido codificada en el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969.”

En definitiva, todo el aparato del poder público de un Estado está obligado siempre a aplicar las normas de origen interno de forma tal que sean compatibles con sus obligaciones internacionales, dando efectividad a los derechos consagrados interna e internacionalmente. En el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, particularmente en el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos, el control de convencionalidad encuentra su fundamento en las fuentes normativas de las cuales emanan las obligaciones de los Estados, a través del análisis conjunto de los arts. 1.1, 2 y 29 de la CADH. Sobre el tema, la jurisprudencia constitucional ya desarrolló el principio del efecto útil en la SC 110/2010-R manifestando que: Esto es así por dos razones jurídicas concretas a saber: 1) El objeto de la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; y, 2) La aplicación de la doctrina del efecto útil de las sentencias que versan sobre Derechos Humanos. En efecto, al ser la Corte IDH el último y máximo garante en el plano supranacional del respeto a los Derechos Humanos, el objeto de su competencia y las decisiones que en ejercicio de ella emanan, constituyen piedras angulares para garantizar efectivamente la vigencia del ‘Estado Constitucional, que contemporáneamente se traduce en el Estado Social y Democrático de Derecho, cuyos ejes principales entre otros, son precisamente la vigencia de los Derechos Humanos y la existencia de mecanismos eficaces que los hagan valer, por eso es que las Sentencias emanadas de este órgano forman parte del bloque de constitucionalidad y fundamentan no solamente la actuación de los agentes públicos, sino también subordinan en cuanto a su contenido a toda la normativa infra-constitucional vigente.

Asimismo, otra razón para sustentar, en el orden interno, la jerarquía constitucional de las Sentencias emanadas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, es la llamada doctrina del efecto útil de las Sentencias que versan sobre Derechos Humanos, la misma que fue desarrollada por la propia Corte Interamericana. En efecto, las Sentencias emitidas luego de una constatación de vulneración a Derechos Humanos, generan para el Estado infractor responsabilidad internacional, premisa a partir de la cual, el estado asume obligaciones internacionales de cumplimiento ineludibles e inexcusables. 26 Desde la óptica del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el cumplimiento de estas obligaciones internacionales, responde a un principio esencial que sustenta el propio Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos, que es el de buena fe, llamado también pacta sunt servanda, en virtud del cual, los Estados deben atender sus obligaciones internacionales, fundamento por demás sustentado para argumentar que los estados miembros de este sistema, no pueden por razones de orden interno dejar de asumir esta responsabilidad internacional. Por lo expuesto, se puede afirmar que es precisamente el principio de buena fe, el que reviste a las Sentencias de la Corte IDH el efecto útil o de protección efectiva, siendo por tanto plenamente justificable la ubicación de estas Sentencias dentro del llamado bloque de constitucionalidad. En el marco del panorama descrito, se colige que inequívocamente las Sentencias emanadas de la Corte IDH, por su naturaleza y efectos, no se encuentran por debajo ni de la Constitución Política del Estado tampoco de las normas jurídicas infra-constitucionales, sino por el contrario, forman parte del bloque de constitucionalidad y a partir del alcance del principio de supremacía constitucional que alcanza a las normas que integran este bloque, son fundamentadoras e informadoras de todo el orden jurídico interno, debiendo el mismo adecuarse plenamente a su contenido para consagrar así la vigencia plena del “Estado Constitucional” enmarcado en la operatividad del Sistema Interamericano de Protección a Derechos Humanos.”

Con relación a la violencia de género, la Corte IDH en la sentencia González y otras VS. México (Caso Campo Algodonero), establece que, “400. La impunidad de los delitos cometidos envía el mensaje de que la violencia contra la mujer es tolerada, lo que favorece su perpetuación y la aceptación social del fenómeno, el sentimiento y la sensación de inseguridad en las mujeres, así como una persistente desconfianza de éstas en el sistema de administración de justicia. Al respecto, el Tribunal resalta lo precisado por la Comisión Interamericana en su informe temático sobre ´Acceso a la justicia para mujeres víctimas de violencia´ en el sentido de que, la influencia de patrones socioculturales discriminatorios puede dar como resultado una descalificación de la credibilidad de la víctima durante el proceso penal en casos de violencia y una asunción tácita de responsabilidad de ella por los hechos, ya sea por su forma de vestir, por su ocupación laboral, conducta sexual, relación o parentesco con el agresor, lo cual se traduce en inacción por parte de los fiscales, policías y jueces ante denuncias de hechos violentos. Esta influencia también puede afectar en forma negativa la investigación de los casos y la valoración de la prueba subsiguiente, que puede verse marcada por nociones estereotipadas sobre cuál debe ser el comportamiento de las mujeres en sus relaciones interpersonales”.

La misma sentencia refiere que: “133. …el CEDAW resalta que la violencia de género, incluyendo los asesinatos, secuestros, desapariciones y las situaciones de violencia doméstica e intrafamiliar no se trata de casos aislados, esporádicos o episódicos de violencia, sino de una situación estructural y de un fenómeno social y cultural enraizado en las costumbres y mentalidades, y que, estas situaciones de violencia están fundadas en una cultura de violencia y discriminación basada en el género”.

Así también, en la sentencia Fernández Ortega y otros VS. México, la Corte IDH señala que: “118. Este Tribunal recuerda, como lo señala la Convención de Belém do Pará, que la violencia contra la mujer no sólo constituye una violación de los Derechos Humanos, sino que es una ofensa a la dignidad humana y una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres, que trasciende todos los sectores de la sociedad independientemente de su clase, raza o grupo étnico, nivel de ingresos, cultura, nivel educacional, edad o religión y afecta negativamente sus propias bases”.

La Ley N° 348 del 9 de marzo de 2013 – Ley integral para garantizar a las mujeres una vida libre de violencia (Ley 348), establece en el art. 1 que, “la ley se funda en el mandato constitucional y en los Instrumentos, Tratados y Convenios Internacionales de Derechos Humanos ratificados por Bolivia, que garantizan a todas las personas, en particular a las mujeres, el derecho a no sufrir violencia física, sexual y/o psicológica tanto en la familia como en la sociedad”. A su vez, el art. 2 establece que “tiene por objeto establecer mecanismos, medidas y políticas integrales de prevención, atención, protección y reparación a las mujeres en situación de violencia, así como la persecución y sanción a los agresores, con el fin de garantizar a las mujeres una vida digna y el ejercicio pleno de sus derechos para Vivir Bien”.

El AS 111/2022-RRC de 21 de marzo, estableció lo siguiente: “Como corolario, considerando los argumentos esgrimidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, así como lo estipulado en la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer - Convención de Belem Do Pará, en el marco del bloque de constitucionalidad y a la luz del control de convencionalidad, además de los preceptos constitucionales y la normativa especial interna, este alto Tribunal asume que, la debida diligencia como principio no sólo es inherente a las labores investigativas, sino también en cuanto a la resolución de los casos en el ámbito jurisdiccional, puesto que, la violencia contra la mujer, debe ser prevenida, investigada y sancionada, por todas las entidades estatales que tienen competencia en la materia, más aún, aquellas que pertenecen al sistema de justicia penal, debiéndose tener en todo momento, acciones enmarcadas en la debida diligencia tanto en la investigación como en el juzgamiento del agresor, siendo innecesario ritualismos o actos burocráticos que alarguen el peregrinaje de la víctima y su entorno familiar cercano en el andamiaje judicial; en cuyo caso, tanto los Tribunales de Sentencia y los competentes para el conocimiento y resolución de los distintos medios de impugnación reconocidos en la norma procesal, priorizarán el trámite y la emisión de los fallos que correspondan, en este tipo de procesos. Lo contrario, significará que las instituciones llamadas por ley, envíen una señal de impunidad no solo a las víctimas, sino a la sociedad en general, y ello derivará en que la violencia contra la mujer seguirá enraizada en la cultura machista y patriarcal en la que nos desenvolvemos.”

Respecto al juzgamiento con perspectiva de género, el TCP mediante la SCP 64/2018-S2 de 15 de marzo determinó que: “… cabe señalar que, independientemente de la conformación del Tribunal, ya sea por varones o por mujeres, sus integrantes están obligados a aplicar una perspectiva de género, en el marco de las obligaciones internacionales asumidas por el Estado Boliviano, nuestra Constitución Política del Estado y las normas internas; en ese sentido, el Tribunal Supremo de Justicia, por Acuerdo de Sala Plena 126/2016 de 22 de noviembre, aprobó el Protocolo para Juzgar con Perspectiva de Género, que contiene los estándares 15 internacionales e internos que tienen que ser cumplidos de manera obligatoria por jueces, juezas y tribunales.”; en ese marco, al momento de administrar justicia por los servidores judiciales, debe ser considerado con carácter obligatorio el Protocolo para Juzgar con perspectiva de género, que señala que la perspectiva de género deberá ser aplicada desde el primer momento del proceso, tanto para hombres como para mujeres, y con mayor intensidad si es que en éste, intervienen o están involucradas mujeres, niñas o adolescentes, sean víctimas, demandantes, accionantes, recurrentes o demandadas.

En cumplimiento de toda la normativa señalada, desde la promulgación de la actual CPE, se establece categóricamente la igualdad entre hombres y mujeres, se penaliza la violencia por razón de género y se establecen diversas garantías específicas de los derechos de las mujeres, tal como lo establece la Ley 348, que se funda en el mandato constitucional y en los Tratados y Convenios Internacionales de Derechos Humanos ratificados por Bolivia, que garantizan a todas las personas, en particular a las mujeres, el derecho a no sufrir violencia, realizar la correspondiente persecución y sanción a los agresores, con el fin de garantizar a las mujeres una vida digna y el ejercicio pleno de sus derechos, libres de todo tipo de violencia.

IV.4. Sobre los delitos sexuales y el bien jurídico protegido.

Los delitos sexuales se encuentran inmersos en el Título XI – Delitos contra la libertad sexual del CP actual que ha sido modificado en diferentes oportunidades; entre los cuales se tiene a la Violación (art. 308), Violación de infante, niña, niño o adolescente (art. 308 Bis), Estupro (art. 309), Abuso sexual (art. 312) y otros.

El bien jurídico protegido en estos delitos es la integridad sexual y, respecto a ello, Rodríguez Collao citado por Gustavo Arocena refiere que: “Frente al imperativo de buscar una fórmula dotada de suficiente amplitud y ductilidad como para captar el conjunto de valoraciones que albergan los delitos sexuales, todo parece indicar que, la noción de integridad sexual cumple cabalmente ese objetivo. La integridad sexual aparece como un derecho a tener un libre y consciente trato sexual o a no tenerlo contra su voluntad (libertad, reserva o autodeterminación sexual, o autonomía para la elaboración del propio plan de vida sexual)”.

Respecto a la integridad sexual, ésta debe entenderse en dos sentidos, la libertad sexual y la indemnidad sexual. “La libertad sexual será entendida como el derecho de toda persona a mantener relaciones o realizar actividades de naturaleza sexual sólo con su consentimiento, o en un sentido más amplio, como el derecho de todo individuo a no verse inmiscuido en contexto de naturaleza sexual en contra de su voluntad. En cambio, con respecto a quienes por ser menores de edad o incapaces, no pueden manifestar válidamente su consentimiento, la noción de integridad sexual se corresponde con el derecho a un desarrollo progresivo y libre de injerencias indebidas (intangibilidad o indemnidad sexual)”.

Las niñas, niños y adolescentes, al no haber alcanzado la plena madurez física, psicológica y sexual, no pueden prestar su válido consentimiento para ser partícipes en relaciones sexuales, es por ello que nadie puede argumentar el consentimiento de la víctima menor de edad, en los delitos sexuales. En ese sentido, la indemnidad sexual debe ser entendida como el derecho de niñas, niños y adolescentes a no sufrir interferencias en la formación de su propia sexualidad.

Debe agregarse que, sobre el consentimiento, Javier de Luca y Julio López Casariego, señalan lo siguiente: “Si de lo que se trata es de una libertad, es evidente que resulta nuclear para considerar si ha habido lesión al bien jurídico el consentimiento de los sujetos para ejercerla. En primer lugar, las acciones descritas en la ley que se llevan a cabo sin consentimiento de la víctima (por ejemplo, persona desmayada), o en contra de éste (mediante violencia o amenaza), lesionan el bien jurídico. Pero hay otros casos en que el autor vence la libre determinación de la víctima, como en las situaciones de poder. Es decir, a la violencia física y moral, se le han sumado otras formas más sutiles mediante las que el autor puede obtener el resultado deseado y en el que la víctima de mal grado se ve obligada a soportar su acción.

Queda claro así que, puede existir consentimiento, pero igualmente habrá abuso sexual si éste fue prestado por algún tipo de temor, justificado o no, ya sea por la posición laboral, docente, jerárquica, familiar, de autoridad, que no tiene porqué representar alguna amenaza concreta a la integridad física o psíquica de la víctima”.

IV.5. Sobre el interés superior de la niña, niño y adolescente.

Teniendo en cuenta la naturaleza del delito que motiva el presente proceso y el hecho de que sean menores de edad las que se encuentran involucradas como víctimas, este Tribunal considera pertinente hacer referencia a la normativa nacional e internacional, jurisprudencia internacional, doctrina legal aplicable y doctrina establecidas en favor de los derechos de niñas, niños y adolescentes.

El interés superior de la niña, niño y adolescente, es un principio jurídico reconocido por la CPE, la Convención sobre los derechos del niño (CDN) y la Ley N° 548 – Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA).

El art. 60 de la CPE, establece que: “Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado.”

En el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, se desprende del Sistema Universal, la Convención sobre los derechos del niño (CDN), instrumento internacional que, sienta las bases, con relación a los niños y adolescentes, para que sean un sector de la población reconocido, como sujetos de derechos y con una mención especial para su protección. Se plantea en el preámbulo, “… la necesidad de proporcionar al niño una protección especial, que ha sido enunciada en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño y en la Declaración de los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959, y reconocida en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en particular, en los artículos 23 y 24), en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en particular, en el artículo 10) y en los estatutos e instrumentos pertinentes de los organismos especializados y de las organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del niño, teniendo presente que, como se indica en la Declaración de los Derechos del Niño, el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento”. “Esta convención constituye el reconocimiento internacional de que la niñez, sector de la humanidad hasta entonces tratado como objeto, merecía una especial protección. La convención es parte del proceso de especificación de los derechos humanos, que siguió al de generalización, y a diferencia de éste, que establece todos los derechos para todos, plantea que hay grupos humanos que tienen necesidades particulares y por ende requieren una protección diferenciada; al ser también un acuerdo entre diferentes estados, la convención de igual forma es parte de la internacionalización de los derechos humanos. Al reconocer la especificidad se concretan y se profundiza la generalización y se avanza hacia la igualdad; la especificación refiere no sólo a los titulares de los derechos, en este caso niños y niñas, sino a su contenido también, porque se les reconocen derechos que atienden sus particulares necesidades y condiciones.”

En ese marco, el art. 3.1 de la CDN, establece que: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.” Así mismo, el art. 19.1 señala que: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo.”

Esta protección también se encuentra normada por la Convención americana sobre derechos humanos – Pacto de San José, que expresa en su art. 19 que: “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”; así también, el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos en su art. 24.1 determina que: “Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que en su condición de menor requiere, tanto por su familia como de la sociedad y del Estado”.

El CNNA establece en el art. 9 que, “Las normas de este Código deben interpretarse velando por el interés superior de la niña, niño y adolescente, de acuerdo con la Constitución Política del Estado y Tratados Internacionales en materia de derechos humanos, cuando éstos sean más favorables”.

Así también, el art. 12. inc. a) señala como principio al: “Interés Superior. Por el cual se entiende toda situación que favorezca el desarrollo integral de la niña, niño y adolescente en el goce de sus derechos y garantías. Para determinar el interés superior de las niñas, niños y adolescentes en una situación concreta, se debe apreciar su opinión y de la madre, padre o ambos padres, guardadora o guardador, tutora o tutor; la necesidad de equilibrio entre sus derechos, garantías y deberes; su condición específica como persona en desarrollo; la necesidad de equilibrio entre sus derechos y garantías, y los derechos de las demás personas”.

Con relación a la jurisprudencia que es emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH), se tienen los siguientes antecedentes; la Sentencia del Caso de la masacre de las dos erres Vs. Guatemala, establece que: “184. La prevalencia del interés superior del niño debe ser entendida como la necesidad de satisfacción de todos los derechos de los niños, que obliga al Estado e irradia efectos en la interpretación de todos los demás derechos de la Convención cuando el caso se refiera a menores de edad. Asimismo, el Estado debe prestar especial atención a las necesidades y a los derechos de los niños, en consideración a su condición particular de vulnerabilidad.”

Así mismo, en la Sentencia del Caso González y otras (Campo Algodonero) Vs. México, se establece que: “408. … La prevalencia del interés superior del niño debe ser entendida como la necesidad de satisfacción de todos los derechos de la infancia y la adolescencia, que obliga al Estado e irradia efectos en la interpretación de todos los demás derechos de la Convención cuando el caso se refiera a menores de edad. Asimismo, el Estado debe prestar especial atención a las necesidades y los derechos de las presuntas víctimas en consideración a su condición de niñas, como mujeres que pertenecen a un grupo en una situación vulnerable”.

En la Sentencia del Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile, respecto a este principio, la CorteIDH ha señalado que: “108. El objetivo general de proteger el principio del interés superior del niño es, en sí mismo, un fin legítimo y es, además, imperioso. … En el mismo sentido, conviene observar que, para asegurar, en la mayor medida posible, la prevalencia del interés superior del niño, el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que éste requiere “cuidados especiales”, y el artículo 19 de la Convención Americana señala que debe recibir “medidas especiales de protección”.

Finalmente, en la Sentencia del Caso Carvajal Carvajal y otros Vs. Colombia, la CorteIDH ha expresado lo siguiente: “193. Asimismo, este Tribunal ha entendido que, conforme al artículo 19 de la Convención Americana, el Estado se obliga a promover las medidas de protección especial orientadas en el principio del interés superior de la niña y del niño, asumiendo su posición de garante con mayor cuidado y responsabilidad en consideración a su condición especial de vulnerabilidad. La Corte ha establecido que las niñas y los niños tienen derechos especiales a los que corresponden deberes específicos por parte de la familia, la sociedad y el Estado. Además, su condición exige una protección especial debida por este último y que debe ser entendida como un derecho adicional y complementario a los demás derechos que la Convención reconoce a toda persona. Asimismo, el Estado tiene el deber de adoptar todas las medidas positivas para asegurar la plena vigencia de los derechos de la niña y del niño”.

Respecto a la doctrina legal aplicable que surge de los Autos Supremos que son pronunciados por esta Sala Penal, se hace referencia al AS 452/2015-RRC de 29 de junio, que establece lo siguiente: “Entonces, cuando un menor se encuentra inmerso en un proceso penal, más aún como víctima de un delito de agresión sexual, debe velarse por su dignidad cualquiera fuere la instancia, conforme lo establece el art. 100 del CNNA, además que las instituciones y profesionales tienen el deber y la obligación de proteger y cuidar al niño, niña o adolescente si corre riesgo de ser nuevamente maltratado, entendiéndose como maltrato no solamente la agresión física sino también la psicológica.”

El AS 969/2018-RRC de 6 de noviembre, que expresa lo siguiente: “Además, se debe tener presente los derechos del niño, niña y adolescente dentro del proceso penal, tomando en cuenta la naturaleza del delito en las que puedan ser víctimas, conforme la Convención Sobre los Derechos del Niño que es parte de nuestra legislación por Ley 1152 de 14 de mayo de 1990, establece en su art. 3.1 "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"; asimismo, el art. 60 de la CPE, reconoce la preeminencia de los derechos del NNA: "Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado", debiendo las autoridades administrativas o judiciales aplicarla de manera inmediata para la protección y en función al interés superior del menor en cualquier etapa del proceso, debiendo tenerse presente el Bloque de Constitucionalidad instituido por el art. 410-II de la CPE; Así, ante la concurrencia de los derechos de un menor versus los derechos de un adulto, la normativa establece el interés superior del menor; entendiéndose que dentro de un proceso penal las partes son iguales, que no debe confundirse con igualdad absoluta, sino que conforme el interés superior del niño, permite la resolución de estos conflictos de derechos recurriendo a la ponderación de los derechos; y en ese sentido, el juzgador está obligado a adoptar aquellas medidas que aseguren la máxima satisfacción de los derechos que sea posible y su menor restricción”.

Así, ante la concurrencia de los derechos de un menor versus los derechos de un adulto, la normativa establece el interés superior del menor; entendiéndose que dentro de un proceso penal las partes son iguales, que no debe confundirse con igualdad absoluta, sino que conforme el interés superior del niño, permite la resolución de estos conflictos de derechos recurriendo a la ponderación de los derechos, y en ese sentido, el juzgador está obligado a adoptar aquellas medidas que aseguren la máxima satisfacción de los derechos que sea posible y su menor restricción”.

La doctrina refiere parámetros para entender al interés superior de la niña, niño y adolescente; en ese orden, Asunción Marín y Fernando Moreno en el libro, “La sustracción internacional de menores desde una perspectiva multidisciplinar”, sobre el interés superior del menor, señalan que: “… El Derecho actual no solo contempla en las normas el beneficio o el interés del menor y le reconoce determinados derechos, sino que el menor es considerado como el sujeto más digno de protección, tanto que sus intereses prevalecen sobre otros intereses legítimos y se construye todo un sistema normativo en el que se consagra como principio (normativo e interpretativo) el interés superior del menor”.

Por su parte, María Boccio en el libro, “El derecho del niño a la familia natural como principio rector del sistema de protección”, señala que: “El interés superior del menor se nos presenta como una de las bases sobre las que se sustenta el sistema de protección de la infancia, por lo tanto, debe operar en todos los casos donde se halle involucrado un menor y el derecho ha de desarrollar todos los mecanismos para garantizar dicho interés de forma efectiva”.

IV.6. Principio de presunción de verdad.

El art. 193 inc. c) de la Ley 548 – Código niña, niño y adolescente (CNNA), establece el principio de presunción de verdad, que señala: “Para asegurar el descubrimiento de la verdad, todas las autoridades del sistema judicial deberán considerar el testimonio de una niña, niño o adolescente como cierto, en tanto no se desvirtúe objetivamente el mismo”.

El “Protocolo de participación de niñas, niños y adolescentes en procesos judiciales y de intervención del equipo profesional interdisciplinario”, refiere que: “El principio procesal de presunción de verdad, contenido en el art. 116 de la Constitución Política del Estado y en el art. 193 inc. c) del Código Niña, Niño y Adolescente establece que, para asegurar el descubrimiento de la verdad, todas las autoridades del sistema judicial deberán considerar el testimonio de toda niña, niño y adolescente como cierto, a no ser que se demuestre lo contrario, este principio de presunción de verdad busca valorizar el testimonio de todo niño como principal promotor, protector y vigilante de sus derechos y de esta manera objetivar el derecho fundamental de acceso a la justicia. También se debe mencionar el principio de participación contenido en el art. 12 inc. e) del Código anteriormente mencionado, ya que mediante este principio se establece que las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a ser escuchados y ser tomados en cuenta en cualquier ámbito de su vida social, incluyendo los procesos judiciales en los cuales puedan estar involucrados. Al respecto se menciona que no demostrarle a la niña, niño o adolescente que su testimonio es debidamente considerado y valorado puede generar revictimización, afectando el interés superior del mismo.

Con el fin de garantizar el respeto del derecho de la niña, niño o adolescente, al acceso a la justicia, a ser oído y tomado en cuenta durante el proceso judicial que le involucre, se debe tomar en cuenta la regla de credibilidad de la declaración o testimonio hecho por una niña, niño o adolescente, en base al principio procesal de presunción de verdad y considerando su derecho de participar activamente en la promoción, protección y vigilancia de sus propios derechos, a no ser que se demuestre falsedad o contradicción grave.

Lineamientos de actuación: a) Bajo el principio de presunción de verdad, todo testimonio y declaración hecha por una niña, niño o adolescente, será tomada como cierta, no se considerará éste carente de credibilidad por su edad, siempre que cuente con el desarrollo necesario para prestar un testimonio o declaración inteligente y razonable de acuerdo a la valoración psico-social hecha por el equipo profesional interdisciplinario. b) La valoración de la declaración o testimonio de la niña, niño y adolescente se hará de acuerdo a su edad, grado de desarrollo, condiciones y los informes especializados emitidos por el equipo profesional interdisciplinario. c) La inconsistencia grave de la declaración o testimonio de una niña, niño o adolescente deberá ser demostrada ya sea por informes especializados del Equipo Profesional Interdisciplinario o prueba contraria, si por este motivo no se toma en cuenta dicho testimonio se le debe informar a la niña, niño o adolescente, aclarándole las razones”.

Este Alto Tribunal de Justica considera que, a la luz del interés superior de la niña, niño y adolescente, todos los funcionarios públicos y/o privados que participan del sistema de justicia penal o de las instituciones que coadyuvan a éste, deben tener el debido cuidado para garantizar el ejercicio pleno de los derechos de niñas, niños y adolescentes; especialmente en casos de delitos sexuales, considerando que, en casi la mayoría de las agresiones sexuales, se ejecutan sin presencia de testigos, como en el presente caso, lo que obliga a que se considere el testimonio de una niña, niño o adolescente como cierto, en tanto no se desvirtúe objetivamente el mismo, esto para asegurar el descubrimiento de la verdad y la sanción del imputado.

IV.7. El análisis interseccional.

“El análisis interseccional tiene como objetivo revelar las variadas identidades, exponer los diferentes tipos de discriminación y desventaja que se dan como consecuencia de la combinación de identidades”.

Este enfoque franquea la posibilidad de visualizar, analizar, entender, comprender y, en su caso, resolver una determinada problemática desde diferentes puntos de vista.

En ese sentido, se insta a que, tanto las autoridades jurisdiccionales que conocen el caso de autos, así como el resto de las que ejercen a nivel nacional, deben, primero, observar y cumplir con el “Protocolo para juzgar con perspectiva de género”.

IV.8. Análisis de los motivos casacionales.

IV.8.1. Respecto a la denuncia de no realización de la audiencia de fundamentación de apelación restringida.

El recurrente denuncia en el Recurso de Casación que, el Auto de Vista impugnado incurrió en contradicción con el AS 135/2014-RRC de 28 de abril, puesto que, no señaló audiencia de fundamentación oral de su Recurso de Apelación Restringida, la cual solicitó de manera expresa, con la finalidad de que, pueda hacer prevalecer su derecho a la defensa material como defensa técnica y explicar el contenido de su apelación restringida; empero, fue omitida por el Tribunal de Alzada, incurriendo en vulneración del derecho al debido proceso.

El AS 135/2014-RRC de 28 de abril invocado como precedente contradictorio, fue pronunciado dentro de un proceso penal por el delito de Falsedad ideológica, en el que, el hecho generador es la denuncia de la negativa del Tribunal de Alzada de acceder a la solicitud de señalamiento de audiencia de fundamentación oral de su defensa, incumpliendo con ello lo expresado en el art. 411 del CPP; identificándose como doctrina legal aplicable que, una vez remitidas las actuaciones ante el Tribunal de Alzada, éste debe garantizar que, las partes procesales, puedan ejercitar los derechos que la ley les otorga, debiendo convocar a audiencia pública en los supuestos de que se haya ofrecido prueba o se haya solicitado expresamente su realización conforme previene el art. 411 del CPP, quedando sujeta esta actuación a las reglas del juicio oral en lo que fuere pertinente conforme a la previsión del art. 412 del CPP. 

Revisado el Recurso de Apelación Restringida (fs. 299), se tiene que, en el Otrosí 2°, el apelante señaló textualmente: “Al amparo de los artículos 411, 412 y 413 del CPP, protesto presentar prueba y ampliar fundamentos en audiencia complementaria, que pido expresamente sea señalada, posterior a la radicatoria del presente recurso, por ante la Sala Penal de la Corte Superior de este distrito judicial.”, para luego en el memorial que subsana (fs. 336 a 337) solicitar lo mismo en el Otrosí 1°.

El Tribunal de Apelación, mediante proveído de 5 de agosto de 2021 (fs. 338), dispuso literalmente lo siguiente; “Al otrosí 2 y 4.- No habiendo vinculado el presentante la prueba que protesta presentar a defecto de forma o procedimiento, ni referido que pretende acreditar con ella y habiéndose apelado defectos de sentencia conforme al art. 370 num. 1 y 6 del CPP, no ha lugar a su producción en Alzada”; para luego resolver directamente el Recurso de Apelación Restringida mediante el Auto de Vista.

Al respecto, es menester traer a colación lo establecido por el AS 192/2019-RRC de 8 de mayo que estableció lo siguiente: “Como se dijo antes, a más de la supletoriedad de las reglas del juicio oral, en la audiencia de fundamentación complementaria se permite a la autoridad jurisdiccional pedir aclaraciones sobre el contenido del memorial de apelación restringida, coligiéndose que la finalidad de tal acto apunta a una comprensión de mayor potabilidad sobre los argumentos de apelación restringida destinada a la autoridad jurisdiccional para mejor resolver.

Ya en materia. En torno a la consideración de nulidad del Auto de Vista de 20 de abril de 2018, por no haber tomado en cuenta la exposición realizada en audiencia complementaria al recurso de apelación restringida, cabe referir que tal pedido es infundado. No solamente se propuso una lectura parcializada de la línea jurisprudencial sentada por el Máximo Tribunal de la Jurisdicción Ordinaria, pues no cabe duda que el no señalamiento de dicha audiencia cuando ésta ha sido expresamente solicitada constituiría un defecto de imprevisible desenlace; sino que su realización no constituye un espacio de ampliación irrestricta de motivos, más bien se trata de un espacio de apuntalamiento argumentativo complementario.”

En ese marco, y considerando el alcance del AS referido líneas arriba, se deja establecido que, en el presente caso la pretensión del recurrente conforme al Recurso de Apelación Restringida y el memorial que subsana, era la ampliación de fundamentos en audiencia complementaria, petición que excede lo previsto por los arts. 411 y 412 concordantes con el 408, todos del CPP, referido a la fundamentación oral del recurso, y que, de ningún modo, la ampliación está considerada en la normativa penal adjetiva, al señalar que, posteriormente no podrá invocarse otra violación; en consecuencia, el primer motivo deviene en infundado.

IV.8.2. En cuanto a la denuncia de falta de fundamentación.

El recurrente denuncia que, el Auto de Vista impugnado no contiene la debida fundamentación, pues mediante decreto de 6 de julio de 2021, el Tribunal de Alzada observó el Recurso de Apelación Restringida, a lo cual presentó memorial de subsanación cumpliendo con todas las observaciones formales, así se advierte, cuando el Auto de Vista resuelve declarar admisible el Recurso de Apelación Restringida; no obstante, no ingresó al análisis de fondo de sus agravios:

a. En relación al primer motivo del Recurso de Apelación Restringida, el Tribunal de Alzada con cuestiones formales lo declaró improcedente, alegando que, el recurso no había cumplido con el art. 416 del CPP, puesto que, no había explicado la contradicción en el que hubiere incurrido respecto de los precedentes invocados, atribución no propia del Tribunal de Apelación, siendo que, lo que correspondía en la apelación restringida únicamente era invocar los precedentes, lo que cumplió a cabalidad; añadiendo el Auto de Vista que, tampoco había cumplido con explicar el defecto comprendido en el art. 370 num. 1) del CPP, sin ingresar al fondo de su agravio, pese a que, fue admitido, teniendo el Auto de Vista la obligación de ingresar al análisis de fondo; empero, no lo hizo.

b. Respecto al segundo motivo del Recurso de Apelación Restringida, el Auto de Vista se limitó a señalar que, no cumplió con lo establecido por el art. 416 del CPP, argumento indebido, puesto que, aplicó una norma que le está otorgada únicamente a la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, siendo que la única obligación por su parte como apelante era invocar los precedentes contradictorios, aspecto que cumplió a cabalidad; asimismo, el Auto de Vista continuó observando cuestiones de forma, cual si fuera la fase de la admisibilidad, alegando que no hubiere explicado de manera adecuada el incumplimiento de la aplicación de las reglas de la sana crítica, cuando lo que le correspondía al Tribunal de Alzada era ingresar al fondo de su reclamo en ejercicio de su labor de control de legalidad y logicidad; empero, no lo hizo; aspectos que evidencian que el Auto de Vista impugnado no se encuentra debidamente fundamentado, incumpliendo lo previsto por el art. 124 del CPP, que vulnera el derecho al debido proceso en su vertiente debida fundamentación; en cuyo mérito, invoca el Auto Supremo 59/2012 de 30 de marzo.

Por una adecuada metodología, se resolverán uno a uno los aspectos denunciados de acuerdo al siguiente orden:

i. En cuanto al inciso a) en relación al primer motivo del Recurso de Apelación Restringida, se denunció la errónea aplicación de la ley sustantiva, prevista en el art. 370 num. 1) del CPP, identificando tres aspectos, a saber: a) inobservancia del principio de taxatividad, omitido por el Juzgado de Sentencia, puesto que: “… de modo alguno, se ha demostrado que hubiera realizado actos sexuales no constitutivos de penetración o acceso carnal, tampoco se ha acreditado que realice toques impúdicos en ninguna de las presuntas víctimas … ante la evidente ausencia de un elemento objetivo del tipo penal, deberán absolverme…”; b) inexistencia del elemento objetivo vinculado a la acción positiva de no existir actos constitutivos de penetración acceso carnal, elemento sustancial del tipo penal de Abuso sexual, ya que, se requiere la demostración de aquellos actos, es decir, la realización de toques impúdicos con fines libidinosos. Ante ello, el Juzgado de Sentencia en base a una interpretación subjetiva, no toma en cuenta que, las víctimas establecen que no hubo tocamiento impúdico en partes íntimas, solicitando un control de legalidad de la entrevista en Cámara Gesell de GG y la atestación de JJ; c) inconcurrencia del elemento subjetivo del tipo penal de Abuso sexual, ya que, la Sentencia no hace alusión a dicho elemento, puesto que, no existe posibilidad alguna de que, hubiera querido tener fines libidinosos en tocamientos con las presuntas víctimas.

Revisado el Auto de Vista impugnado, en el apartado “2° Motivos de apelación”, se identifican los motivos, para luego en el apartado “3° Fundamentación y motivación”, resolver los mismos.

El Tribunal de Alzada trae a colación el AS 270/2017-RRC de 17 de abril, expresando que, cuando se alude el art. 370 num. 1) del CPP como defecto de Sentencia, se debe partir de los hechos probados, por lo que, no puede el apelante fundamentar ese motivo en su propia versión de los hechos o en la falta de prueba, sino a partir de los hechos tenidos por demostrados en el juicio, refutar la labor de subsunción del Tribunal, lo que, no ocurre en el caso de autos.

El motivo denunciado pretende ingresar a un análisis fáctico y probatorio que está vedado al Tribunal de Alzada, ya que, la norma habilitante sólo permite analizar la errónea calificación de los hechos (tipicidad) o la errónea concreción del marco penal, mientras que, el apelante señaló que; “…de modo alguno se ha demostrado…” el delito acusado, dicho reclamo no es viable de resolverse en el marco del art. 370 num. 1) del CPP.

Así también, al reclamarse la inexistencia del elemento objetivo vinculado a la acción positiva de no existir actos constitutivos de penetración o acceso carnal, nuevamente se cuestiona el marco fáctico o las conclusiones probatorias de la Sentencia, al igual que, cuando se alude a la inconcurrencia del elemento subjetivo del tipo penal de Abuso sexual, incurriendo en el mismo error, considerando además que, la Sentencia, respecto al dolo señaló que el imputado actuó con dolo al conocer de su responsabilidad respecto a las menores a su cargo, y al momento de cometer el hecho, estaba consciente de sus actos y sus consecuencias, explicación, que, permite entender el razonamiento jurídico en torno al art. 14 del CP, y el discernimiento entre dolo directo o indirecto, no es exigencia del el tipo penal en cuestión; siendo que, respecto a los fines libidinosos a los que hace referencia el art. 312 respecto del art. 308 ambos del CP, el Juzgado de Sentencia estableció que, el imputado aprovechó las circunstancias para satisfacer sus bajos instintos sexuales a través de tocamientos impúdicos que constituyeron el Abuso sexual.

Compulsados los antecedentes, esta Sala Penal entiende que, el Tribunal de Alzada inicialmente considera los lineamientos establecidos en el AS 270/2017-RRC de 17 de abril, los cuales están reflejados en el Auto de Vista impugnado sobre cuándo y bajo qué circunstancias procede la invocación del art. 370 num. 1) del CPP como defecto de Sentencia, considerando que, el apelante, ahora recurrente, intenta atacar a la resolución judicial de primera instancia respecto a actividades probatorias, que para ello, están otros numerales que podrían ser aplicados al amparo del art. 370 del CPP. Aunado a ello, el Tribunal de Apelación explica de manera clara y concreta que, el dolo estuvo plenamente identificado en la Sentencia, no siendo necesario ni pertinente establecer si debiera ser directo o indirecto, puesto que, la intensión fue probada en la Sentencia; en ese contexto, queda desestimada la pretensión del recurrente al afirmar que, pese a haber sido declarado admisible el motivo no se hubiere ingresado en la problemática de fondo, cuando los Vocales explican los alcances del defecto establecido en el art. 370 num. 1) del CPP, además de dejar sentando la aplicación del art. 13 del CP y su relación con el caso particular, teniéndose con ello, una respuesta debidamente fundamentada y motivada; por lo que, el inciso a) del recurso es declarado infundado.

ii. Con relación al inciso b) respecto al segundo motivo del Recurso de Apelación Restringida, se acusó la defectuosa valoración de la prueba, dado que, en la Sentencia la exigencia explicativa del sistema de la sana crítica no existe, considerando que, se condena en base a las pruebas documentales MPD3, MPD4 y MPD5, entrevistas psicológicas elaboradas por la Psicóloga del Servicio Legal Integral Municipal (SLIM), el anticipo de prueba en la Cámara Gesell de GG, además de la atestación en juicio y pericia psicológica del IDIF a JJ.

Respecto a la pericia realizada en juicio, el Juzgado de Sentencia llega a conclusiones y afirmaciones que jamás se dijeron ni se tienen acreditadas, otorgando, sin objetividad, valor pleno a los tres informes psicológicos, omitiendo realizar un pronunciamiento y valoración de la prueba producida en juicio, que contradice lo relatado por las víctimas en la primera entrevista psicológica; teniendo en cuenta que, si bien existe el art. 193 inc. c) del CNNA sobre la presunción de veracidad, para el presente caso, se demostró científicamente que, tales informes no contienen ningún valor legal o por lo menos, no se puede tener un mínimo de certeza de que las menores hubiesen realizado esas afirmaciones, pues para desvirtuarlos, se han producido pruebas en juicio tanto testificales de las víctimas como periciales, acreditando fehacientemente que los informes eran falsos. La valoración realizada respecto a tales pruebas documentales, rompe con las reglas de la lógica y de la experiencia, de identidad, de negación y de tercero excluido, además de los principios de la lógica y la experiencia, de los cuales no debió apartarse.

Examinado el Auto de Vista impugnado, se hace referencia a que, respecto a las posibles contradicciones entre las versiones de las víctimas en tiempo y espacio o error formal del funcionario que redactó los informes psicológicos, deben ser omitidos, puesto que, se busca la verdad material del hecho, considerando los arts. 180 de la CPE, 4 num. 11) de la Ley N° 348, además de los criterios asumidos por la Corte IDH en las Sentencias de los Casos J Vs. Perú y Espinoza Gonzáles Vs. Perú; ante ello, el criterio del Juzgado de Sentencia, es coincidente con los estándares aplicables y la jurisprudencia de la Corte IDH, al haber realizado una fundamentación probatoria intelectiva prevista en el art. 173 del CPP; además de ello, pese a que existan algunas inconsistencias o contradicciones como es denunciado, la sola invocación de imprecisiones en las declaraciones relacionadas a la violencia sexual, no significa que sean falsas o que los hechos relatados carezcan de veracidad; por lo que, la autoridad de primera instancia, consideró que, las versiones de las víctimas contenidas en las pruebas observadas fueron corroboradas por las pruebas testificales de Viviano Sabala e Ivonne Porcel, así como el testigo de descargo Víctor Hugo Maceda, probando plenamente el hecho de Abuso sexual contra las tres víctimas, razonamiento que no fue refutado por el apelante y por ende, no se demostró la vulneración a las reglas de la sana crítica, en particular las reglas de la lógica en el principio de identidad, ni de la ciencia de la Psicología, no siendo suficiente tachar un informe de impreciso o que, su contenido no coincide con otras declaraciones, cuando debe imperar una visión o perspectiva interseccional de género y generacional para valorar la prueba en delitos sexuales.

En cuanto a las reglas de la experiencia, se afirma, desde la perspectiva interseccional que, una situación de violencia sexual es altamente traumática que, puede sin duda, desembocar en ambigüedades o imprecisiones que, no obstante no son suficientes para desvirtuar su credibilidad en aspectos esenciales de su relato respecto a la agresión sexual sufrida, máxime si existen otros elementos probatorios que corroboran los hechos esenciales, habiendo el Juzgado de Sentencia asumido una valoración probatoria, integral e interseccional, que condice con los estándares nacionales e internacionales.

Respecto a la valoración de la prueba, conviene recordar lo establecido por el AS 214 de 28 de marzo de 2007, que estableció: “Ante la invocación de la violación de las reglas de la sana crítica el Tribunal de Alzada es el principal llamado a ejercer un control sobre la logicidad que debe imperar en los razonamientos plasmados en la Sentencia, los recurrentes además de expresar las reglas de la lógica que hubieran sido inobservadas, deben vincular su crítica con el razonamiento base del fallo, de ahí que si bien los Jueces se encuentran obligados a motivar debidamente sus resoluciones, es obligación de quienes motivan sus recursos en la inobservancia de las reglas de la sana critica, señalar las partes del decisorio donde constan los errores lógico-jurídicos, proporcionando la solución que pretenden en base a un análisis lógico explícito; será pues obligación del recurrente, al alegar la infracción basada en la inadecuada aplicación de las reglas de la sana crítica, atacar en sus argumentaciones el silogismo desarrollado en la sentencia y no referirse a actuaciones procesales sin incidencia directa en la resolución de mérito…”

Establecido el parámetro descrito por la doctrina legal aplicable pronunciada por esta Sala Penal, se tiene que, revisado el Recurso de Apelación Restringida, el apelante al momento de denunciar la defectuosa valoración de la prueba, omitió, como parte de su agravio denunciado, solicitar el control de logicidad al Tribunal de Alzada, que está íntimamente ligado al control sobre la valoración probatoria; sin embargo, pese a aquello, ante la denuncia de posibles contradicciones entre las pruebas documentales MPD3, MPD4 y MPD5 (entrevistas psicológicas elaboradas por la Psicóloga del ) con el anticipo de prueba en la Cámara Gesell de GG y la atestación en juicio y pericia psicológica del IDIF a JJ, el Tribunal de Apelación expresa de manera correcta que, habiendo posibles contradicciones entre las versiones de las víctimas en tiempo y espacio o error formal del funcionario que redactó los informes psicológicos, estos deben ser omitidos, al tener como un norte la búsqueda de la verdad material al amparo del art. 180 de la CPE, y considerando el principio de informalidad que rige en este tipo de casos, mediante el art. 4 num. 11) de la Ley N° 348, además de los estándares establecido por la Corte IDH en las Sentencias de los Casos J Vs. Perú y Espinoza Gonzáles Vs. Perú.

En ese sentido, y considerando los entendimientos expresados en los apartados IV.3., IV.4., IV.5 y IV.6. de la presente resolución, considerando el interés superior de la niña, niño y adolescente previsto en el art. 60 de la CPE, el art. 3 de la Convención sobre los derechos del niño (CDN) y el art. 12 inc. a) del CNNA, es deber del Estado y sus instituciones dar preminencia a los derechos de esta población vulnerable que, además por criterio de la Corte IDH, goza de una protección reforzada, más aún cuando, un menor de edad ha sido víctima de violencia sexual en cualesquiera de sus formas, que en el caso de autos es el Abuso sexual; ante ello, la primera información que brindan las víctimas, en este caso, GG, JJ y LL, ante la Psicóloga del SLIM resulta fundamental no solo para la investigación y posterior acusación realizada por el Ministerio Público, sino que, son pruebas que han sido valoradas por el Juzgado de Sentencia y controladas por los Vocales mediante el Auto de Vista impugnado, al amparo del art. 193 inc. c) del CNNA.

Ahora bien, es necesario dejar establecido que, el apelante hoy recurrente en el Recurso de Apelación Restringida señaló textualmente que: “Si bien es cierto que el artículo 193 de la Ley 548 en su inciso c) establece que… no es menos cierto que la propia norma establece que existe el principio de veracidad, siempre y cuando no se desvirtué, y en el presente caso señores vocales, he demostrado científicamente que, esos informes no contienen ningún valor legal o por lo menos, no se puede tener un mínimo de certeza de que las menores hubiesen realizado esas afirmaciones, pues precisamente para desvirtuarlos, se han producido pruebas en juicio tanto testificales de las víctimas como periciales, acreditando fehacientemente que los informes eran falsos….”; empero, la posible contradicción en la que hubieren incurrido dos de las víctimas, no desacredita que, el hecho no hubiere sucedido y que, el imputado no habría participado, puesto que, las víctimas de violencia sexual por su corta edad, tienden a perder detalles de lo sucedido con el paso el tiempo, como en el caso de autos, existiendo una diferencia de tiempo entre las entrevistas realizadas por el SLIM y lo sucedido en el juicio oral, criterio coincidente con el expresado por la Corte IDH en la Sentencia del caso Espinoza Gonzáles Vs. Perú, cuando señala que: “Por ello, la Corte ha advertido que las imprecisiones en declaraciones relacionadas a violencia sexual o la mención de algunos de los hechos alegados solamente en algunas de éstas no significa que sean falsas o que los hechos relatados carezcan de veracidad.”, atestaciones que, fueron confirmadas en contraste con otras declaraciones testificales; además de ello, los Vocales, realizan una fundamentación correcta respecto a las reglas de la sana crítica que no hubiesen sido observadas realizando un análisis completo y pormenorizado, fundamentando y motivando la respuesta al agravio denunciado; por lo que, el inciso b) del recurso es declarado infundado.