CONSIDERANDO III: Doctrina aplicable al caso
III.1. Del principio de congruencia y el art. 385 del Código de las Familias y del Proceso Familiar.
En mérito al principio de congruencia, toda resolución debe reunir la coherencia procesal necesaria, que en el caso de la apelación, encuentra su fuente normativa en el art. 385 de la Ley Nº 603 Código de las Familias y del Proceso Familiar, que se sintetiza en el aforismo “tantum devolutum quantum appellatum”, que significa que es devuelto cuanto se apela, con esto se establece el límite formal de la apelación en la medida de los agravios propuestos en la impugnación, en otras palabras, la función jurisdiccional del órgano de revisión en doble instancia se ve constreñido a lo formulado en la apelación por el impugnante.
La Jurisprudencia Constitucional ha desarrollado el principio de congruencia en la Sentencia Constitucional Nº 0486/2010-R de 5 de julio, donde se razonó que: "El principio de congruencia, responde a la pretensión jurídica o la expresión de agravios formulada por las partes; la falta de relación entre lo solicitado y lo resuelto, contradice el principio procesal de congruencia; la Resolución de primera y/o segunda instancia, debe responder a la petición de las partes y de la expresión de agravios, constituyendo la pretensión jurídica de primera y/o segunda instancia…" Razonamiento que es reiterado por el Tribunal Constitucional Plurinacional, a través de las Sentencias Constitucionales Plurinacionales Nº 0255/2014 y 0704/2014.
De lo expuesto, se deduce que en segunda instancia, pueden darse casos de incongruencia “ultra petita”, que se produce al otorgar más de lo pedido; extra petita, al extender el pronunciamiento a cuestiones no sometidas a la decisión del Tribunal; y cuando omite decidir cuestiones que son materia de expresión de agravios por el apelante (citra petita); en este entendido, es de importancia considerar que el principio de congruencia procesal, si bien pondera el derecho al debido proceso, “no es absoluto”, en la medida de la afectación de otros derechos, garantías y principios fundamentales que emergen en procura de brindar la tutela judicial efectiva a las partes.
En el recurso de casación en la forma y en relación al principio de congruencia, la trascendencia y la afectación del agravio debe gravitar indefectiblemente para suponer la nulidad de obrados, previendo siempre la garantía al debido proceso, a la defensa y a la justicia pronta, oportuna y sin dilaciones que sustenta el art. 115 de la Constitución Política del Estado.
De donde se tiene que el Juez no puede simple y llanamente aplicar la nulidad, que es restrictiva, sino que debe ponderar la omisión frente a los otros principios y derechos constitucionales fundamentales para llegar a una decisión judicial que esté acorde con la nueva dogmática de la nulidad que se afianzó con la Constitución Política del Estado Plurinacional en su art. 115 y los arts. 16 y 17 de la Ley N° 025, pues solo será posible la nulidad si existe afectación del derecho a la defensa.
III.2. Con relación a la nulidad procesal en materia familiar.
El Auto Supremo Nº 249/2017 de 09 de marzo expresó que : “El Ad quem conforme a los principios constitucionales que se encuentran previstos en el art. 180.I de la Constitución Política del Estado, en función al recurso de apelación en cuyo contenido la parte demandante denuncia de manera reiterada incorrecta valoración de la prueba y en su petitorio de manera resaltante invoca revocar la Sentencia, aclarando que no está solicitando la nulidad de dicho fallo sino más bien la Resolución sobre el fondo del litigio bajo los principios de eficacia, eficiencia, economía y celeridad jurídica; el Ad quem en base a dicho pedido y en procura de impartir justicia material, debió haber ingresado a resolver el fondo de la controversia, pudiendo incluso como Tribunal de segunda instancia en caso de advertir deficiencias en la fundamentación de la Sentencia, mejorar con mayor criterio los fundamentos del A-quo y no limitarse a la búsqueda de defectos formales en dicho fallo, cuyas deficiencias según la Ley Nº 603 Código de las Familias y del Proceso Familiar como se tiene señalado, no constituyen causas de nulidad, debiendo en todo caso dar prevalencia al derecho sustancial frente al formal o adjetivo como se tiene expuesto en la doctrina aplicable y no procurar la perfección de las formas procesales, debiendo además tomarse en cuenta que las partes en conflicto descartaron por completo alegar causales de nulidad en el proceso o de la sentencia, ni mucho menos denunciaron haber sido sometidos a indefensión, siendo el propósito de la apelación lograr la revocatoria de la Sentencia y con ello indudablemente lo que pretendía la apelante es que se resuelva en segunda instancia sobre el fondo de la controversia suscitada”.
La Ley Nº 025 del Órgano Judicial con relación a las nulidades procesales establece en el art. 16 como regla general la continuidad de la tramitación de los procesos, salvo cuando existiere irregularidad procesal reclamada oportunamente con vulneración al derecho a la defensa, caso en el cual se puede disponer la anulación del proceso o de la Resolución, permitiendo dentro de los límites establecidos en el art. 17 del mismo cuerpo legal, la revisión de oficio al Tribunal, de las actuaciones procesales en las que exista vulneración del derecho a la defensa; también, la ley limita que en grado de apelación, casación o nulidad, los tribunales deben pronunciarse únicamente con relación a los agravios solicitados en los recursos.
En ese mismo contexto, la Ley Nº 603 en sus arts. 248 al 251, de manera específica describe también a las nulidades procesales estableciendo como regla general que todo acto procesal será válido cuando ha logrado su finalidad y eficacia prevista siempre que no cause de manera directa indefensión, disponiendo que son subsanables los actos que no hayan cumplido con los requisitos formales esenciales previstos por ley, siempre y cuando hayan logrado su finalidad; sin embargo, la norma impone como obligación a la autoridad judicial, declarar de oficio la nulidad de actos procesales expresamente previstos por la norma vigente, pero esta situación solo será posible siempre y cuando no haya consentido la parte afectada el acto irregular, aunque sea de manera tácita, entendido por tal situación, el no haber reclamado la nulidad en la primera oportunidad hábil conforme lo determina el art. 249.II de la indicada Ley.
Con relación a la nulidad en segunda instancia, sólo será posible declarar la nulidad cuando la parte afectada reclame expresamente, pero siempre teniendo presente los presupuestos limitantes anteriormente descritos, de no existir el reclamo oportuno, el Tribunal debe fallar sobre el fondo del asunto conforme al mandato impuesto por el art. 250 de la misma Ley de referencia; debiendo aplicarse los principios específicos y descritos que rigen al proceso familiar contenidos en el art. 220 de la Ley Nº 603 entre los que se encuentra el principio de no formalismo, el cual prohíbe privilegiar las formalidades en la consecución de los actos procesales.
Del análisis efectuado, se observa claramente que tanto la Ley Nº 025 cuanto la Ley Nº 603 regulan las nulidades procesales, limitadas a la existencia de vulneración del derecho a la defensa, siempre que dicho acto irregular haya sido manifestado, reclamado oportunamente y no consentido por la parte afectada.
III.3. Sobre el derecho a la impugnación y el principio de la doble instancia.
El derecho a la impugnación y el principio de doble instancia se encuentran consagrados en el art. 180 de la Constitución Política del Estado y el art. 30 núm. 14 de la Ley Nº 025, estos preceptos se encuentran presentes en la substanciación de todo proceso judicial, por el que las partes pueden solicitar a otro juzgador superior, revise la Resolución inferior.
Estos preceptos se materializan a través de los recursos que la ley franquea, según la Resolución contra la cual se pretenda recurrir; por lo que, se constituyen en el medio por el cual se fiscaliza no solamente la decisión asumida por el juez o tribunal, sino la legalidad de la resolución, constituyéndose en la petición que se materializa con la emisión de una resolución que el tribunal ha de brindar, dando respuesta a los motivos que dieron lugar a la misma, que además de ser pertinente debe ser motivada y fundamentada.
Los recursos que la ley franquea o reconoce para hacer efectivo el derecho a la impugnación y el principio de doble instancia, no solamente se materializan con la presentación del recurso, sino que su efectividad se perfecciona con la respuesta que dicho recurso recibe; a tal efecto tenemos al recurso de apelación que es considerado como el más importante y usual de los recursos ordinarios, al ser el remedio procesal a través del cual se pretende que un tribunal jerárquicamente superior, revoque o modifique una resolución judicial que se estima errónea en la interpretación, aplicación del derecho, apreciación de los hechos o de la prueba, recurso que constituye un nuevo juicio respecto a aquellos puntos que han sido resueltos por el inferior y que fueron impugnados por la parte recurrente.
Lo importante de hacer efectivos estos preceptos reconocidos en la Constitución, radica en que el proceso es considerado como un conjunto sistemático de actos jurídicos procesales desarrollados en procura de arribar a la resolución del conflicto; este se estructura en etapas y fases debidamente ordenadas a fin de brindar la máxima garantía de igualdad y defensa a las partes, sin embargo, el proceso no está exento de que en su desarrollo se produzcan u omitan actos que afecten su normal avance e incluso impidan el cumplimiento de sus fines, los que deberán ser analizados a fin de imponer una posible sanción de nulidad, razón por la que dicho análisis se encarga a un tribunal de revisión (segunda instancia), que abra su competencia precisamente a partir de la interposición de un recurso, que por el avance de la doctrina como de las legislaciones se ha superado aquella concepción del excesivo formalismo, pasando a una concepción más amplia en la que el punto de partida es la protección que la norma procura a las partes a fin de que estas, en el marco del debido proceso, encuentren igualdad de condiciones para defender sus posiciones y hacer valer sus pretensiones de forma que prevalezca siempre el principio “pro actione” que busca la prevalencia del fondo sobre la forma.
Al respecto la Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 1853/2013 de 29 de octubre, señaló: “III.4.- Derecho de impugnación. - El debido proceso como instituto jurídico que garantiza el respeto de derechos fundamentales y garantías Constitucionales de las partes que intervienen en un proceso, contiene entre sus elementos al derecho de impugnación como un medio de defensa. Con la finalidad de resguardar derechos fundamentales y garantías Constitucionales de las partes que intervienen en un proceso o procedimiento judicial o administrativo, la Constitución Política del Estado, establece el principio de impugnación en el art. 180-II, (…) Lo que se pretende a través de la impugnación de un acto judicial o administrativo, no es más que su modificación, revocación o sustitución, por considerar que ocasiona un agravio a un derecho o interés legítimo; es decir, el derecho de impugnación se constituye en un medio de defensa contra las decisiones del órgano jurisdiccional o administrativo. Así en materia procesal civil el art. 213, prescribe: I. Las resoluciones judiciales serán recurribles mediante impugnación de la parte perjudicada (…) es decir, la interposición de los recursos está sujeta a determinados requisitos, como la existencia de un gravamen o perjuicio, debe ser idóneo, la calidad de parte para plantearlo, interponerse ante la autoridad competente…”.
Criterio compartido y también desarrollado por este Tribunal Supremo de Justicia siendo este derecho orientado en el Auto Supremo Nº 484/2012 de 13 de diciembre, que señala: “… el articulo 180 parágrafo II de la Constitución Política del Estado garantiza el principio de impugnación en los procesos judiciales, por su parte el art. 8 inc. h) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos de San José de Costa Rica, determina que toda persona tiene derecho a recurrir del fallo ante Juez o Tribunal superior. Ambas disposiciones legales, que conforman el Bloque de Constitucionalidad reconocen el derecho a la impugnación o a la segunda instancia, derecho que se materializa no con el simple enunciado normativo que reconozca a la parte la posibilidad de interponer un recurso de Alzada sino con la respuesta que dé, el Tribunal de alzada respecto a los motivos que fundan la impugnación, que además de ser pertinente debe ser motivada y fundamentada, solo así se satisface el derecho a la impugnación”.
En ese mismo orden de ideas el Auto Supremo Nº 223/2012 de 23 de julio, señalo: “En fallos emitidos anteriormente este Tribunal ha establecido que el derecho a la impugnación, de ninguna manera se agota con la sola interposición de un recurso, sino que este derecho se va a concretar y materializar con la respuesta debidamente motivada y fundamentada por parte del Tribunal superior, que precisamente conozca y resuelva sobre los motivos que orientan la interposición del recurso; siendo en consecuencia trascendental a los efectos de la realización de este derecho, la respuesta que le corresponde”.