AS/0212/2024

II.1. De la revisión del recurso de casación interpuesto por Elías Espada Flores y Julieta Arancibia Polo, se observa que en dicho medio de impugnación acusaron que:

a) La decisión recurrida va en contra de normas constitucionales como ser el art. 115.I de la Constitución Política del Estado, porque no se emitió criterio judicial sobre el reclamo que en sentencia no se dijo nada sobre el hecho que la actora principal no contestó su demanda reconvencional y que en función del art. 125 num. 2 del Código Procesal Civil, este aspecto implica un reconocimiento tácito de los fundamentos de su contrademanda; por lo que su reconvención no solo debió ser declarada probada, sino que con las consecuencias jurídicas del art. 125 del Código Procesal Civil la actora principal debió de ser tenida por confesa.

b) La Sala de apelación afectó el principio de verdad material instituido en el art. 134 del Código Procesal Civil e incurrió en mala valoración del documento cursante de fs. 81 a 84, toda vez que este elemento de prueba de manera contundente acredita que la demandante tendría que haber respetado y/o restituido el muro del paso común al momento de realizar su construcción, aspecto que no fue valorado por la Juez A quo y mucho menos por los Vocales de apelación, pese a que los mismos tenían la necesidad de manifestarse respecto a su contenido de acuerdo a lo dispuesto por el art. 147.I del Código Procesal Civil.

c) Cuando la Juez A quo declaró probada en parte la demanda de cumplimiento de contrato, dejó de lado las irregularidades que tiene la presente acción legal, porque: por un lado, no se consideró que el escrito de demanda planteado por Patricia Marcela Poquechoque Espada cuenta con pretensiones incongruentes, pues la demandante formuló demanda de cumplimiento de uso y goce de paso común, medidas cautelares más pago de daños y perjuicios, no obstante, cuando la acción principal fue observada, se modificó el petitorio, con relación a la demolición del muro que fue levantada por la parte adversa, por cuanto pidió como resarcimiento del daño el costo de terreno que se ocupó por dicha construcción, pero sin que este muro afecte la salida del paso común; así también, extrañamente la Juez de primer grado en el vistos Nº 1 de la sentencia, reconoció que la demandante levantó un muro, unos centímetros más adentro de su propiedad, todo con la finalidad de satisfacer las pretensiones de los demandados para evitarse de problemas, es decir que se concedió los daños y perjuicios a sabiendas de que fue la demandante quien construyó el muro que fue quien delimitó su propiedad y los demandados únicamente construyeron a lado de su propia pared, continuando con la demarcación hecha por la misma demandante, lo que es totalmente contrario a lo determinado por la juez, quien concedió el pago por concepto de daños y perjuicios, cuando fue la misma demandante quien delimitó su propiedad, por lo que no existe ningún perjuicio demostrado, al contrario, la actora principal sabe hasta donde llega su propiedad y la ha utilizado en toda su expresión, es por esto que esta su apreciación es incongruente.

d) La Juez de primera instancia si bien tuvo por acreditada la construcción del muro, pero no manifestó cuál es la importancia de mantener esa pared cuando se nota de manera clara que la pared construida no causa agravios a la demandante, ya que ella tiene paredes propias (de su construcción) las cuales delimitan su propiedad, por lo que precisamente con este hecho, se pretende construir un muro de parte de los recurrentes que demuestra que el paso común solo les pertenece a ellos, pues la demandante, tiene sus propios muros, los cuales cumplen su función social, al delimitar la propiedad de la demandante, lo que no sucede con su pared, puesto que dicho muro ya no cumple ninguna función social y extrañamente se pretende la cancelación económica de una pared, que solamente perjudicaría a los propietario de ambos inmuebles al existir otra pared construida por la demandante.

e) Existe vulneración del art. 207 de la Ley Nº 439 e incongruencia externa del Auto de Vista porque para que se produzca cualquier tipo de prueba, entre ella la prueba pericial, tendría que ocurrir las circunstancias señaladas en el referido precepto legal, sin embargo, de la detenida revisión de los datos del proceso, este supuesto procesal no sucedió, más si se considera que en obrados cursa una prueba pericial ofrecida en primera instancia por la parte demandante.

f) La Juez de primera instancia antes de considerar la prueba pericial propuesta por la parte demandante, tendría que haber dispuesto que se produzca una prueba pericial de oficio en sujeción del principio procesal instituido en el art. 1 num. 13 del Código Procesal Civil y del art. 207 del mismo cuerpo legal, porque la parte demandante incumplió con la resolución judicial de 10 de octubre de 2022, que corre a fs. 78, pues la demandante simplemente hizo un cálculo convencional de los supuestos daños ocasionados que se encuentran cursando a fs. 85 y vta.

g) La Juez A quo en una muestra de displicencia, multa a la demandante con la ridícula suma de Bs. 500, el cual es un premio para la demandante por no haber hecho ningún caso a las disposiciones legales y órdenes judiciales emitidas por la Juez, siendo que la actora principal de manera violenta y agresiva procedió a realizar todos los trabajos que le dio la gana realizar, sin respetar a nadie y mucho menos las ordenes de la autoridad A quo, terminando de construir todo lo que quiso en el transcurso del proceso, pese a las advertencias realizadas por el Plan de Rehabilitación de las Áreas Históricas de Sucre haciendo caso omiso a las notificaciones de paralizaciones de obra y ordenes judicial de prohibición de innovar, puesto que en la actualidad se pueden demostrar fehacientemente que su obras estas consolidadas causándoles una serie de perjuicios en los derechos de los demandados, según se logra advertir de las placas fotográficas de construcciones arrimadas a los datos del proceso, aspectos que la demandante jamás cumplió con todo lo dispuesto por la Juez A quo y las instituciones que rigen las construcciones en el centro histórico de la ciudad, demostrándose así que la demandante no sufrió ningún perjuicio, al contrario, este aspecto le ha servido de pretexto para continuar con sus obras y terminarlas, llamando poderosamente la atención que no existen perjuicios ocasionados en contra de la demandante cuando se observa claramente que el inmueble está totalmente terminado, lo cual ha hecho sin esperar ninguna resolución.

h) El Tribunal de segunda instancia también debió de valorar la prueba ofrecida por la parte demandada consistente en el documento de 30 de septiembre de 2021, conforme al principio de verdad material, para dar curso a lo impetrado en los memoriales que corren de fs. 148 a 153 y a fs. 166.

i) En el Auto de Vista recurrido de forma indebida se confirmó la decisión judicial de primer grado, en la que se dispuso que los demandados deben pagar el monto de Bs. 19.686,30 sin considerarse que se debió de disponer la restitución del 50 % del valor que implica la construcción del muro, porque es un muro utilizado de manera compartida y que además la demandante en su petitorio aceptó que esa pared debe ser respetada y rectificada, por lo que de manera ambiciosa y mal intencionada se solicitó la cancelación de un monto dinerario por concepto de daños y perjuicios, lo que demuestra una total contradicción sobre lo que principalmente fue solicitado que es el derecho de uso y goce de paso común y no así la restitución de montos económicos por daños que supuestamente habrían surgido con la restitución de un muro que está demostrado ya era existente

j) La autoridad A quo concedió un premió a la parte adversa, porque sin ningún argumento legal dispuso que se le pague (a la actora principal) la suma de Bs. 19.683,30 por concepto de daños y perjuicios, sin ponderarse que Juez de primera instancia se constituyó por una sola vez en el bien litigado y con ello se concluyó que los demandados afectaron el derecho propietario o construyeron en parte de la propiedad de la demandante, inobservandose que lo único que se realizó fue una mejora en la pared y se la restituyó, ello porque anteriormente había una pared de ladrillos gambote que fue destruida por la actora principal con el objeto de realizar su construcción y para beneficiarse del paso común, condenándolos a pagar daños y perjuicios que fueron enervados con el documento de 30 de septiembre de 2022.

k) La Juez de primer grado incorrectamente dejó de lado la norma legal específica, que debió ser utilizada dentro de la presente acción legal, pues llama la atención la terrible incongruencia cometida en el considerando II de la Sentencia Nº 190/2023, en la cual únicamente se referenció al art. 262 del Código Civil.

l) Los Jueces de segundo grado omitieron aplicar el art. 262 del Código Civil, puesto que la necesidad y utilización del paso común no son requisitos del paso demandado por la actora principal, porque el inmueble del cual la misma es propietaria cuenta con una extensa salida hacia la vía pública, por lo cual no tiene ninguna necesidad de utilizar el paso común, que es primordial para que los demandados puedan acceder a su inmueble por encontrarse enclavado en el fondo del inmueble como se observa en toda la prueba documental presentada e introducida por la demandante y por los reconventores, quienes no cuentan con otra salida hacia la vía pública.

m) La Juez de primer grado esgrimió un argumento totalmente equivocado, pues los demandados son los que necesitan el paso común porque su propiedad se encuentra enclavada en el fondo del terreno y el paso común es uno solo, por lo que precisamente la propiedad de la demandante no tiene la necesidad de tener un paso común para acceder al mismo, pues cuenta con una salida a la calle de más de 5,13 m.

n) Los jueces de segunda instancia debieron corregir el error cometido por la A quo, ya que su bien inmobiliario se encuentra enclavado al fondo de la propiedad litigada y precisamente los demandados utilizan este paso común para acceder al mismo, considerando que es la única forma de acceso a su vivienda y que la propiedad de la demandante se constituye en el fundo sirviente, pues se encuentra en la parte delantera con una salida a la calle Ayacucho.

o) La A quo extrañamente señaló que el paso litigado no se trata de un fundo sirviente dejando de lado que de forma evidente se trata de una servidumbre, pero tiene razón en parte, pues la demandante no tiene la necesidad de usar el paso común, por lo cual no tiene derecho a realizar trabajos en el mismo, siendo que es de su propiedad quienes no tiene acceso directo a la calle Ayacucho, demostrando con esta fundamentación que la decisión de primera instancia resulta incongruente con la norma que utiliza.

p) Las autoridades de primera y segunda instancia no valoraron de manera correcta los términos del documento privado de rectificación del muro de paso común de 30 de septiembre de 2021, que según el art. 519 del Código Civil tiene fuerza de ley entre partes, en cuya cláusula segunda inc. b) la parte demandante Patricia Marcela Poquechoque Espada se comprometió a respetar el muro del paso común al momento de realizar sus trabajos de construcción, lo cual demuestra que la demandante no tenía acceso al paso común y mientras este documento este vigente, no puede ser tachado de nulo o dejarse sin efecto y es de cumplimiento obligatorio entre las partes suscribientes.

q) Los Jueces de alzada debieron emitir criterio sobre las apreciaciones del perito del caso, puesto que el argumentos de la juez y del perito resultan equivocados, siendo que la demandante fue la persona que delimitó su propiedad, pues es ella quien ha procedido a levantar su pared y nadie le ha dicho a la demandante donde construir su muro, ello lo ha hecho bajo su exclusiva responsabilidad incluso sin respetar el limite existente, por lo que esta situación sale de su responsabilidad y todo lo que haya perdido se encuentra en el paso común que no beneficia a los reconventores de ninguna manera, tomando en cuenta que el paso común solamente es de acceso a su bien inmueble, en el entendido que el mismo no puede ser utilizado de garaje o de depósito, sino que solo cumple una función de acceso a su propiedad que se encuentra enclavada.

r) Los jueces de alzada no consideraron que la demandante no cumplió con este acuerdo, ya que la misma tumbo el muro y de mala fe terminó de construir su bien inmueble burlándose de la ley y de la juez, quien la multó con Bs. 500 por hacer caso omiso a sus resoluciones judiciales, medida cautelar, que fue utilizada para esconder los trabajos realizados y cuando concluyó los mismos, pretendía utilizar el paso común destruyendo el muro para beneficiarse de su utilidad haciéndolo suyo cuando en realidad nunca lo utilizó y no tenía derecho a usarlo.

s) La Sala de apelación dejó de lado que la Juez A quo utilizó el documento de manera sesgada, es decir, en lo que le conviene a la parte demandante, pues no se puede cumplir en parte el documento saliente a fs. 82 y vta., que en su cláusula segunda, inc. b) establece que la demandante se compromete a respetar el muro del paso común al momento de realizar los trabajos de construcción, es decir, que como la actora principal ya se sabía cuál era el límite de su propiedad no debió de tocar el muro del paso común con su construcción, pues la demandante derrumbó el muro para construir y precisamente para que no existan problemas se ha suscrito el documento de 30 de septiembre de 2021, que es de cumplimiento forzoso y obliga a la parte adversa a respetar el muro y restituirlo, asimismo, el documento suscrito entre ambas partes, claramente establece en la parte final determina que la propiedad que adquirió de sus anteriores propietarios Florentino Espada Flores y Eulogia Flores Plaza con una superficie de 435,85 m2 de cuya división realizada se llegó a un acuerdo del muro de paso común, que es ley entre las partes, conforme a lo dispuesto en la cláusula segunda del referido documento.

t) Los Jueces de alzada no se manifestaron sobre el documento de 30 de septiembre de 2021 que demuestra la copropiedad del paso común en el caso de autos, que en realidad es una ficción legal, por tratarse de un paso común, pues el porcentaje o la copropiedad, es para fines impositivos, es decir, para pagar impuestos en la alcaldía, considerando que si uno de los copropietarios decide la venta de su inmueble más el porcentaje del paso común, perjudicaría en extremo a los otros copropietarios si el nuevo dueño decidiera usar el paso común para otros fines o construyera sobre el mismo, es decir, que en el caso de autos, se tiene que tomar el paso común solo como tal y no así como copropiedad, puesto es una ficción legal.

u) La demandante no demostró la verdadera necesidad de contar con el beneficio de paso común considerando que existe bastante doctrina como ser el Auto Supremo N° 339/2017, de 03 de abril, que tampoco fue aplicada, que indica y demuestra cual es la necesidad fundamental del paso común; siendo que la simple petición de la parte actora demuestra un claro capricho de Patricia Marcela Poquechoque Espada por tener un acceso común contando con un acceso amplio y extenso por la vía pública.

v) En el Auto de Vista recurrido se vulneró el art. 265.III del Código Procesal Civil y se incurrió en incongruencia, puesto que de hacerse efectivo el pago del monto pecuniario de Bs. 19.683,30 se estaría realizando la compra de la supuesta porción que le correspondería a la parte demandante porque si bien el Auto de Vista indica en su pronunciamiento que existe una prueba pericial que demuestra una afectación de 6.56 m2 valorados en la suma de $us. 2.820,12 o su equivalente en moneda nacional de Bs. 19.563,30 más Bs. 120, por reposición de un alcantarillado, este aspecto obedece a la delimitación que fue realizada por medio del documento privado de 30 de septiembre de 2021 que tiene fuerza de ley entre las partes por el que se reconoce los derechos sobre el paso común.

w) La Juez de primera instancia efectuó una mala apreciación de las pruebas y violó su derecho a la defensa y a ser oído en juicio, siendo que no existe ningún otro proceso que demuestre lo señalado o que el documento de 30 de septiembre de 2021 haya sido anulado, o que demuestre que el mismo fue suscrito con dolo y premeditación por parte de los demandados, pese a ello, la A quo sin ninguna prueba que acredite de manera asertiva que el documento es nulo o se hubiera celebrado en condiciones anormales o que los demandados hubieran actuado con mala intención, lo valoró de manera equivocada.

x) Las autoridades de segundo grado aplicaron de manera equivoca la ley y no corrigieron los errores cometidos por la juez, porque condenaron a los demandados, dejando de lado que precisamente la demandante es quien incumplió con las condiciones del documento so pretexto de copropiedad de paso común, quien ahora además pretende que se le reconozca propiedad y además un resarcimiento de daños y perjuicios que nunca se ocasionó, pues ella construyó a su capricho sin respetar los límites del paso común, destruyéndolo y hasta la fecha no lo ha restituido, razón por la cual los demandados realizaron la construcción del muro demolido por la demandante quien además no tenía derecho a utilizar el paso común para otros fines, por tener una extensa salida a la calle que puede utilizar para ingresar a su inmueble, es decir, que el incumplimiento es de parte de la demandante aspecto que fue plenamente demostrado claramente con el documento.

Fundamentos por los cuales la parte recurrente solicitó la emisión de un Auto Supremo que case el Auto de Vista impugnado.

De la respuesta al recurso de casación.

II.2. Patricia Marcela Poquechoque Espada, por medio del escrito de contestación saliente de fs. 449 a 453 manifestó que:

a) Los recurrentes no señalaron de forma clara y contundente si el recurso de casación materia de contradicción es en la forma o en el fondo.

b) Los impugnantes en todo el contenido del recurso de casación no hacen ninguna diferenciación, individualización ni tampoco expresan cuáles son los motivos de casación, de lo que se tiene que el recurso de casación no se encuentra fundamentado ni motivado y no se encuentra dentro de las causales de procedencia.

c) Todos los puntos de casación no concuerdan en absoluto con la verdad hasta el extremo de llegar a falacias inclusive señalando que los ahora demandados instauraron un proceso en el cual se les indicó que el documento privado de 30 de septiembre de 2021 no puede surtir efecto legal alguno por no contar con las formalidades de Ley, pruebas que también cursan en el expediente que claro no determina y mucho menos puede surtir efecto en el proceso, tomando en cuenta las formas y condiciones en que fue redactado.

d) De manera inadecuada se manifestó que los adversos no pueden pagar los daños y perjuicios porque aparentemente fue su persona hubiera realizado de forma voluntaria la construcción del muro que delimita su propiedad en la actualidad, asimismo, los demandados hasta el cansancio manifestaron que el muro de paso común era otro, pero este aspecto fue desmentido y desacreditado por los informes periciales cursantes dentro del proceso, por ello, las fallas en el recurso de casación resultan múltiples, las cuales lo convierten en inviable.

e) El recurso de casación materia de contradicción no contiene una carga argumentativa creíble, real, verdadera y mucho menos cuenta con una carga probatoria que respalde lo esgrimido en todo el recurso, por cuanto no se identifica qué vulneraciones o aplicación errónea se tiene para la interposición del recurso de casación.

f) El medio recursivo materia de contradicción no se encuentra enmarcado dentro de las causales de procedencia de este tipo de impugnaciones, porque la decisión recurrida no incurrió en ninguno de los defectos establecidos en el art. 271.II de la Ley Nº 439, porque no fue pronunciado por un tribunal incompetente; no fue dictado por un Vocal que se encuentre legalmente impedido excusado o recusado; no fue emitida por un Órgano de alzada con ausencia de quorum; no se constituye en una determinación que concede más de lo pedido ni tampoco una decisión en la cual se dejó de pronunciarse sobre alguna pretensión deducida dentro la causa y que fue reclamada oportunamente, no existe perdida de competencia de los jueces o vocales y menos falta diligencia esencial alguna.

g) La pretensión inserta dentro del recurso de casación resulta improcedente porque no se encuentra comprendida en ninguno de los casos previstos por el art. 271.I del Código Procesal Civil, entonces como tales causales establecen los casos de procedencia del recurso de casación en el fondo, que como dijimos anteriormente el recurso de casación en el fondo tiene que ver con el contendió material de la decisión judicial y no con la forma de proceder, en ese orden, no existe violación, errónea interpretación ni aplicación indebida de la ley en la decisión judicial que se impugna, pues si bien los recurrentes pretenden encuadrar su recurso en el primer caso, empero, se equivocan rotundamente sobre este aspecto.

Argumentos mediante los cuales pidió que se declare improcedente el recurso de casación materia de contradicción.