AS/0100/2024

Con carácter previo, es menester señalar que en la presente causa, la Resolución Constitucional Nº 96/2020 de 19 de octubre, emitida por la Sala Constitucional Primera de fs. 2051 a 2064, ha dejado sin efecto el Auto Supremo N° 1159/2019 de 22 de octubre, bajo el fundamento que la citada resolución vulnera el debido proceso en sus elementos de motivación, fundamentación y congruencia, sobre la determinación de establecer que no corresponde el pago de lucro cesante; habiéndose en revisión, el Tribunal Constitucional emitido la SCP N° 0435/2021-S4 de 25 de agosto, por el cual también, DENIEGA la tutela solicitada por la Aduana Nacional y CONCEDE la misma a la Empresa Importadora de Llantas Sudamericana Ldta., y en virtud de ello, este alto Tribunal, pronunció el Auto Supremo N° 75/2021 de 01 de febrero, que ha sido dejado sin efecto, mediante Auto Constitucional Plurinacional 0063/2023-O de 26 de octubre, que dispone HA LUGAR a la queja por incumplimiento de la SCP N° 0435/2021-S4 de 25 de agosto; en virtud a los siguientes extremos: “a) El argumento del Auto Supremo 1159/2019 era insuficiente para casar la resolución de segunda instancia, por cuanto, solo expuso una conclusión sin justificación alguna para denegar el pago del lucro cesante, habiéndose generado una decisión sin fundamento probatorio al respecto, afectando de esta forma el debido proceso; b) Para asumir la determinación de casar, concernía que las autoridades demandadas, analicen y desvirtúen el razonamiento postulado por los Vocales de segunda instancia, que al igual que la recurrente y la otra parte del proceso, generaron criterios de controversia sobre la DUI 2011/211/C-2646 que hubiese acreditado el pago de los impuestos y permitido la internación de la mercancía; respecto a la cual, los propios Magistrados demandados, a lo largo de su fallo, establecieron que esta hubiera sufrido deterioro al haberse incumplido por parte de la entidad aduanera con la responsabilidad de su cuidado; c) Correspondía el fallo objeto de la acción tutelar, analice la pertinencia y eficacia de la DUI 2011/211/C-2646, en función a los demás medios probatorios de ser necesario, siendo evidente la omisión de valoración de la mencionada prueba, que innegablemente resulta de relevancia en el fondo del proceso; d) Se advierte la falta de valoración y sustento probatorio, en la conclusión presentada sin justificación por los Magistrados demandados, respecto a que el proceso administrativo por omisión de pago del tributo aduanero, seguiría en curso; afirmación que fue realizada sin soporte o sustento probatorio alguno; y, e) Finalmente, en el Auto Supremo en compulsa, no se motivó respuesta alguna sobre la contestación al recurso de casación.”; los mismos que van a ser desarrollados a lo largo de resolución respecto a los puntos impugnados, que van a tener estrecha relación con los fundamentos doctrinarios que van a sustentar la decisión; empero, corresponde considerar los siguientes aspectos:

a) A efectos de resolver los agravios reclamados por la entidad recurrente; es menester que de manera previa se contextualice la problemática; en ese entendido, se tiene que la empresa Importadora de Llantas Sudamericana Ltda., a través de sus representantes, plantearon demanda civil de resarcimiento de daños y perjuicios en contra de la Aduana Nacional de Bolivia, en virtud de que esta entidad habría iniciado un proceso penal indebido, a raíz de la Acta de Intervención Nº GRORU-UFIOR-0030/11 de 18 de agosto de 2011, en contra de Grover Peña Crespo como representante legal de la Empresa antes descrita, por el delito de defraudación aduanera sobre la mercancía consignada en la Declaración Única de Importación (DUI) 2011/421/C-2646 de 03 de julio de 2011, consistente en neumáticos marca DUNLOP y SUMITOMO; produciendo además un ilegal comiso de su mercancía (llantas) que estaba destinado a la comercialización en el territorio boliviano; sin embargo, el Directorio de la Aduana Nacional mediante CITE: DIRAMB Nº 073/2014 de 20 de mayo, determinó que no existe la comisión del delito defraudación aduanera, en el control diferido realizado a las DUIs 2011/421/C-2646 y 2011/421/C-2629; sino una contravención que de acuerdo al Código Tributario debe ser tramitada en la vía administrativa; en virtud de ello el 24 de julio de 2014, el Juez de Instrucción en lo Penal Nº 1 de Oruro, emite la Resolución Nº 696/2014 declinando competencia y disponiendo la remisión de antecedentes a la Administración Aduana Interior Oruro.

Demanda civil, que fue resuelta mediante la Sentencia 11/2018 de 14 de febrero, pronunciada por el Juzgado Público Civil y Comercial 6° de Oruro, declarando PROBADA la demanda y calificando los daños y perjuicios en la suma total de Bs. 1.402.854,59 (Un millón cuatrocientos dos mil ochocientos cincuenta y cuatro 59/100 bolivianos), actualizables a la fecha de su pago, que deberían ser cancelados por la Aduana Nacional; razón por la que, la entidad aduanera interpuso recurso de apelación, que fue resuelto mediante el Auto de Vista N° 80/2019 de 18 de abril, pronunciada por la Sala Civil y Comercial Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, que confirmó la Sentencia impugnada; acto procesal que motivó sea recurrido en casación.

b) Bajo la consideración descrita en el inc. a), se tiene que el art. 271.I del Código Procesal Civil señala que: “El recurso de casación se funda en la existencia de una violación, interpretación errónea o aplicación indebida de la ley, sea en la forma o en el fondo. Procederá también cuando en la apreciación de las pruebas se hubiera incurrido en error de derecho o error de hecho. Este último deberá evidenciarse por documentos o actos auténticos que demuestren la equivocación manifiesta de la autoridad judicial”, en concordancia con la citada normativa el art. 274 párrafo I num. 3 del citado código indica: “Expresará, con claridad y precisión, la ley o leyes infringidas, violadas o aplicadas indebida o erróneamente interpretadas, especificando en qué consiste la infracción, la violación, falsedad o error, ya se trate de recurso de casación en el fondo, en la forma o en ambos. Estas especificaciones deberán hacerse precisamente en el recurso y no fundarse en memoriales anteriores, ni suplirse posteriormente”; en consecuencia, debe precisarse cuál es la infracción de la ley o cuál es la errónea interpretación cometida, y en qué consiste el error, la infracción y/o la violación invocada.

En el presente caso, siguiendo los lineamientos de la Resolución Constitucional Nº 96/2020 de 19 de octubre, la Sentencia Constitucional Plurinacional N° 0435/2021-S4 de 25 de agosto, y el Auto Constitucional Plurinacional 0063/2023-O de 26 de octubre, respecto a los agravios reclamados por la entidad recurrente se tiene:

Sobre los agravios reclamados “en la forma”.

1. La entidad recurrente (Aduana Nacional) acusó que no se consideró la improponibilidad objetiva de la pretensión, que implica afectación al debido proceso, porque en la vía administrativa el proceso de control diferido está inconcluso o carece de resolución firme; es decir, no existe fundamento para ser objeto de demanda de daños y perjuicios.

Al respecto, la existencia del proceso administrativo de control diferido en estado inconcluso, no es fundamento válido para decretar la improponibilidad objetiva de la demanda. Primero, porque la repulsa de la demanda o también conocida como el rechazo in límine de la misma procede cuando la pretensión (causa petendi) está excluida de la ley, en el caso de autos, la pretensión está dirigida al pago de daños y perjuicios, misma que fue permitida por el art. 984 del Código Civil. Segundo, el resultado del proceso administrativo de control diferido no tendrá incidencia en la causa concretamente respecto al pago de daños y perjuicios, dado que su fundamento radica en el procesamiento penal indebido, y deterioro de la mercancía por el comiso de la misma, por lo que no es evidente la infracción al debido proceso.

A ello se suma, que el recurrente confunde el alcance de la improponibilidad de la demanda con el argumento de que al existir un proceso de control diferido inconcluso que carece de resolución firme deba previamente dilucidarse en la vía administrativa; tomando en cuenta, que la presente demanda nace a raíz de un procesamiento indebido en la vía penal que ha derivado en el comiso de la mercancía; más aún, si existe una determinación de la Aduana Nacional que evidencia que la acción (supuesta omisión de tributo) de la parte actora constituye una contravención y no un delito de defraudación aduanera; y si fuera el caso, este aspecto debe resolverse por cuerda separada, y con su resultado realizar las acciones que corresponda; empero, necesariamente debemos partir del motivo que hace a la presente demanda de daños y perjuicios que es el proceso penal, donde la autoridad jurisdiccional (Juzgado de Instrucción en lo Penal 1° de Oruro) ha declinado competencia a la vía administrativa por no encontrase los elementos constitutivos del delito denunciado; además se debe considerar que conforme al entendimiento plasmado en el Auto Supremo N° 102/2019 de 06 de febrero, Auto Supremo Nº 355/2018 de 07 de mayo, así como el Auto Supremo Nº 183/2015-L de 11 de marzo, sobre el particular razonaron lo siguiente: “Así concluiremos diciendo que la improponibilidad puede ser objetiva: cuando el juicio se centra en analizar los efectos jurídicos materiales de la pretensión y la falta de aptitud jurídica del objeto para ser juzgado en derecho, lo que hace posible que el Juez rechace in limine la litis, tal pretensión por ser manifiestamente improponible, por estar inmersa en los supuestos de ser manifiesta y evidentemente contraria a las buenas costumbres o al orden público, al lado de la misma se presenta la improponibilidad desde el punto de vista subjetivo, la cual se centra en el juicio que hace el Juez, pero sobre la falta evidente de interés sustancial en el actor para proponer la pretensión”; entonces, el argumento de un proceso de control diferido inconcluso no puede ser asimilado como causa de improponibilidad objetiva de la demanda, que tiene otra naturaleza jurídica vinculado a una pretensión procesal no admitida por el derecho por falta de fundabilidad de la acción planteada, y en su correlato la improponibilidad subjetiva cuestiona el interés sustancial del sujeto demandante, no se refiere a la legitimación pasiva del demandado; despejado lo anterior, se concluye que si el ahora recurrente pretendía cuestionar la proponibilidad, no lo fundamenta de manera adecuada; y este Tribunal no puede suplir la ausencia de carga argumentativa en resguardo del debido proceso en su componente de imparcialidad.

En la misma línea de entendimiento, tampoco se expuso ni alegó ningún grado de indefensión o vulneración de derechos y garantías constitucionales por parte del demandado ahora recurrente, puesto que como se desarrolló en los presupuestos, el principio esencial radica en la trascendencia que es sinónimo de protección de la garantía del derecho a la defensa, cuya reparación resulta imperiosa para el restablecimiento de las formas procesales; empero, el recurrente en ningún momento alegó indefensión y de obrados se tiene que participó activamente en todo el proceso, motivo por el cual, no es posible admitir como válido el presente reclamo.

2. Denunció la falta de motivación respecto a las causales eximentes de responsabilidad, sobre la falta de valoración de la prueba de descargo y la actualización del monto de daños y perjuicios hasta el momento de su pago, dado que no señala las causales técnicas y legales para esa decisión.

En relación a este reclamo, no es cierto que el Auto de Vista omitió motivar respecto las causales eximentes de responsabilidad; por cuanto, de manera clara y categórica, señaló que la responsabilidad de la entidad aduanera no puede deslindarla y atribuirla al sistema de justicia penal, concretamente al Ministerio Público, Juez Cautelar, porque quien dio origen a la persecución penal indebida fue la entidad demandada, quien inclusive se opuso tenazmente a la devolución de la mercadería como se aprecia de fs. 605 a 606 del cuaderno procesal; en virtud a que la misma Aduana Nacional, a través de CITE: DIRAMB N° 073/2014 de 20 mayo, ha establecido que la “supuesta acción” vinculado a la “omisión de tributo”, al no superar los 50.000 UFVs no constituía el delito de defraudación aduanera, sino únicamente una contravención, que podía ser tramitado en la vía administrativa; en consecuencia, el eximente de responsabilidad que alega la Aduana Nacional por supuesta culpa del importador (ahora demandante) no resulta evidente; en virtud de que el comiso lo ha efectuado la entidad aduanera con base a la Acta de Intervención N° GRORU-UFIOR-0030/11 de 18 de agosto, sobre la mercancía consignada en la DUI 2011/421/c-2646 de 03 de julio de 2011 consistente en neumáticos marca DUNLOP y SUMITOMO; lo que significa, que importador no podía asumir un rol de cuidado de su mercancía en función a que la entidad aduanera es quien tiene el deber de cuidado sobre la mercancía comisada; no pudiendo delegar esa responsabilidad al ahora demandante, ya que este no tenía control sobre la misma por haber sido comisado ―que supone la privación a su poseedor y/o propietario de la mercancía― que conlleva a las resultas del proceso penal.

En la presente causa, la autoridad jurisdiccional al haber determinado la declinatoria de competencia a la vía administrativa por constituirse una contravención de acuerdo al Código Tributario, se constituye en un procesamiento penal indebido; ya que tampoco existe prueba idónea y objetiva que establezca que la determinación de la declinatoria de competencia pronunciada mediante Resolución N° 696/2014 de 24 de julio por el Juzgado Penal Cautelar 1° de Oruro, no ha sido revocado o dejado sin efecto; consecuentemente, no puede alegarse de manera subjetiva que serían responsables las autoridades jurisdiccionales o el Ministerio Publico, cuando en realidad, la acción penal en contra del representante de la empresa, ha iniciado por iniciativa de la entidad aduanera, quienes no tuvieron el cuidado necesario para calificar un hecho como delito, a sabiendas que únicamente constituía una contravención, lo que ha generado una demora en el tiempo para resolver el proceso penal que ha derivado en que la mercadería se vuelva inservible; por lo tanto, era obligación de la Aduana prever que la mercadería comisada sea depositado en un ambiente adecuado de modo que se garantice su conservación en virtud de lo establecido por el art. 192 de la Ley de Aduanas, puesto que la mercancía debe ser objeto de un tratamiento responsable y no como en el caso presente, hasta quedar inservible.

Por otro lado, si bien la parte recurrente, refiere que la concesionaria de la Aduna Nacional (ALBO S.A.), es el responsable del almacenamiento de la mercancía comisada, se debe tener presente que la relación jurídica existente entre ambas instituciones, (condiciones de almacenamiento y cuidado) es otro asunto que la Aduana Nacional debe hacerlo valer ante autoridad competente, si considera que concurren los elementos para responsabilizar al concesionario; sin embargo, la misma no alcanza al demandante, máxime si en forma reiterada el pretensor hizo conocer el deterioro de la mercancía lo cual ignoraron a fs. 372, más al contrario, se opusieron al incidente de devolución de mercancía (neumáticos) en la vía jurisdiccional, estando vigente el proceso penal.

En lo que incumbe al pago de la actualización, dicha pretensión fue solicitada en la demanda, por cuya razón figura entre los puntos de prueba a fs. 1469 vta., que delimitó el ámbito del debate. Desde esa perspectiva, si el destinatario de la pretensión consideraba que dicha pretensión accesoria no correspondía debió objetarla de modo oportuno; posteriormente, asumir una defensa efectiva y demostrar jurídicamente que dicho concepto no corresponde pagar y no limitarse simplemente a efectuar interrogantes sobre aspectos técnicos y jurídicos de dicha determinación.

Asimismo, en el caso de autos postularon el pago de daños, perjuicios y actualización del importe o monto requerido, dicha pretensión accesoria se la considera ajustada a derecho. Por un lado, porque fue objeto de debate y, por otro, porque el capital invertido en la mercancía data del año 2011, habiendo disminuido su poder adquisitivo; consiguientemente, los de instancia al haber concedido el pago de la actualización obraron correctamente.

El argumento técnico y jurídico como señaló el intérprete judicial también puede apreciarse en la pericia de fs. 1688 a 1699, que estableció la actualización o mantenimiento de valor fundado en la Ley N° 2434, Decretos Supremos N° 26390, art. 2 del D.S. N° 27028, Resolución de Directorio N°116/2001; empero, el mismo no puede considerase, tomando en cuenta que dicha actualización versa sobre un monto de dinero no peticionado por la parte actora; por ello precisamente el juez de primera instancia se aparta de ese monto de daños y perjuicios establecidos y consignado en pericia, ya que el actor ha solicitado un determinado monto de dinero que ha sido concedido en la Sentencia con base en el principio dispositivo y de congruencia; en consecuencia la actualización debe realizarse en ejecución de sentencia si correspondiera.

3. Por otro lado, Alegó vicio por falta de competencia del órgano jurisdiccional, porque al existir una jurisdicción especial que dilucida y define conflictos producto de contratos, negociaciones y/o concesiones del Estado estos conflictos no pueden ser de conocimiento del Juez ordinario.

En relación a este punto, se debe considerar que la jurisdicción civil es competente para conocer el objeto de la pretensión, ello en virtud de la doctrina aplicable descritos en los puntos III.6 y III.7, dado que el fundamento del daño emergente y lucro cesante obedece al procesamiento penal indebido durante cuatro años, lapso de tiempo en el que la mercancía (neumáticos) quedó inservible, desde dicha perspectiva, la responsabilidad civil endilgada a la entidad aduanera no radica en un contrato, negociación o concesión administrativa, como para poder determinar la competencia en la vía contenciosa y menos implica la aplicación de la Ley N° 620; ello tomando en cuenta que la presente causa emerge de un procesamiento penal indebido que incluso ha repercutido en la libertad del encausado y en la mercancía comisada, debido a que esta ha quedado inservible y no puede comercializarse; en ese contexto, se advierte que el reclamo vinculado a este aspecto no tiene sustento legal; además de que no ha establecido con la suficiente carga argumentativa y probatoria, como es que el sometimiento al ámbito civil, le ha causado indefensión a la parte recurrente, de modo que no hubiera ocurrido lo mismo en la vía contenciosa.

Además se debe considerar, que las reglas de competencia (se encuentran regladas en el art. 12 de la Ley N° 439) y tienen por objeto determinar cuál va a ser el Juez o Tribunal que va a conocer, con preferencia, o exclusión de los demás, una determinada controversia que ha puesto en movimiento la actividad jurisdiccional y ello por circunstancias concretas de materia, cuantía, grado, turno, territorio o naturaleza; ahora bien, la competencia de los Jueces Públicos Civil y Comerciales, están definidos por razón de territorio y materia, ello en concordancia con el art. 11.I del Código Procesal Civil, que refiere: “La competencia de la autoridad judicial para conocer un asunto se determina por razón de materia y territorio”, cuyas reglas están descritas en el art. 12 de la misma norma, y especificadas en el art. 69 de la Ley N° 025, infiriéndose a partir de ahí que tanto la jurisdicción como la competencia son de orden público e indelegables y nacen únicamente de la ley, siendo sus reglas la observancia y la obligatoriedad en su cumplimiento.

En ese marco, la acción civil planteada por reparación de daños y perjuicios generados a raíz de hechos ilícitos (procesamiento penal indebido que ha derivado en el comiso de la mercancía que ha derivado a que se vuelva inservible, ha sido fundada esencialmente en el art. 984 del Código Civil que es el resarcimiento por hecho ilícito); de lo que se concluye que, la controversia planteada ante el órgano jurisdiccional no es resultante de ningún contrato administrativo, ni trata de una controversia surgida de un acto o resolución administrativa para que la causa sea sustanciada mediante un proceso contencioso en virtud de lo explicado anteriormente; de ahí que, la competencia para conocer y resolver dicha controversia, reside en las autoridades jurisdiccionales en materia Civil y Comercial, conforme al art. 11.I de la Ley Nº 439 Código Procesal Civil “La competencia de la autoridad judicial para conocer un asunto se determina por razón de materia y territorio”, directamente relacionada con la Ley N° 025 del Órgano Judicial en su art. 69 num. 4 “Conocer y resolver todas las acciones contenciosas”, en el entendido que la demanda de resarcimiento de daños y perjuicios por hechos ilícitos se constituye en una acción típicamente contenciosa civil, que debe ser sometida a proceso de conocimiento en el que se dilucidará la existencia del hecho atribuido y los hechos que se le contrapongan, todo de acuerdo con el art. 362.I de la Ley Nº 439 que regula el proceso ordinario en todos los casos en que la ley no establezca un proceso especializado para su trámite; por lo que no existe agravio que reparar.

4. Asimismo, la parte recurrente, objetó que se reiteró los argumentos para confirmar las excepciones previas de incompetencia por no haber concluido el procedimiento en la vía administrativa, ya que para la procedencia de los daños y perjuicios corresponde que en la vía administrativa exista una resolución firme; empero, el proceso administrativo pendiente, está ligado al proceso civil y depende del resultado de la misma, la procedencia de la reparación de daños y perjurios; y respecto a la obscuridad e imprecisión de la demanda, señaló que la parte demandante omitió ciertos aspectos efectuados en la administración tributaria limitándose únicamente hasta la remisión de antecedentes a la vía administrativa como si el proceso hubiera concluido con la remisión, siendo una demanda obscura que impide ejercer el derecho a la defensa; además de que el Auto de 20 de julio de 2017 de fs. 1433 a 1434 declaró probada la recusación de su perito de parte, no permitiendo la producción de prueba pericial especializada en materia aduanera, afectando su libertad probatoria bajo una presunción de falta de imparcialidad.

Respecto a este reclamo, se tiene que el Tribunal de apelación a tiempo de fiscalizar una decisión judicial puede confirmar la misma con distinto o con el mismo fundamento del interprete judicial, además resulta ocioso exigir distinto fundamento cuando se confirmó la decisión judicial, en todo caso si no le convence la posición adoptada debió criticar el defecto o ratio decidendi de dicha decisión, al haberse asumido una posición con los fundamentos del inferior; independientemente de ello, correspondía a la parte recurrente, fundamentar de manera adecuada y con la suficiente carga argumentativa, cuál era la interpretación correcta que se debería haber brindado respecto a la cuestionante de la competencia que evidencie la lesión de derechos y garantías constitucionales, con nexo causal vinculado a la supuesta incompetencia, además de la obscuridad e imprecisión de la demanda; cuando se tiene que la presente acción civil (reparación de daños y perjuicios) tiene como raíz el procesamiento penal indebido al representante de la empresa (ahora demandante) que ha derivado en el comiso de la mercancía que se ha vuelto inservible; estableciéndose, que la presente acción no es el resultado de un contrato administrativo, ni trata de una controversia surgida de un acto o resolución administrativa para que la causa sea sustanciada mediante un proceso contencioso; por lo que no es viable la excepción de incompetencia, tomando en cuenta que la jurisdicción en materia Civil y Comercial, es competente para resolver una demanda de daños y perjuicios por hechos ilícitos, que se encuentra regulado en el art. 984 del Código Civil, y en virtud de lo determinado por el art. 11.I de la Ley Nº 439 Código Procesal Civil que señala: “La competencia de la autoridad judicial para conocer un asunto se determina por razón de materia y territorio”, concordante con el art. 69 num. 4 de la Ley N° 025 que dispone: “Conocer y resolver todas las acciones contenciosas”; y dentro del marco legal del art. 362.I del Código Procesal Civil, (Ley Nº 439) que regula el proceso ordinario en todos los casos en que la ley no establezca un proceso especializado para su trámite; y dado los antecedentes y circunstancias del caso, la autoridad jurisdiccional en materia civil, resulta competente para conocer y resolver la pretensión de dalos perjuicios, no siendo aplicable la Ley N° 620; por lo que no existe, agravio que reparar.

Respecto a la oscuridad e imprecisión en la demanda reclamado como agravio, se debe considerar que la misma no es evidente, al establecerse con certeza en la demanda, el hecho que da origen a la demanda de reparación de daños y perjurios por hecho ilícito, la normativa sobre el cual basa su pretensión la parte actora, además del hecho generador de los daños y perjuicios provocados, la imputabilidad del agente, el daño sufrido y la relación de causalidad entre el hecho generado por el agente y el daño experimentado; además de que se habría cumplido con la forma y contenido de la demanda (art. 110 del CPC); independientemente de ello, si bien nuevamente alega que existiría un proceso administrativo pendiente o no concluido (proceso de control diferido efectuados a la DUI 2011/421/C2629 de 03/07/2011), se debe considerar que la demanda de daños y perjuicios, emerge de un procesamiento penal indebido y comiso de la mercancía que ha quedado inservible; por lo que el argumento de que existe un proceso inconcluso, no ha sido demostrado objetivamente, resultado simples alusiones carentes de sustento probatorio; ya que el proceso administrativo por control diferido relacionado a la omisión de tributo, puede realizarse por cuerda separada, no siendo ese el motivo de la demanda; sino lo referido en líneas supra; no obstante, tampoco fundamenta cual sería el defecto legal, de la demanda que contiene la exposición de los hechos y la base jurídica sobre el cual sustenta su pretensión; consiguientemente, tampoco existe motivo parar acoger dicho agravio.

Respecto a que el Auto de 20 de julio de 2017 de fs. 1433 a 1434 declaró probada la recusación de su perito de parte, no permitiendo la producción de prueba pericial especializada en materia aduanera, afectando su libertad probatoria bajo una presunción de falta de imparcialidad; se debe considerar, que la recusación de todo perito está permito por ley previa comprobación de las causales que hacen a este instituto jurídico, ahora bien, si es un perito de la Aduana que trabaja en la misma institución, más allá de la formalidad vinculado al juramento de perito; éste no podía haber actuado de manera imparcial por la relación laboral y de dependencia que tiene o tenía con la institución demandada; empero, ese aspecto no limitaba a la parte recurrente ofrecer otro perito que no tenga relación con la entidad aduanera; sin embargo, de la revisión de la acta de audiencia preliminar de 17 de octubre de 2017, se tiene que ambos habían ofrecido sus peritos, por lo que conforme el art. 194 del Código Procesal Civil, la autoridad jurisdiccional de primera instancia decide designar un perito de los profesionales inscritos en el sistema ODIN, en la que la parte recurrente ha mostrado su acuerdo asintiendo lo dispuesto por la el Juez A quo a fs. 1470 vta., y no ha objetado dicha designación; consiguientemente, no se puede alegar en esta instancia la afectación de la libertad probatoria respecto a su perito ofrecido, por lo que no existe agravio que reparar, más aún, si ha mostrado su conformidad con la designación de perito por el juez, pues era en ese momento que plantee los recurso pertinentes, y no lo hizo, consintiendo y convalidando lo dispuesto por el Juez de primer grado; además, en relación con la denegatoria para la producción del peritaje especializado en materia aduanera, dicho aspecto no fue objeto de reclamo en el escrito de agravios, razón por la cual en el Auto de Vista no existe pronunciamiento al respecto, consiguientemente, este máximo Tribunal se ve impedido de examinar dicho reclamo, dado que el principio del per saltum opera en el sistema procesal civil boliviano.

En el fondo.

1. Respecto a la errónea interpretación de la ley sobre las causales eximentes de responsabilidad (culpa de la víctima), y ausencia de motivación, alegando que el hecho de haber existido omisión de los tributos hace que el operador de comercio exterior se auto exponga a las consecuencias, sea como delito o contravención, y que debe considerarse como causal eximente la desidia o inactividad de la víctima de recuperar y/o buscar resguardo de su mercancía, cuando pudo activar algún mecanismo para este fin.

En relación a este reclamo, durante el proceso penal indebido instaurado contra Grover Peña Crespo, a fs. 372 y 609 de obrados, puede apreciarse las solicitudes la devolución de la mercancía comisada al Juez Cautelar Penal alegando el carácter perecedero de los neumáticos, petitorio que la Aduana Nacional rechazó rotundamente argumentado entre otras cosas que no correspondía la devolución y ¨que el proceso penal debía llegar hasta su conclusión. ¨ de fs. 606 a 619.

Por otro lado, lo reconoce en el escrito de casación, el proceso administrativo aún está en trámite por supuesta omisión de tributos; empero, no se acredita dicho extremo y menos el nexo causal con la presente causa, inclusive si a futuro fuera cierta la omisión de los mismos, dicho extremo no constituye causa eximente de responsabilidad, porque de acuerdo al art. 192 de la Ley de Aduanas, la mercancía debe ser objeto de un tratamiento responsable y no como en el caso de autos, hasta quedar inservible, y el hecho también de haberse opuesto a la devolución de la mercancía en la jurisdicción penal que al final ha declinado competencia a la vía administrativa; lo único que ha generado es que la misma deje de ser comerciable, ya que en el fondo no ha existido una oposición justificada. Independientemente de ello, si la misma Aduana conocía las características de la concesionaria ALBO en virtud a que en predios de la misma ha permanecido durante mucho tiempo la mercancía comisada; debería haber previsto el cuidado y conservación de la misma, y no actuar de manera negligente y dejando en el olvido dicha mercancía.

Además, desde un punto de vista autocrítico, la Aduana debe reconocer que el sistema de justicia en general es lento, así como los trámites sustanciados en sus dependencias, debido a múltiples razones, entre ellas, el procesamiento indebido, lo que repercute en la celeridad de las causas, por lo que dicha dilación no puede atribuirse al demandante.

Para cerrar este punto acusa la infracción de la ley concretamente del art. 996 del Código Civil, dicha estipulación normativa no guarda relación alguna con la temática en debate, porque dicha norma hace referencia al daño ocasionado por los animales. Por lo que el reclamo no tiene nexo causal con la presente causa.

2. En lo que atañe a la errónea interpretación de la ley sobre la inexistencia del supuesto hecho ilícito y la legítima defensa, a lo que expresó que la norma aduanera ha previsto la retención de la mercancía ante la existencia de observación en el control diferido; entonces, no se advierte el hecho ilícito, toda vez que las actuaciones de la Aduana estuvieron enmarcadas en la norma vigente (art. 66 y 100 del Código Tributario) de tal manera que si no hay hecho ilícito no se configura la conducta como presupuesto para la existencia de daños.

En relación a este punto; se debe considerar los siguientes extremos: Primero, no existe norma alguna que autorice a la Aduana Nacional, a someter a una persona a procesamiento penal sin haber cometido delito, lo contrario implica una actuación contra el principio de legalidad, traducida en el principio nullum crimen, nulla poena sine lege, previsto en el art. 116.II de la Constitución Política del Estado.

Segundo, tampoco existe norma que autorice a la Aduana Nacional a retener la mercancía y oponerse a su restitución sin causa justificada hasta convertirse en inservible, máxime si tenía conocimiento de la naturaleza temporal y utilidad de la mercancía y el perecimiento inminente dado su inadecuado cuidado y las inclemencias del tiempo a la que fue expuesta. Más grave aún, el ahora demandante luego de advertir el deterioro de los neumáticos y la expiración de la vida útil de los neumáticos, ofreció una boleta en garantía por el valor actualizado de los tributos supuestamente defraudados, oferta que también rechazaron; deviniendo el reclamo en incorrecto.

Por otro lado, los arts. 66 y 100 del Código Tributario, hacen referencia a las facultades específicas de la administración tributaria; empero, no faculta en lo absoluto comisar mercancía hasta quedar inservible, bajo el argumento de que existía un proceso de control diferido; y si bien el procedimiento de control diferido establece en el párrafo 3° del punto 4, de la Resolución de Directorio N° 01-0004-09 de 12 de marzo de 2009, que en caso de encontrase observaciones, el fiscalizador dispondrá la permanencia el tiempo que confiere necesario; ello no implica que la permanencia sea hasta quedar inservible, de modo que ya no se pueda comercializar conforme lo señala el peritaje de fs. 1484 a 1491; más aún, si se toma en cuenta las características físicas de la mercancía que era objeto de comiso; y la negligencia o falta de cuidado con la que ha actuado la administración aduanera (dejar a la intemperie sin el cuidado necesario por mucho tiempo) y este aspecto no puede ser atribuible a la parte ahora, que ha pedido la devolución de la misma a cambio de una garantía por el tributo omitido que era objeto del proceso de control diferido; independientemente de ello, se debe tomar en cuenta que el art. 80 de la Ley de Aduanas, establece que en caso de advertirse irregularidades que constituya delitos o contravenciones la admiración aduanera tiene la facultad de retener la mercancía; pero ello no significa que la determinación de calificar como contravención o delito, sea arbitraria o discrecional, pues debe reunir las condiciones sine quanom que hacen una adecuada subsunción y dentro de los marcos legales de legalidad y razonabilidad.

En cuanto la legitima defensa, se debe considerar que este aspecto no se encuentra debidamente sustentado por la parte recurrente; puesto que en el instituto jurídico de la legítima defensa tendiente a eximir de responsabilidad, debe demostrar los siguientes aspecto: 1) Que la agresión sea ilegítima (en el caso de bienes se reputará agresión ilegítima el ataque a los mismos que constituya delito y los ponga en grave peligro de deterioro o pérdida inminente) lo que no acontece en la presente causa, debido a que la misma Autoridad de Impugnación Tributaria ha establecido que en la presente causa, no existe condiciones para calificar el delito de defraudación aduanera, sino una contravención que debía resolverse en la vía administrativa y no en el ámbito penal. 2) Que exista una necesidad racional del medio empleado para impedirla (en el caso de autos, la parte demándate (importador) ha ofrecido una garantía respecto al “supuesto tributo omitido” para lograr recuperar su mercancía; empero, esta situación no ha sido aceptada por la Aduana; a sabiendas que la mercancía comisada podía quedarse inservible debido a su naturaleza y tiempo de duración, tomando en cuenta, que no es la primera vez que se autoriza o retiene mercancías de dicha índole); por lo tanto, oponerse a la devolución de la mercancía sin la justificación debida, no acredita bajo ninguna circunstancia la existencia de una necesidad racional y que además sea proporcional y 3) Que existía falta de provocación suficiente por parte del defensor (este punto se traduce a que la administración aduanera, no haya incidido en generar daños y perjuicios); es decir, que la Aduana Nacional no haya sido responsable de la generación de daño emergente y lucro cesante; lo que no acontece en la presente causa; puesto que a través de una errónea calificación se ha iniciado un proceso penal indebido en el ámbito penal, lo que ha generado daños y perjuicios que debe ser reparado por la parte recúrrete; aclarando que la Aduana conforme lo establece el art. 113.II de la Constitución Política del Estado, tiene la facultad de interponer la acción de repetición en contra de todos los responsables de la acción u omisión que hubiera generado el daño; dicho de otro modo, si la parte recurrente alega legítima defensa, este debería haber acreditado con prueba idónea la concurrencia del art. 985 del Código Civil respecto a la proporcionalidad respecto a la agresión injusta y actual.

y por último, si bien no se puede hablar de una actitud dolosa; sin embargo, es evidente la culpa de los responsables que ha generado los daños y perjurios que deben ser reparados conforme lo establece el art. 984 de la norma sustantiva civil, la reparación se hace extensible también a lo que actúan de manera culposa, no solamente dolosa.

3. Respecto al error en la apreciación de la prueba relativo al procedimiento inconcluso que afecta al proceso, ya que no sería viable la determinación de daños existiendo cuestiones pendientes, como la determinación de tributos omitidos, concurriendo actos de nulidad de actuados a tiempo de la declinatoria de competencia de sede penal a la administrativa y que debe concluir para que el operador pueda optar por otras vías en una supuesta pretensión de resarcimiento.

Dicho reclamo ya fue respondido antes, por lo que a fin de evitar reiteraciones innecesarias nos remitimos a ello.

4. En lo que toca al error en la apreciación de la prueba para determinar lucro cesante, porque no se tuvo en cuenta que aún está pendiente la resolución firme sobre tributos omitidos; consiguientemente, no sería posible admitir el pago sobre los posibles beneficios del actor con la venta de su mercancía cuando la misma no ha terminado de ingresar legítimamente al país, por lo que ante la existencia de tributos omitidos no se puede generar ganancias en mérito a una importación irregular de mercancías; es decir, que los daños presuntamente ocasionados podrán considerarse en función de aquellas ganancias legítimas privadas, pero no puede existir privación de ganancias legítimas cuando nos encontramos con omisión de pago.

En relación a este punto, se tiene que es evidente que, con el procesamiento penal indebido y el comiso de la mercancía, la Aduana Nacional provocó daño en el patrimonio del demandante, repercutiendo en la ganancia que iba a obtener del mismo, dada la naturaleza de la mercancía importada, que estaba dirigido al comercio en Bolivia.

El argumento vinculado a que no existiría una resolución firme sobre el proceso de control diferido respecto a la omisión de tributos; no es el hecho que ha dado origen a la demanda de reparación de daños y perjuicios; ya que este aspecto se debe tratar por cuerda separada; por lo que no resulta válido el argumento de que no sería posible admitir el pago sobre los posibles beneficios del actor con la venta de su mercancía cuando la misma no ha terminado de ingresar legítimamente al país y con tributos omitidos, los cuales no pueden generar ganancias en mérito a una importación irregular de mercancías. Al respecto, se debe considerar que a lo largo del proceso, la parte recurrente, no ha podido demostrar de manera objetiva la existencia de tributos omitidos ―acarando que no deviene la presente causa de dicho aspecto; sino de un procesamiento penal indebido y el comiso de mercancía de forma ilegal― ni se ha podido cuantificar el mismo; y debe tomarse en cuenta, que la parte demandante con el pago de tributos de la DUI 2011/421/C-2646 de 03 de julio de 2011, ha internado legalmente la mercancía que estaba destinado al comercio, distinto sería si no se hubiera acreditado el pago del tributo aduanero en relación a la DUI descrita precedentemente; en consecuencia, no resulta evidente el fundamento de que al no superar las etapas de control, significa que la mercancía haya sido producto de una importación irregular; ya que dicho extremo no se demuestra con ningún elemento de prueba que sea pertinente, útil y conducente, y lo único que se alega son aspectos subjetivos carentes de carga probatoria; además se ha determinado que la mercancía al ser comisada, ha salido fuera del control del importador (ahora demandante) y era obligación de la administración aduanera tener el debido cuidado en su conservación, actuando de manera diligente a través de sus instancias pertinentes, siendo atribuible a la administración aduanera el que la mercancía se haya convertido en inservible; y si bien tiene facultades para controlar el ingreso de toda mercancía, no significa que actúen de manera negligente y alejado del principio de legalidad al no subsumir adecuadamente un hecho, ya sea a un tipo penal o contravención; consiguientemente, son insuficientes los argumentos de la parte recurrente para acoger este reclamo; correspondiendo ratificar los fundamentos del Auto de Vista impugnado para otorgar el lucro cesante; más aún, cuando la empresa importadora se encuentra debidamente registrado para el comercio en Bolivia; siendo esa su naturaleza jurídica; por lo tanto, no existe agravio que reparar.

5. Respecto al error en la apreciación de la prueba al establecer el lucro cesante, dado que se le habría dado valor relevante a la nota Cite DIRANB N° 73/2014, y a la prueba pericial incompleta; cuando en la inspección judicial se constató que la mercadería se encuentra en custodia del concesionario ALBO S.A., y no propiamente de la Aduana Nacional; es más la prueba por informe de fs. 942 a 947 no fue valorada por el juzgador y que en apelación tampoco se subsanó esa omisión.

Respecto a este reclamo, se tiene que no existe error en la apreciación de la prueba al establecer el lucro cesante, dado que se le habría dado valor relevante a la nota Cite DIRANB N° 73/2014, y a la prueba pericial incompleta; en principio, este reclamo carece de carga argumentativa, en función de que no señala si es un error de hecho o de derecho, y cuál es la apreciación correcta que debería haber dado a dicho elemento de prueba, además no se pude observar la misma con el simple argumento de que no firmaría la Presidenta de la Aduana Nacional; cuando los documentos que genera la administración pública son públicos y en nombre de la institución; en consecuencia, no se le podría restar valor probatorio al mismo, de lo contrario, todo documento que no esté firmado por la MAE de cada institución, carecería de valor, dejando en la inseguridad jurídica al usuario y/o administrado.

Asimismo, cuando se refiere la parte recurrente a que en la inspección judicial se constató que la mercadería se encuentra en custodia del concesionario ALBO S.A., y no propiamente de la Aduana Nacional y que la prueba por informe de fs. 942 a 947 no fue valorada por el juzgador y que en apelación tampoco se subsanó esa omisión; se debe considerar que quien tiene una relación contractual con la concesionaria ALBO S.A. es la Aduana Nacional bajo los parámetros y cláusulas que hayan acordado; ello no significa que la Aduana deje de ser responsable, puesto que era obligación de la entidad que ha dispuesto el comiso de la mercancía, verificar y/o establecer que la guarda, custodia y/o conservación de la mercancía sea adecuada, y no dejar en el descuido, hasta quedar inservible; y si la Aduana Nacional considera que la concesionaria denominado ALBO S.A. es responsable por el cuidado de la mercancía comisada en función del contrato realizado, es facultad de la entidad aduanera como se dijo anteriormente, interponer la acción de repetición en contra de la concesionaria como responsable de la acción u omisión que hubiera generado el daño, en aplicación del art. 113.II de la Constitución Política del Estado.

6. Con relación a que la complementación de la Sentencia que afectó el fondo de la decisión y cambió los conceptos de pago que coadyuvan a la parte actora, subsanando errores de la demanda.

Sobre el particular, en el Auto de Vista refiere: ¨conforme se tiene de la lectura de la parte resolutiva de la sentencia de fs. 1743 a 1751, a tiempo de declarar probada la pretensión procesal declara con lugar a los daños y perjuicios por concepto de daño emergente y de lucro cesante mandando el pago total de Bs. 1402.854,59.- dentro de diez días.

Revisado el Auto Complementario de fs. 1759 a 1761 a la sentencia aclara y enmienda que los conceptos por los cuales se declara con lugar también son el daño emergente y el lucro cesante, mandando a pagar Bs. 1.402.854,59.- dentro de diez días; de lo que se tiene que el fondo del mandato de pago total de Bs. 1.402.854, 59.- no ha sido ni incrementado ni disminuido por el Auto complementario de fs. 1759 a 1761, ni tampoco han sido modificados los ¨conceptos de pago¨, ya que en ambas resoluciones se sostiene que el pago es por daño emergente y lucro cesante¨.

Ciertamente en el Auto complementario el decisor jurisdiccional, efectuó aclaraciones, pero en ningún caso importa modificación al fondo de la decisión como correctamente entienden los Vocales; por lo que este reclamo carece de carga argumentativa en virtud a que el total dispuesto por concepto de reparación de daños y perjuicios, sigue siendo lo determinado en sentencia; solo que se ACLARÓ Y ENMENDÓ, no modificando lo sustancial de la decisión asumida.

7. Respecto a la excepción de falta de acción y derecho, misma que fue rechazada, ya que el Tribunal de apelación no pudo interpretar como una reiteración del argumento del proceso administrativo inconcluso constituyen excepciones como medios de defensa, lo que estaría limitando dicho derecho.

Respecto a este reclamo, la excepción de falta de acción y derecho fue declarada improbada en apelación, porque consideraron que su sustento reitera la idea del proceso administrativo inconcluso.

Ahora bien, en la Sentencia y el Auto de Vista coincidieron en acoger los planteamientos de la demanda, deviniendo ilógico esperar que dichas autoridades den lugar a la falta de acción y derecho con el argumento del inconcluso trámite administrativo. De hecho, este argumento fue desechado por los de instancia a momento de tratar la improponibilidad objetiva de la demanda, advirtiéndose ciertamente una reiteración atiborrada que no amerita mayor ahondamiento. Desde dicho enfoque, no se advierte que el recurrente haya sufrido vulneración del derecho a la defensa, por el contrario, se advierte que dicho derecho y garantía constitucional lo ejerció sin limitación alguna, como lo prevé el art. 115.II de la Constitución Política del Estado.

8. En relación con la excepción de prescripción, ya que uno de los primeros actuados del control diferido es de 14 de julio de 2011 y el acta de intervención de 18 de agosto de 2011, y desde esa fecha la mercancía se encuentra en almacén aduanero, habiendo transcurrido el tiempo de 4 años y 5 meses por lo que operó la prescripción de los daños y perjuicios demandados.

Ciertamente el control diferido data de 14 de julio de 2011 y la intervención de 18 de agosto de 2011, pero el cómputo de la prescripción no puede asumirse desde dichas fechas, porque en esa época la mercancía era útil y se encontraba dentro los cuatro años de vida útil, razón por la cual el año 2013, el demandante optó por recuperar la mercancía, a lo que se opuso la Aduana. El daño irreversible en la mercancía se produjo después de las actuaciones arbitrarias, como lo definió la peritación cursante de fs. 1488 a 1490. Por lo que los vocales al denegar dicha excepción obraron correctamente.

En cuanto al memorial de contestación al recurso de casación.

Finalmente, en lo que respecta a la argumentación de la parte actora propuesta en el memorial de contestación al recurso de casación, corresponde remitirnos a las consideraciones expresadas precedentemente, ello en razón a que las reflexiones del actor han sido tomadas en cuenta para desvirtuar los diferentes reclamos formulados por la entidad aduanera, ello responde a un marco de verdad material, que bajo el manto del nuevo modelo de Estado Constitucional de Derecho aprobado por la Reforma Constitucional de 2009, cuya característica imperante es la vigencia plena de los derechos fundamentales; forma parte del bloque de constitucionalidad el cual irradia de contenido todos los ámbitos de la vida jurídica, en cuyo marco este principio, como pauta o directriz inserta en el bloque, asegura el cumplimiento eficaz de los valores plurales supremos, tales como la justicia, ya que en aplicación del mismo, la autoridad jurisdiccional tiene roles destinados a la consolidación de una amplia recolección probatoria destinada a la búsqueda de la verdad de los hechos, o en su caso la consideración de los medios probatorios producidos en el proceso y las alegaciones de las partes que permitan desvirtuar o sustentar objetivamente las pretensiones de los justiciables, pues se debe tener presente que el fin y fundamento de este principio constitucional recae en la justicia material que debe primar en tramitación de cualquier causa.

En ese entendido, por todo lo manifestado y habiendo dado cumplimiento a la resolución emitida por el Tribunal de Garantías Constitucionales, corresponde a este Tribual resolver conforme señala el art. 220.II del Código Procesal Civil