CONSIDERANDO III: Doctrina aplicable al caso
III.1. Respecto a las construcciones y mejoras en la reivindicación.
Este alto Tribunal a través del Auto Supremo N° 76/2022, de 11 de febrero, expresó que: “el art. 129 del Código Civil que señala: I. Cuando las construcciones, plantaciones u obras han sido hechas por un tercero y con sus propios materiales, el propietario del fundo tiene derecho a retenerlas u obligar al tercero a que las retire; II. Si el propietario prefiere retenerlas debe pagar a su elección el valor de los materiales y el importe de la mano de obra, o bien el aumento de valor que haya experimentado el fundo; III. Si el propietario quiere que se las retire, se hará a costa del tercero quien puede, además, ser condenado al resarcimiento de los daños. Sin embargo, el propietario no puede obligar al tercero a que retire las construcciones, plantaciones u obras hechas con su conocimiento y sin su oposición o cuando el tercero las ha hecho de buena fe; IV. En cualquier caso el retiro ya no puede pedirse pasados seis meses de que el propietario tuvo conocimiento de las obras’.
Lo anteriormente señalado, nos permite establecer que la ley, respecto a las mejoras y construcciones que el tercero ha realizado en el fundo del propietario, le permite dos opciones al reivindicante: 1) retener las mejoras y construcciones previo pago de las mismas a favor del tercero; 2) pedir se retire de su propiedad las mejoras y construcciones a costa del tercero. Si se elige la primera opción de retener las mejoras y construcciones, se debe acudir al precepto del art. 97 del Código Civil, que establece un parámetro de pago de esas mejoras en atención a la buena o mala fe de la posesión. Si se opta por la segunda, se debe considerar el tiempo establecido en el art. 129.IV del Código sustantivo, es decir el retiro solo puede ser solicitado por el propietario dentro los seis meses de conocida la construcción en su propiedad.
Ahora bien, el fundamento para el pago de Bs. 10.782 -de los que no existe constancia en esa suma-, son los daños y perjuicios ocasionados por los demandados, por las construcciones clandestinas que los recurrentes hubieran realizado que acrecentó el pago impositivo del inmueble; sin embargo se debe considerar que conociendo los propietarios de estas construcciones no las cuestionaron a los ocupantes por su edificación, por lo que aun hubieran sido inconsultas, los propietarios deberían solicitar oportunamente su retiro mediante los mecanismos administrativos o judiciales pertinentes.
Además, conforme la Ordenanza de Fiscalización N° 716, Proceso Nº BI2-716/2017 de fecha 25 de septiembre a fs. 38, el pago tributario es de las gestiones 2008 a 2015, entendiendo que las edificaciones que señalan que fue sin consentimiento fueron realizadas el año 2008, sin embargo, conforme los términos de su demanda, recién el año 2012 se les impidió su ingreso al inmueble ‘como lo hacían siempre’, lo que significa que, en ese tiempo, los propietarios consintieron las construcciones existentes, por lo que debieron declararlas al municipio oportunamente, en contrario, hacerse pasibles a la sanciones administrativas impositivas, pero no pueden delegar su deber del pago impositivo a los ocupantes que ingresaron al inmueble por consentimiento suyo.”
También es pertinente expresar que el Auto Supremo Nº 140/2018, de 15 de marzo, analizando el art. 129 del Código Civil y la pretensión de demolición respecto a las construcciones y mejoras realizadas por el poseedor manifestó: “Por consiguiente, se entiende que el juez, al no otorgar la petición de demolición, se entiende que mantuvo las construcciones en favor de la propietaria, conforme a la figura de la accesión, la misma que de acuerdo al art. 129 del Código Civil, describe dos posibilidades respecto al propietario del bien, de pagar una indemnización en favor del titular de las mejoras optando por la accesión o en su defecto levantar las construcciones efectuadas con el bien inmueble, y al no haber condenado la sentencia con demolición, se entiende que la propietaria asume la accesión de las construcciones, de lo contrario de no efectuar la indemnización se estaría posibilitando que la actora pueda beneficiarse con un enriquecimiento ilícito, pues la medida precautoria no fue efectivizada”.