VISTOS: Onsiderando i:
Los recursos de casación de fs. 1050 a 1064 vta., interpuesto por Juan Carlos Choque Barrera y de fs. 1080 a 1084, formulado por Alcira Choque Barrera que actuó por sí y en representación de Alejandro Azurduy Morales y Miguel Ángel Azurduy Choque, contra el Auto de Vista N° 246/2024, de 10 de julio, corriente de fs. 1042 a 1046 vta., pronunciando por la Sala Civil y Comercial Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, dentro del proceso ordinario de división y partición de bien hereditario, seguido por Felicia Choque Barrera de Gómez contra los recurrentes y Julián Choque Vásquez; la contestación de fs. 1091 a 1095, el Auto de concesión de 14 de agosto de 2024, visible a fs. 1103, el Auto Supremo de admisión N° 973/2024-RA, de 30 de agosto, de fs. 1109 a 1111, todo lo inherente al proceso; y:
ANTECEDENTES DEL PROCESO
1. Felicia Choque Barrera de Gómez, mediante memorial saliente de fs. 5 a 6, subsanado y ratificado por los actos procesales que salen a fs. 57, 575 y 594, promovió demanda ordinaria de división y partición de bien hereditario contra Julián Choque Vásquez, Alcira Choque Barrera, Juan Carlos Choque Barrera, Alejandro Azurduy Morales y Miguel Ángel Azurduy Choque, quienes, tras ser citados, por medio de los actos procesales que cursan de fs. 88 a 89 vta., de fs. 641 a 650 vta., y a fs. 628 a 636, contestaron a la demanda principal de forma desarrollada en las precitadas actuaciones; desarrollándose así el proceso hasta que el Juez Público Civil y Comercial 11° de la ciudad de Sucre, pronunció la Sentencia N° 67/2024, de 21 de marzo, que discurre de fs. 986 a 990 vta., que declaró PROBADA la demanda principal.
2. Resolución de primera instancia que al haber sido recurrida en apelación por Juan Carlos Choque Barrera, mediante el memorial que sale de fs. 995 a 1004 y por Alcira Choque Barrera que actuó por sí y en representación de Alejandro Azurduy Morales y Miguel Ángel Azurduy Choque, a través del acto procesal que cursa de fs. 1006 a 1008 vta., originaron que la Sala Civil y Comercial Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, emita el Auto de Vista N° 246/2024, de 10 de julio, corriente de fs. 1042 a 1046 vta., por medio del cual REVOCÓ parcialmente la Sentencia de primera instancia únicamente respecto a la disposición de venta judicial del inmueble, debiendo previamente cumplirse con el llamamiento de los demás coherederos a efecto de expresar su voluntad respecto a la adjudicación de la cuota parte (derecho de prelación) que le correspondiere a la señora Felicia Choque Barrera de Gómez; en lo demás mantiene incólume la determinación de instancia; bajo los siguientes fundamentos:
Si bien de forma voluntaria el 23 de octubre de 2013, se acordó parcialmente la división de los bienes; no obstante, no cursa la participación de dos coherederos (Felicia Choque Barrera y Miguel Ángel Azurduy Choque), contraviniendo el art. 1250 del Código Civil, por la ausencia de todos los herederos.
El acuerdo parcial de división no reúne los presupuestos previstos por la ley, que por las extensiones superficiales que les corresponde no resulta previsible dividir la cosa común a razón de anexiones de la cuota hereditaria con extensiones transferidas en calidad de compra venta, que si bien fue efectuada extrajudicialmente y sin la participación de todos lo coherederos, la falta de reclamo dio cabida a dicha consolidación física o constructiva, las cuales no pueden ser reconocidas; empero la parte demandante pudo hacer valer su oposición a la división extrajudicial, una vez tuvo conocimiento y no cuando ya se tiene construcciones que datan de la gestión 2014, evidenciándose la falta de requisito de repartir la cosa común.
Existe la imposibilidad de división a razón de impedimento administrativo de la superficie de 140,17 m2, que varias ordenanzas municipales establecen la prohibición de división cuando concurra la falda de cómoda división cuando la extensión superficial es menos a 150 m2.
De la revisión de la Sentencia, el Juez de instancia, no advirtió y compatibilizó situaciones de hecho debidamente consolidadas, habiendo omitido criterio de consideración imperativa, debidamente delimitados y consolidados, que ante la imposibilidad de división, debió realizar el llamamiento de los demás coherederos a efecto de expresar su voluntad respecto a la adjudicación de cuota parte que le correspondiere a la señora Felicia Choque Barrera de Gómez, como requisito previo a dar lugar a la venta respectiva en subasta pública.
Que, al resultar la fracción de la demandante excesivamente reducida para ejercer los derechos inherentes a la propiedad y ante la falta de validez de la división convencional se ordena la partición del bien inmueble previo ejercicio de los demás coherederos del derecho de prelación que regula el art. 1249 del Código Civil y en caso de no ejercer los demás el derecho de prelación, se proceda a la venta judicial de todo el inmueble en pública subasta.
3. Fallo de segunda instancia recurrido en casación por Juan Carlos Choque Barrera y por Alcira Choque Barrera por sí y en representación de Alejandro Azurduy Morales y Miguel Ángel Azurduy Choque, mediante memoriales de fs. 1050 a 1064 vta., y de fs. 1080 a 1084, recursos que son objeto de análisis.