AS/1219/2024

De la exposición de los motivos o infracciones denunciados en los recursos de casación, corresponde absolver los reclamos identificados, al respecto se tiene:

Resolviendo el recurso de casación interpuesto por Juan Carlos Choque Barrera de fs. 1050 a 1064 vta.

a) y b) De los extremos acusados en ambos incisos, se establece que el recurrente realiza una serie de relación de los antecedentes y de la prueba cursante en el expediente; empero, no expresa la ley infringida, violada o indebidamente aplicada; no describe en que consiste la infracción, violación o error cometido por el Tribunal de alzada en la emisión de la resolución impugnada, a más de señalar que la división y partición que se pretende le causaría un perjuicio, porque se quiere fraccionar bienes que se encuentran fragmentados y que cuentan con construcciones, que no se puede ir en beneficio de la demandante, soslayando las inversiones pecuniarias que fueron erogadas; que no existe necesidad de rematar o realizar la venta judicial, porque los derechos de la parte actora y de los demandados que si bien cuentan con una superficie menor de 150 m2, pueden ser saneados con la reglamentación especial emitida por el municipio.

Estando definidos los reclamos que fueron acusados en esta etapa recursiva, corresponde realizar las siguientes puntualizaciones:

Si bien el art. 180.II de la Constitución Política del Estado establece el principio de impugnación en los procesos judiciales, empero, el ejercicio de este derecho no debe concebirse como una potestad absoluta o ilimitada que atribuya al litigante la posibilidad de impugnar cuanta resolución considere ser gravosa a sus intereses o hacerlo a través de cualquier medio de impugnación o en cualquier tiempo y forma; al contrario, ese derecho reconocido a nivel constitucional debe ser ejercido conforme a las previsiones, exigencias y condiciones previamente normadas por la ley procesal.

Conforme se desarrolló en la jurisprudencia emitida por este Tribunal Supremo de Justicia, al asimilarse el recurso de casación a una demanda de puro derecho, debe ser interpuesto cumpliendo requisitos tanto objetivos como subjetivos, los cuales se encuentran ampliamente desarrollados en el Auto Supremo Nº 633/2018-RI, de 10 de julio, siendo una de estas exigencias que el recurso de casación impugne o cuestione los fundamentos que sustentan la resolución dictada en segunda instancia, es decir, en el Auto de Vista, pues para estar a derecho, los reclamos acusados en esta etapa casacional deben ser invocados previamente en apelación y considerados por el Tribunal Ad quem, agotándose así la secuencia procesal, lo contrario implicaría pasar por alto dicha instancia, extremo que no está permitido en nuestro ordenamiento procesal.

Con base en estas consideraciones, en virtud al examen de los reclamos acusados en el recurso de casación, se colige que la parte demandada, ahora recurrente, no establece de forma clara y con precisión la ley infringida, violada o aplicada erróneamente, ni en que consiste la infracción, tan solo se limitó a transcribir los antecedentes procesales y parte de la prueba que cursa en el proceso, pero sin embargo, no establece como es que el Tribunal de alzada hubiera infringido o aplicado erróneamente cierta disposición normativa o que error se cometió en la valoración de la prueba o que demostraría la prueba que se presentó en el proceso, que, lejos de cuestionar los fundamentos y argumentos en los cuales se amparó el Tribunal de alzada para confirmar la Sentencia, en realidad están abocados a cuestionar aspectos totalmente ajenos, pues ambos reclamos cuestionan su desacuerdo pero sin fundamento legal, incumpliendo de sobre manera los requisitos previstos por el art. 274.I num. 3 del Código Procesal Civil.

Como se observa, lo alegado en el recurso de casación no está orientado a cuestionar las razones de hecho y/o de derecho en los cuales se sustenta el Auto de Vista Nº 246/2024, de 10 de julio, ya que ninguno de los extremos acusados en esta etapa recursiva se funda en la existencia de una violación, interpretación errónea o aplicación indebida de la ley, ya sea en la forma o en el fondo, tampoco denuncian la errónea valoración probatoria y menos advierten la vulneración de normas procesales que fuesen esenciales y/o trascendentales para la garantía del debido proceso tal como lo estipula el art. 271 del Código Procesal Civil, puesto que, en virtud a una adecuada técnica procesal recursiva, dentro de un proceso ordinario el recurso de casación debe identificar de forma precisa la interpretación, errónea o aplicación indebida de la ley o demostrar la equivocación manifiesta de la autoridad judicial, hechos estos no advertidos en el recurso de casación objeto análisis.

En consecuencia, se infiere que la parte recurrente, soslayó su obligación de cuestionar u observar la labor realizada por el Tribunal de alzada y de esta manera lograr que el Auto de Vista sea revisado, reformado o anulado; de ahí que al no existir reclamo alguno que cuestiona la resolución de alzada, esta Sala especializada del Tribunal Supremo de Justicia, se encuentra compelido de ingresar a considerar los aspectos denunciados en el recurso de casación, que al ser considerado como un medio impugnatorio vertical y extraordinario procede en supuestos estrictamente determinados por ley y está dirigido a lograr que este Tribunal de casación, como se dijo ut supra, modifique las resoluciones expedidas en apelación que infrinjan las normas de derecho material, las normas que garantizan el derecho al debido proceso o las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales; consecuentemente, corresponde la emisión de resolución conforme dispone el art. 220.I num. 4 del Adjetivo Civil.

Resolviendo el recurso de casación interpuesto por Alcira Choque Barrera por sí y en representación de Alejandro Azurduy Morales y Miguel Ángel Azurduy Choque.

a) Respecto a que la Sala de apelación transgredió los arts. 187 y 197 del Código Procesal Civil y el art. 115 de la Constitución Política del Estado, porque no ingresó a conocer el fondo del caso de autos, puesto que, por un lado, no consideró los fundamentos expuestos en su escrito de contestación a la demanda principal; por otro lado, no ponderó con objetividad la prueba pericial y la inspección judicial que demuestran la división y partición efectuada entre todos los sujetos procesales que participan en el caso de autos, más si se toma en cuenta que con la prueba documental testifical, pericial y la inspección judicial se desvirtuó de manera categórica todos los puntos alegados por Felicia Choque Barrera de Gómez en la demanda principal.

Al respecto, de la revisión del Auto de Vista impugnado, se tiene que el Tribunal de alzada, consideró no solo el memorial de contestación de la parte recurrente, sino también la prueba pericial y el acta de inspección judicial, misma que tiene su respaldo en la sana crítica y prudente criterio, habiendo aplicado lo previsto por el art. 145 del Código Procesal Civil y considerado no solo las construcciones que existen en el predio objeto del litigio, conforme el informe pericial y la inspección judicial in situ, sino también la normativa que rige sobre la división de herencia cuando un bien es indivisible, no acaeciendo una inconsistencia de la determinación asumida por el Juez de instancia, excepto, lo dispuesto respecto a la subasta, sobre el cual debe antes prevalecer el derecho a la prelación, misma que se encuentra fundamentada y motivada.

Independiente de la conclusión arribada, a objeto de verificar si se transgredió la norma señalada, corresponde su revisión, en ese contexto, el art. 187 del Código Procesal Civil, prevé: “I. La autoridad judicial de oficio o a petición de parte podrá diligenciar antes que otros medios de prueba, inspeccionar lugares o cosas, con la finalidad de establecer hechos que interesen a la decisión del proceso; II. Al decretar la inspección, individualizará su objeto y determinará el lugar, fecha y hora de su realización dentro de los diez días siguiente, pudiendo disponer la concurrencia de peritos o testigos”. Por su parte, el art. 197 de la citada norma, dispone: “I. El perito, dentro del plazo de tres días, podrá inhibirse del cargo cuando tenga motivos fundados para ello; II. Podrá ser recusado por las mismas causas previstas para las autoridades judiciales. También será recusable por falta de título profesional o por incompetencia notoria en la materia del dictamen”.

El art. 115 de la Constitución Política del Estado, expresa: “Toda persona será protegida oportuna y efectivamente por los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos; II. El Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente”.

Por su parte, el art. 180. II de la Constitución Política del Estado establece el principio de impugnación en los procesos judiciales, principio por el cual las partes pueden solicitar a otro juzgador superior que revise la resolución del inferior, con la finalidad de que se fiscalice no solo la decisión asumida, sino también la legalidad de esta; empero, no se debe dejar de lado el hecho que este principio en determinados casos se encuentra limitado por diferentes factores, tal es el caso del recurso de casación que al ser asimilado a una nueva demanda de puro derecho, para su viabilidad o procedencia debe reunir ciertos requisitos establecidos por nuestro ordenamiento jurídico.

Toda vez que se cuestiona la no valoración objetiva de la prueba pericial y la inspección judicial que demostrarían la división y partición efectuada entre todos los sujetos procesales que participan en el caso de autos; de antecedentes se tiene que, a fs. 65 cursa el Acta de audiencia de sorteo de inmueble, suscrito por la Notaria de Fe Pública N° 23, Emilce Bonilla Cabrera, el cual entre sus partes relevantes, establece: “me constituí en la Av. Venezuela N° 1161 de esta ciudad de Sucre, oficina del Abogado Elizabeth Carmen Aguilar Michel, a objeto de dar fe de la División y Partición del inmueble entre herederos. (…) se procedió al acto, donde se hace saber que el señor JULIÁN CHOQUE VÁSQUEZ, ALCIRA CHOQUE BARRERA DE PEÑARANDA, JUAN CARLOS CHOQUE BARRERA, quienes a la fecha se Declararon Herederos y efectuaron su inscripción a Derechos Reales de Chuquisaca, siendo que FELICIA CHOQUE BARRERA, MIGUEL ANGEL AZURDUY CHOQUE (Heredero de Lourdes F. Choque Barrera), no se declararon herederos ni efectuaron su inscripción a Derechos Reales de Chuquisaca, pero de conformidad de los ya propietarios, establecen que se RESPETA SU LEGITIMA, (dentro de la propiedad de la señora Catalina Barrera) de estos dos últimos, (Felicia y Miguel Ángel, cada uno con una acción de 28.03 metros cuadrados, pero la señora FELICIA CHOQUE BARRERA y el joven MIGUEL ANGEL AZURDUY CHOQUE (heredero de Lourdes Fermina Choque Barrera) se retiran voluntariamente del presente acto sin aceptar el sorteo, empero se evidencia la mayoría de la familia Choque, realizándose el sorteo de 5 lotes, cuyo detalle es como sigue (…)”.

De fs. 118 a 131, cursa informe pericial elaborado por el arquitecto David Choque García A., emitido a solicitud de Julián Choque Vásquez y otros, sobre el predio de 280.34 m2, ubicado en el distrito 26, manzano 48, lote 12, el cual establece: “2.4- Argumentación técnico y legal de la división de plano Fs. 86. El plano de Fs. 86 si bien no está aprobado existen documentos donde se fundamentan el proceso de División, transferencia y Anexión, para tener un fraccionamiento de terreno más adecuado y equilibrada para el interés de todas partes involucradas.

Se debe dejar establecido que no está dentro de lo que la norma exige para poder fraccionar, pero en la actualidad existen instancias técnicas y legales ante el Gobierno Autónomo Municipal de sucre, para poder aprobar el plano de división y anexión para predio menores a 150,00 m2.; Mediante Orden Judicial resultante de un proceso de División y Partición; Mediante el Registro de Saneamiento de Construcciones ‘RESAC’; Mediante la Jefatura de Regularización del Derecho Propietario Urbana, los planos ya se de División y Anexión y/o Línea Municipal, se pudiera realizar la aprobación siempre y cuando se cumplan con los requisitos exigidos”.

Asimismo, de fs. 151 a 156, cursa informe pericial designado por la parte demandante, del predio ubicado en Katalla Baja, barrio Bartolina Siza, calle sin denominación, emitido por el arquitecto Cimar Miguel Ortuste Fonseca, que en el punto 3, señala: “Según el plan de Division y Anexion presentado por la parte demandada, este no se encuentra probado ni tampoco está en trámite y para mayor veracidad se puede solicitar a las oficinas de ingresos del Gobierno Municipal de Sucre, la información rápida del pago de impuestos donde el terreno aun figura como uno solo, de igual forma en las oficinas de Catastro Urbano donde aún no está registrado ninguna división del terreno en cuestión”; en el punto 4, expresa: “En el terreno ya se realizaron divisiones y anexiones clandestinas, a partir de compra y venta de partes entre los coherederos sin autorización o la conformidad de la Sra. Felicia Choque.

Por lo tanto, cada heredero ya hizo disposición de cada una de sus partes, sin embargo, ante la Entidad Reguladora del Municipio de Sucre estas acciones y construcciones son clandestinas y no están aprobadas por lo tanto no cuentan con documentos técnicos como plano de división aprobado o la línea municipal correspondiente.

No se pueden efectuar transferencias en lo proindiviso porque aún no se tiene determinada la porción y ubicación de cada alícuota. Salvo que exista consentimiento de todos los copropietarios”.

A la pregunta 5, manifiesta: “Al verificar el plano de División, presentado por la parte demandada, se puede apreciar que la Sra. Felicia Choque no está de acuerdo con dicha propuesta porque no figura su firma, por lo que tanto ese trámite no pudo ser ingresado a la instancia correspondiente para su aprobación.

Según el artículo 1242 del Código Civil (INMUEBLES NO DIVISIBLES), establece lo siguiente: Cuando en la herencia hay bienes inmuebles no cómodamente divisibles o cuya división estas prohibida por leyes especiales o normas de urbanización y de ornato público.

En este caso la parte que corresponde a la Sra. Felicia Choque no es cómoda en su división al tener como superficie tan solo 28,65 m2, por lo tanto, el terreno es indivisible”.

De fs. 791 a 799, cursa el Informe pericial, de 18 de agosto, que en el acápite “SOBRE LA OCUPACION DE LA CONSTRUCCION”, expresa: “(…) Que al fallecimiento de la Sra. Catalina Barrera Caballero de Choque se constituyen herederos de su cuota parte: Alcira Choque Barrera, Juan Carlos choque Barrera, Felicia Choque Barrera de Gómez, Lourdes Fermina choque Barrera (representada por sus herederos debido a su deceso) y Julián Choque Vásquez (esposo), todos con una cuota igual de 10% equivalente a 28.03 m2. (veintiocho 03/100 metros cuadrados).

Tras la declaratoria de herederos Julian Choque Vásquez posee una cuota del 60% del total del inmueble, mientras los herederos poseen el 40% restante (10% a cada uno). La cuota del 60% equivale a 168.20 m2.

Que el señor Julian Choque Vásquez transfiere 89.97 m2., (ochenta y nueve 97/100 metros cuadrados) de su cuota parte a Juan Carlos Choque Barrera (Testimonio N 1082 de 2013 de 24 de diciembre de 2013 – Escritura Pública de Minuta de Aclaración, División, Transferencia y Anexión).

Que los herederos de la Sra. Lourdes Fermina Choque Barrera suscriben un compromiso de venta de su 10% (28 m2) a Alcira Choque Barrera de Peñaranda, por lo que esta última al final tiene una superficie de 146.03 m2. (ciento cuarenta y seis metros cuadrados) resultando de la sumatoria de su cuota parte, la fracción transferida por el padre y la fracción correspondiente a la hermana Lourdes Fermina Choque Barrera (28.03m2+89.97m2-28.03m2 respectivamente).

Que la superficie del señor Juan Carlos Choque Barrera asciende a 106.26m2 (ciento seis 26/100 metros cuadrados) resultando de la sumatoria de su cuota parte y la fracción transferida por el padre (28.03m2+78.23m2 respectivamente).

Que la superficie de la Sra. Felicia Choque Barrera de Gómez asciende a 28.03m2 (veintiocho 03/100 metros cuadrados), correspondiente al 10% de la cuota parte heredada de su madre”.

Por otra de fs. 717 a 718, cursa el Acta de inspección judicial de 06 de mayo de 2022, que en su parte pertinente, establece: “Juez.- Estando presentes los señores abogados el objeto de la presente audiencia de inspección judicial en primera instancia corresponde señalar que no encontramos en el inmueble ubicado en el ex fundó Katalla baja el objetivo de la misma es verificar las características del inmueble referente a la superficie total así como la construcción en superficies que corresponden a cada una de las partes; así mismo se va a pedir de manera más cordial y respetuosa a las partes procesales y señores abogados que en la presente audiencia se realice dentro del marco del respeto y del entendimiento a darse de una cuestión familiar al tratarse de una cuestión técnica y estando presente el arquitecto Rafael Vacaflores se le va a conceder el uso de la palabra sin embargo a efectos de que el suscrito y las partes procesales tengamos conocimiento en el lugar del inmueble y al tratarse de una cuestión técnica corresponde al perito señalar la superficie total del inmueble de 280,34 mts2 según los datos del proceso en la demanda de solicita la división y partición en cuatro partes que correspondería a 35 mts2, sin embargo tomando en cuenta la contestación más la aplicación de la demanda en contra de los señores Miguel Ángel y Juan Carlos el inmueble tendría que dividirse en cinco partes y de acuerdo al cálculo matemático correspondería a 28 mt2; con relación a otros aspectos el arquitecto hará llegar el respectivo informe, del mismo un poco adelantando del arquitecto deberá presentar informe señalando la totalidad de la superficie del inmueble, las construcciones realizadas por cada uno de las partes y si dichas construcciones están sobre la superficie de 28 mts2 o 35 mts2. Así mismo indicar si sobre estas superficies tienen construcciones consolidadas a efectos de verificar sobre las construcciones donde se han edificado los ambientes.

(…).

Juez.- A continuación vamos a ingresar al inmueble para verificar si están construcción de las casas, nos encontramos al interior del inmueble de 4 plantas, construcción en obra bruta, se va a preguntar a las partes presentes, para que contesten quienes tienen construido en este inmueble”.

De lo transcrito, en el caso de autos, se tiene que evidentemente, a fs. 65 cursa el Acta de audiencia de sorteo de inmueble de 280.34 m2., ubicado en el barrio Bartolina Sissa, registrado en Derechos Reales, en el que participaron Julián Choque Vásquez, Felicia Choque Barrera, Miguel Ángel Azurduy Choque, Fermina Choque Barrera, Alcira Choque Barrera de Peñaranda y Juan Carlos Choque Barrera, documento que establece que Felicia Choque Barrera y Miguel Ángel Azurduy Choque, se retiraron voluntariamente del presente acto sin aceptar la división; lo que demuestra que no estuvieron de acuerdo con el azar respectivo, constituyéndose el referido acto en un procedimiento administrativo voluntario, del cual dos de las partes no dieron su consentimiento.

Asimismo, por el Informe pericial de fs. 118 a 131, 151 a 156 y 791 a 799 presentados por ambos peritos – incluido el informe del perito de oficio designado por el Juez – como conclusión establecen que, de los 280.34 m2, corresponde a cada heredero el 10 %, que equivale a 28.03 m2, que después del sorteo de las partes que les correspondía, algunos de los herederos procedieron a vender sus partes, así como el padre de los mismos, donde se tiene que Julián Choque Vásquez poseía en principio una cuota del 60% del total del inmueble, misma que transfirió 89.97 m2, a favor de Juan Carlos Choque Barrera, quien resultaría con un total de superficie de 106.26 m2; que Alcira Choque Barrera de Peñaranda, en mérito al compromiso de compra realizado con Lourdes Fermina Choque Barrera, tiene una superficie de 146.03 m2; por último que, Felicia Choque Barrera de Gómez es heredera de 28.03 m2; y, que existen construcciones en el predio en las partes que acordaron dividirse los presentes en el acta de audiencia de sorteo de inmueble.

Por otro lado, el informe del Acta de audiencia de inspección judicial de fs. 717 a 718, establece que el Juez de instancia se hizo presente en el inmueble objeto del litigio y que constato que existe construcciones en el mismo, habiendo definido que sea el informe pericial que establezca los aspectos pertinentes en relación a precisar sobre las construcciones realizadas por cada parte y si están sobre la superficie de 28 m2 o 35 m2, e identificar los ambientes. Además, se advierte que refiere que al encontrarse al interior pudo constatar un inmueble de 4 plantas y una construcción en bruto.

En ese contexto, se tiene que el art. 1250 del Código Civil, establece que todos lo coherederos deben estar presentes para poder realizar la división de la herencia en la forma que juzguen conveniente; que, en el caso de autos, de antecedentes se tiene que no firmaron el acta de división voluntaria Felicia Choque Barrera y Miguel Ángel Azurduy Choque, lo que hace imposible su aplicación de la disposición normativa.

Por su parte el art. 170 del Sustantivo Civil, establece que, si la cosa común no es cómodamente divisible o su fraccionamiento se encuentra prohibido por la ley o disposiciones administrativas, cualquier copropietario puede pedir la venta que debe ser por subasta pública.

Subasta que no resulta una imposición de los jueces de instancia, toda vez que surge del imperio de la ley, y la existencia de ciertos precedentes, como el de un bien indivisible, varios herederos y los conflictos, no arribándose a acuerdo extrajudicial alguno, como en el presente caso, ante esos precedentes la vía judicial aplicará el cese de la copropiedad de la comunidad hereditaria mediante la disposición de subasta, para evitar controversias y para que cada heredero pueda obtener de forma individual su cuota parte, es decir el precio, que será dividido y repartido por el juez, como solución efectiva y única privilegiando lo sustancial sobre las formalidades dilatorias e inútiles.

En el caso, el objeto de la litis trata de un bien inmueble declarado indivisible con ausencia de conciliación o acuerdo de partes extrajudicial o conciliación durante la sustanciación del proceso y ante tales precedentes como ya se tiene explicado, la ley ordena aplicar la subasta pública del bien y consiguientemente la repartición del monto en partes iguales a todos los coherederos; sin embargo, debe tenerse en cuenta que si bien el inmueble tiene como superficie 280 m2, de los cuales en principio pertenecía a cada heredero la extensión de 28 m2; empero, conforme los antecedentes, se tiene que en la actualidad conforme a la compra y venta internas realizados entre hermanos, se establece que existen nuevas superficies que acrecentaron la extensión superficial, quienes además realizaron construcciones, que en su momento no fueron refutadas por la demandante, por lo que en resguardo de uno de los principios que hace a la sociedad como es la familia, siendo que los ahora demandantes y demandados resultan ser hermanos, debe prevalecer la protección de la familia como núcleo fundamental previsto por el art. 62 de la Constitución Política del Estado, postulado supremo que tiene su respaldo en el art. 1241 y 1249 del Código Civil, que dispone: “I. El coheredero que quiera vender su cuota o parte de ella a un extraño, debe notificar su propuesta de venta a los otros coherederos, los cuales tiene derecho de prelación y deben ejercerlo en el plazo de dos meses desde las notificaciones. Si se omite la notificación los coherederos pueden rescatar la cuota del adquiriente o ulterior causahabiente mientras dura el estado de indivisión hereditaria; II. Si quieren ejercer el rescate varios coherederos la cuota se les asigna a todos ellos en partes iguales”.

Por lo que, la disposición de subasta del bien sucesorio indivisible emitida por el Juez A quo y corregida por el Auto de Vista en relación al derecho a la prelación, es correcta, toda vez que la divisibilidad de un bien sucesorio no se aplica en función a solo su indivisibilidad, sino también en función a otros factores como el resguardo del núcleo familiar y de la situación actual que hace a la verdad material, por lo que se tiene demostrado la objetividad de su ponderación de la prueba pericial y la inspección judicial, toda vez que no se puede ignorar que dentro del inmueble objeto de división parte de los coherederos no solo acrecentaron su extensión superficial, sino que también cuentan con construcciones de consideración, habiéndose aproximado a establecer una superficie de terreno próxima a los 150 m2, advertidas en los dos informes periciales, versus los 28 m2, de la demandante, los cuales, en mérito al principio de verdad material, no pueden ser soslayados, debiendo en definitiva aplicarse lo previsto por el art. 1249 del Código Civil, previo a la determinación de una subasta pública.

En conclusión, no se evidencia vulneración al derecho al debido proceso previsto por el art. 115 de la Constitución Política del Estado, como acusa la recurrente, tampoco se observa incorrecta aplicación de los arts. 187 y 197 del Código Procesal Civil, toda vez que el Tribunal de alzada aplicó lo establecido por el ordenamiento jurídico para el caso de indivisibilidad y falta de acuerdo entre partes sobre un bien sucesorio, pero con la salvedad del derecho a prelación, siendo por ende correcta la determinación asumida mediante el Auto de Vista, deviniendo en infundada la pretensión de la recurrente.

Por todas las consideraciones realizadas, corresponde emitir resolución para el recurso, conforme a lo previsto por el art. 220. II del Código Procesal Civil.