AS/0212/2024

En consideración a que el medio recursivo que se analiza cuenta con agravios de contenido similar, se anticipa al recurrente que se procederá a absolver los agravios que tienen esa similitud, de forma conjunta.

IV.1. Sobre el reclamo a) mediante el cual los recurrentes acusan que la decisión recurrida va en contra de normas constitucionales como ser el art. 115.I de la Constitución Política del Estado, porque no se emitió criterio judicial sobre el reclamo que en sentencia no se dijo nada sobre el hecho que la actora principal no contestó su demanda reconvencional y que en función del art. 125 num. 2 del Código Procesal Civil, este aspecto implica un reconocimiento tácito de los fundamentos de su contrademanda; por lo que su reconvención no solo debió ser declarada probada, sino que con las consecuencias jurídicas del art. 125 del Código Procesal Civil la actora principal debió de ser tenida por confesa.

Sobre esta cuestionante, en consideración a lo establecido por el Auto Supremo Nº 569/2021, de 30 de junio, citado en el apartado III.1 de la presente decisión mediante el cual se explicó que el Auto de Vista se encuentra viciado de incongruencia si y solo si el Tribunal de Alzada no responde a los reclamos que las partes del proceso exponen mediante su recurso de apelación, por ende, le corresponde a este máximo Tribunal de Justicia, establecer si estos aspectos omisivos son ciertos o no lo son.

En esa línea, en un principio, cabe referenciar el reclamo de apelación que Elias Espada Flores y Julieta Arancibia Polo, expusieron en su escrito de impugnación cursante de fs. 376 a 384 vta., mediante el cual denunciaron que:

1º En sentencia no se dijo nada sobre el hecho que la actora principal no contestó su demanda reconvencional y que en función del art. 125 num. 2 del Código Procesal Civil, este aspecto implica un reconocimiento tácito de los fundamentos de su acción de mutuo; por lo que su contrademanda no solo debió ser declarada probada, sino que con las consecuencias jurídicas del art. 125 del Código Procesal Civil la actora principal debió de ser tenida por confesa.

Ahora bien, corresponde referenciar los criterios expuestos sobre este planteamiento impugnatorio por parte del Tribunal de alzada mediante el Auto de Vista N° 409/2023, de 04 de diciembre, cursante de fs. 415 a 418 vta.

a) Sobre el 1º reclamo el Tribunal de alzada refirió que: “…lo que se pretende en apelación es el desconocimiento de un derecho propietario, y el objeto del proceso ni de la demanda reconvencional no es el merituado para tal efecto, pues no se está discutiendo el derecho propietario que tiene sobre el paso común la parte demandante, por tal razón la misma demanda reconvencional que pretende que se declare probada solo por el hecho de no haber efectuado respuesta la parte demandante, por tal razón la misma demanda reconvencional que pretende que se declare probada solo por el hecho de no haber efectuado respuesta la parte demandante en su fundamento es insustancial, porque no responde a la verdad materia de la tramitación ni los hechos probados en la causa; por tal motivo, tanto como el primer y segundo agravio no son concurrentes ni estimables, porque en lo subjetivo pretenden más allá de una extinción de derecho de paso común, sino más bien un desconocimiento de un derecho propietario adquirido y asimilado por la parte demandante como paso común, habida cuenta que también tiene ese fin…” (ver fs. 417).

De lo señalado supra se advierte que cuando la Sala de apelación determinó que el hecho de que Patricia Marcela Poquechoque Espada no haya formulado un escrito de respuesta en contra de la acción reconvencional planteada por los demandados, resulta un aspecto insustancial, debido a que no responde a la verdad materia de la tramitación ni de los hechos probados dentro de la causa; por lo que este Tribunal de casación infiere que el Órgano de alzada sí respondió el reclamo Nº 1 expresado por Elías Espada Flores y Julieta Arancibia Polo en su escrito de apelación, motivo por el cual corresponde desestimar el presente cargo.

IV.2. Sobre los reclamos b), h), p) y q) mediante los cuales los recurrentes acusan que:

i) La Sala de apelación afectó el principio de verdad material instituido en el art. 134 del Código Procesal Civil e incurrió en mala valoración del documento cursante de fs. 81 a 84, toda vez que este elemento de prueba de manera contundente acredita que la demandante tendría que haber respetado y/o restituido el muro del paso común al momento de realizar su construcción, aspecto que no fue valorado por la Juez A quo y mucho menos por los Vocales de apelación, pese a que los mismos tenían la necesidad de manifestarse respecto a su contenido de acuerdo a lo dispuesto por el art. 147.I del Código Procesal Civil.

ii) El Tribunal de segunda instancia también debió de valorar la prueba ofrecida por la parte demandada consistente en el documento de 30 de septiembre de 2021, conforme al principio de verdad material, para dar curso a lo impetrado en los memoriales que corren de fs. 148 a 153 y a fs. 166.

iii) Las autoridades de primera y segunda instancia no valoraron de manera correcta los términos del documento privado de rectificación del muro de paso común de 30 de septiembre de 2021, que según el art. 519 del Código Civil tiene fuerza de ley entre partes, en cuya cláusula segunda inc. b) la parte demandante Patricia Marcela Poquechoque Espada se comprometió a respetar el muro del paso común al momento de realizar sus trabajos de construcción, lo cual demuestra que la demandante no tenía acceso al paso común y mientras este documento sea vigente, no puede ser tachado de nulo o dejarse sin efecto y es de cumplimiento obligatorio entre las partes suscribientes.

iv) Los Jueces de alzada debieron emitir criterio sobre las apreciaciones del perito del caso, puesto que el argumento de la juez y del perito resultan equivocados, siendo que la demandante fue la persona que delimitó su propiedad, pues es ella quien ha procedido a levantar su pared y nadie le ha dicho a la demandante donde construir su muro, ello lo ha hecho bajo su exclusiva responsabilidad incluso sin respetar el limite existente, por lo que esta situación sale de su responsabilidad y todo lo que haya perdido se encuentra en el paso común que no beneficia a los reconventores de ninguna manera, tomando en cuenta que el paso común solamente es de acceso a su bien inmueble, en el entendido que el mismo no puede ser utilizado de garaje o de depósito, sino que solo cumple una función de acceso a su propiedad que se encuentra enclavada.

Respecto a estas cuestionantes, cabe traer a colación los criterios del Auto Supremo Nº 566/2023, de 16 de junio, en el cual se explicó que el error de hecho en la valoración de la prueba, consiste en un error cometido por la Juez o Tribunal de instancia, al momento de valorar e interpretar los hechos que las partes representan por medio de los distintos elementos de prueba que se producen dentro de una contienda judicial, deficiencia valorativa e interpretativa, que se presenta en tres diferentes situaciones, que son: 1º por preterición u omisión, que tiene lugar cuando se ha omitido apreciar una o varias pruebas incorporadas válidamente al proceso; 2º por suposición, que se presenta cuando se da por existente una prueba que no cursa dentro del expediente o da por probado un hecho sin respaldo probatorio; y 3º por distorsión o alteración de contenido, que se da cuando se aprecia erróneamente el contenido de la prueba, dándole al medio probatorio un significado distinto o contrario al que éste contiene.

En ese sentido, este Tribunal entiende que Elías Espada Flores y Julieta Arancibia Polo, arguyen un error de hecho por distorsión que recae en los elementos de convicción que salen de fs. 81 a 84, porque aducen que estos medios probatorios fueron mal valorados.

Por lo que de una revisión: primero, del contrato de rectificación del muro de paso común, de 30 de septiembre de 2021, corriente de fs. 81 a 82 vta.; segundo, las fotocopias de carnet de identidad de Elías Espada Flores y de Julieta Arancibia Polo, que salen a fs. 83; y tercero, la fotocopia de la cédula de identidad de Patricia Marcela Poquechoque Espada, que discurre a fs. 84; que son valoradas según las reglas del principio de verdad material instituido en el art. 136 del Código Procesal Civil, se tiene que las mismas permiten advertir que Patricia Marcela Poquechoque Espada, Elías Espada Flores y Julieta Arancibia Polo acordaron que: “…con este derecho propietario que nos asiste, por así convenir a nuestros intereses, hemos decidido de común acuerdo realizar una RECTIFICACIÓN DE LAS SUPERFICIE DEL MURO DE PASO COMUN, que será de la siguiente forma:

a) Cuyo paso común tendrá una superficie de salida a la calle (ancho) de 1.69 Mts, largo (fondo) con una superficie de 15.91 Mts 2, finalizando el ancho del paso común con una superficie de 1.48 Mts 2 con un total de superficie de paso común de 25.24 Mts 2 (según mojones marcados).

b) La Sra. PATRICIA MARCELA POQUECHOQUE FLORES, respetara el muro del paso común al momento de realizar los trabajos de construcción.…” (ver fs. 82); es decir, que Patricia Marcela Poquechoque Espada (copropietaria-demandante), Elías Espada Flores y Julieta Arancibia Polo (copropietarios-demandados), acordaron que la superficie de paso común ascenderá a 25.24 m2 con una salida a la calle (ancho) de 1.69 m de largo (fondo) con una superficie de 15.91 m, finalizando el ancho del paso común con una superficie de 1.48 m (según mojones marcados) y que Patricia Marcela Poquechoque Flores respetará el muro del paso común al momento de realizar los trabajos de su construcción.

Sin embargo, este elemento de prueba resulta inconducente para declarar la procedencia de la pretensión reconvencional propuesta por los demandados y modular la decisión judicial recurrida, puesto que este medio probatorio que cursa de fs. 81 a 82 vta., no extingue el derecho propietario que ostenta la parte demandante Patricia Marcela Poquechoque Espada sobre el paso de propiedad mancomunada que tiene una superficie de 23.50 m2 (hoy 25.24 m2), tampoco advierte que a través de esta documentación Patricia Marcela Poquechoque Espada haya transferido el 50 % de las acciones y derechos que tiene sobre esta propiedad en favor de los demandados, tampoco se acordó que a través de esta documentación la demandante no podría hacer uso del paso de propiedad mancomunada; por lo que se determina que el presente reclamo debe ser desestimado, puesto que el elemento de convicción materia de análisis (que cursa a fs. 82 y vta.) se constituye en una prueba que no se encuentra relacionado con el objeto del proceso y de la prueba instituidos en el acta de audiencia preliminar cursante de fs. 202 a 204 vta., por ende, corresponde desestimar los reclamos.

Más si se considera que el arquitecto Albaro Alejandro Marchant Sanz, determinó que: “En dicho compromiso de “RECTIFICACIÓN DEL MURO DE PASO COMÚN”, se indica en la cláusula segunda inciso a) que deberá dejar un ancho de salida a la calle de 1.69m (que en los hechos se ha cumplido) y al finalizar la construcción deberá dejar un ancho de 1.48 m (que en los hechos tiene una longitud de 1.69 m habiendo cumplido el compromiso) b) que deberá respetar el muro de paso común al momento de realizar los trabajaos de construcción; (…), ya que la demandante sí construyó respetando la posición del muro original de adobe, incluso con un pequeño espacio que le correspondía usar…” (ver fs. 230 a 231), es decir, que Patricia Marcela Poquechoque Espada realizó las construcciones dentro de su propiedad respetando el muro original de adobe, inclusive con un pequeño espacio que le correspondía usar, lo que acredita que el paso perteneciente a ambos litigantes de 23.50 (antes) de 25.24 (ahora) no fue afectado por la actora principal.

IV.3 Respecto al reclamo c), d), f), g), j), k), m), o) y w) mediante los cuales los demandados acusan que:

i) La Juez A quo declaró probada en parte la demanda de cumplimiento de contrato, pasando por alto las irregularidades que tiene la presente acción legal; así también, extrañamente la juez de primer grado en el vistos Nº 1 de la sentencia, reconoció que la demandante levantó un muro, unos centímetros más adentro de su propiedad, todo con la finalidad de satisfacer las pretensiones de los demandados para evitarse de problemas, por lo que no existe ningún perjuicio demostrado, al contrario, la actora principal sabe hasta donde llega su propiedad que fue utilizada en toda su expresión por ello esta apreciación resulta incongruente.

ii) La juez de primera instancia no manifestó cuál es la importancia de mantener esa pared cuando se nota de manera clara que la pared construida no causa agravios a la demandante, ya que ella tiene paredes propias (de su construcción) las cuales delimitan su propiedad, lo que no sucede con su pared, puesto que dicho muro ya no cumple ninguna función social y extrañamente se pretende la cancelación económica de una pared, que solamente perjudicaría a los propietarios de ambos inmuebles al existir otra pared construida por la demandante.

iii) La juez de primer grado debió de disponer que se produzca una prueba pericial de oficio en sujeción del principio procesal instituido en el art. 1 num. 13 del Código Procesal Civil y del art. 207 del mismo cuerpo legal, siendo que la parte demandante incumplió con la resolución judicial de 10 de octubre de 2022, que corre a fs. 78 expresándose mediante el escrito saliente a fs. 85 y vta. un simple cálculo convencional de los supuestos daños ocasionados.

iv) La juez A quo inobservó que la actora principal de manera violenta y agresiva procedió a realizar todos los trabajos que le dio la gana realizar, sin respetar a nadie y mucho menos las ordenes de la autoridad A quo, terminando de construir todo lo que quiso en el transcurso del proceso, según se logra advertir de las placas fotográficas de construcciones arrimadas a los datos del proceso, demostrándose así que la demandante no sufrió ningún perjuicio, al contrario, este aspecto le ha servido de pretexto para continuar con sus obras y terminarlas.

v) La autoridad A quo concedió un premió a la parte adversa, porque sin ningún argumento legal dispuso que se le pague (a la actora principal) la suma de Bs. 19.683,30 por concepto de daños y perjuicios, sin ponderarse que la juez de primera instancia se constituyó por una sola vez en el bien litigado y con ello se concluyó que los demandados afectaron el derecho propietario o construyeron en parte de la propiedad de la demandante, inobservandose que lo único que se realizó fue una mejora en la pared y se la restituyó, ello porque anteriormente había una pared de ladrillos gambote que fue destruida por la actora principal con el objeto de realizar su construcción y para beneficiarse del paso común, condenándolos a pagar daños y perjuicios que fueron enervados con el documento de 30 de septiembre de 2022.

vi) La juez de primer grado incorrectamente dejó de lado la norma legal específica, que debió ser utilizada dentro de la presente acción legal, pues llama la atención la terrible incongruencia cometida en el considerando II de la Sentencia Nº 190/2023, en la cual únicamente se referenció al art. 262 del Código Civil.

vii) La juez de primer grado esgrimió un argumento totalmente equivocado, pues los demandados son los que necesitan el paso común porque su propiedad se encuentra enclavada en el fondo del terreno y el paso común es uno solo, por lo que precisamente la propiedad de la demandante no tiene la necesidad de tener un paso común para acceder al mismo, pues cuenta con una salida a la calle de más de 5,13 m.

viii) La A quo extrañamente señaló que el paso litigado no se trata de un fundo sirviente dejando de lado que de forma evidente se trata de una servidumbre, pero tiene razón en parte, pues la demandante no tiene la necesidad de usar el paso común, por lo cual no tiene derecho a realizar trabajos en el mismo, siendo que es de su propiedad quienes no tiene acceso directo a la calle Ayacucho, demostrando con esta fundamentación que la decisión de primera instancia resulta incongruente con la norma que utiliza.

ix) La juez primera efectuó una mala apreciación de las pruebas y violó su derecho a la defensa y a ser oído en juicio, siendo que no existe ningún otro proceso que demuestre lo señalado o que el documento de 30 de septiembre de 2021 haya sido anulado, o que demuestre que el mismo fue suscrito con dolo y premeditación por parte de los demandados, pese a ello, la Juez A quo sin ninguna prueba que acredite de manera asertiva que el documento es nulo o se hubiera celebrado en condiciones anormales o que los demandados hubieran actuado con mala intención, lo valoró de manera equivocada.

Para la absolución de estos reclamos corresponde traer a colación el contenido del Auto Supremo Nº 633/2018-RI, de 10 de julio, desglosado en el apartado III.3 de la presente resolución, mediante el cual se sentó criterio jurisprudencial entendiendo que no resulta viable que a través del recurso de casación se pretenda un análisis de la Sentencia, cual si se tratase de un recurso ordinario de apelación, con base en ello si en el recurso de casación se hallare un argumento que se encuentre direccionado a observar la Sentencia y no así el Auto de Vista, el mismo debe ser declarado improcedente.

En ese entendido, debido a que los recurrentes por medio de los reclamos c), d), f), g), j), k), m), o) y w), están orientados a cuestionar y objetar la sentencia de primer grado, arguyendo que la juez A quo: primero, dejó de lado las irregularidades que tiene la presente acción legal; segundo, no se manifestó sobre la importancia de mantener esa pared; tercero, que antes de considerar la prueba pericial propuesta por la parte demandante, se tendría que haber dispuesto que se produzca una prueba pericial de oficio en sujeción del principio procesal instituido en el art. 1 num. 13 del Código Procesal Civil y del art. 207 del mismo cuerpo legal; cuarto, que en una muestra de displicencia, se multó a la demandante con la ridícula suma de Bs. 500, el cual es un premio para la actora principal por no haber hecho caso a las disposiciones legales y órdenes judiciales emitidas por la juez de primer nivel; quinto, que es un premio que se otorgue un resarcimiento por daños y perjuicios a la demandante por incumplir normas y prohibiciones; sexto, que incorrectamente se dejó de lado la norma legal específica que debió ser aplicada al caso en concreto; séptimo, que se esgrimió un argumento totalmente equivocado, pues los demandados son los que necesitan el paso común porque su propiedad se encuentra enclavada en el fondo del terreno y el paso común es uno solo; octavo, que se dejó de lado que el presente litigio de forma evidente se trata de una servidumbre; y, noveno, que se efectuó una mala apreciación de las pruebas y violó su derecho a la defensa y a ser oído en juicio.

De lo que se tiene que estos argumentos recursivos se encuentran direccionados a rebatir los criterios conclusivos de la Sentencia Nº 190/2023, de 02 de octubre, saliente de fs. 348 a 352, y no así los fundamentos jurídicos que sustentan al Auto de Vista Nº 409/2023, de 04 de diciembre, que corre de fs. 415 a 418 vta., motivo por el cual, se declara la manifiesta improcedencia de los reclamos materia de análisis en función del Auto Supremo Nº 633/2018-RI, de 10 de julio, que expresó que no resulta viable que a través del recurso de casación se pretenda un análisis de la sentencia.

IV.4. Respecto al reclamo e) mediante el cual los demandados acusaron que existe vulneración del art. 207 de la Ley Nº 439 e incongruencia externa del Auto de Vista porque para que se produzca cualquier tipo de prueba, entre ella la prueba pericial, tendría que ocurrir las circunstancias señaladas en el referido precepto legal, sin embargo, de la detenida revisión de los datos del proceso, este supuesto procesal no sucedió, más si se considera que en obrados cursa una prueba pericial ofrecida en primera instancia por la parte demandante.

Respecto a esta cuestionante, de una detenida revisión de los actos procesales desarrollados en instancia apelatoria y del Auto de Vista recurrido se advierte que el Órgano de alzada no ejerció las facultades conferidas por el art. 207 del Código Procesal Civil para producir prueba para mejor proveer, por ende, como la Sala de apelación no aplicó el referido precepto legal corresponde declarar la improcedencia del presente reclamo.

IV.5. Sobre los reclamos i), v) y x) mediante los cuales los demandados acusaron que:

i) En el Auto de Vista recurrido de forma indebida se confirmó la decisión judicial de primer grado, en la que se dispuso que los demandados deben pagar el monto de Bs. 19.686,30 sin considerarse que se debió de disponer la restitución del 50 % del valor que implica la construcción del muro, porque es un muro utilizado de manera compartida.

ii) En el Auto de Vista recurrido se vulneró el art. 265.III del Código Procesal Civil y se incurrió en incongruencia, puesto que de hacerse efectivo el pago del monto pecuniario de Bs. 19.683,30 se estaría realizando la compra de la supuesta porción que le correspondería a la parte demandante.

iii) Las autoridades de segundo grado aplicaron de manera equivocada la ley y no corrigieron los errores cometidos por la Juez A quo, porque condenaron a los demandados a pagar daños y perjuicios, dejando de lado que precisamente la demandante es quien incumplió con las condiciones del documento so pretexto de copropiedad de paso común, quien además pretende que se le reconozca su derecho de propiedad y un resarcimiento de daños y perjuicios que nunca se ocasionó, siendo que la actora principal no tenía derecho a utilizar el paso común para otros fines, por tener una extensa salida a la calle que puede utilizar para ingresar a su inmueble, es decir, que el incumplimiento es de parte de la demandante aspecto que fue plenamente demostrado.

Sobre estas cuestionantes, cabe traer a colación lo desglosado en el apartado III.4, del presente fallo, mediante el cual se instituyó que el proceso civil se encuentra regido por el principio dispositivo, el cual les otorga a las partes que conforman un conflicto judicial el poder de impulsar el proceso civil, en función de la disponibilidad del derecho material que subjetivamente les asiste; permitiéndoles iniciar la acción legal relatando argumentos de proposición o de rebatirla expresando argumentos de contradicción o de defensa, proseguir la acción civil mediante el impulso procesal que les corresponde a cada uno de los litigantes y delimitar el objeto del proceso con base en la pretensión expuesta por ambos contendientes; aspectos que rayan el campo de acción de las autoridades jurisdiccionales, con la finalidad de que estas no emitan fallos viciados de incongruencia (extra, ultra o citra petita).

En ese entendido, en un principio corresponde establecer que los datos del proceso reflejan que Patricia Marcela Poquechoque Espada en función del derecho de acción que por ley le asiste, en los hechos que sustentan su escrito de proposición expresó: “…Con relación a los daños y perjuicios señora juez, no debe tener la menor duda que los señores demandados y conforme se tienen los antecedentes de la demanda con los actos de hecho de destrozos de alcantarillado, firma de una documento privado en engaños haciéndome recorrer el límite de mi propiedad, procediendo a levantar muro en esa superficie recorrida y finalmente impidiendo el uso y goce de paso común que se tiene dispuestos en las escrituras públicas de transferencia entre otros, procedieron a causarme perjuicios absolutos, por la actitud asumida como tengo demostrado en este memorial y seguiré demostrando oportuna y fehacientemente por parte de los demandantes, conforme se tiene por la prueba adjunta, principalmente en el informe pericial, sentencia de un anterior proceso acredito el enorme daño patrimonial inferido e irreparable que además devienen en daños económicos en detrimento de la modesta economía de mi persona…” (ver fs. 85).

Por su parte, Elías Espada Flores y Julieta Arancibia Polo, mediante el escrito de defensa visible de fs. 148 a 153, en función al derecho de contradicción que por derecho le asiste, considerando los extremos referidos por el demandante, de forma expresa manifestaron que: “…En cuanto a la reparación de daños y perjuicios como es de su conocimiento toda pretensión económica tiene que ser probada con prueba idónea y contundente (facturas o un informe pericial el cual cuantifique exactamente cuánto es el daño económico), que de la revisión de la prueba presentada por la demandante en ningún momento presento prueba alguna que sustente los daños y perjuicios que alega por lo que no existe la tan mentada de daños y perjuicios que alega la demandante…” (ver fs. 149 vta. a 150).

De lo que se infiere que cuando los demandados formularon su escrito de contestación a la demanda que sale de fs. 148 a 153, no expusieron como argumentos divergentes como ser: que se debió de disponer la restitución del 50 % del valor que implica la construcción del muro; que el pago de daños y perjuicios implicaría la adquisición de la presunta porción que tiene la parte demandante pues la delimitación que realizó se basó en un documento privado del 30 de septiembre de 2021 que reconoce los derechos sobre el paso común; ni tampoco, que fue la demandante quien incumplió con las condiciones del documento materia de litis al alegar copropiedad de un paso común, por lo que la demandante solamente busca que se le reconozca la propiedad y resarcimiento por lucro cesante y daño emergente, pues fue la demandante quien construyó sin respetar los límites del paso común e incluso destruyéndolo y que a la fecha no fue restituido; entonces, por un principio dispositivo instituido en el art. 1 num. 3 del Código Procesal Civil, resulta inadmisible que la parte recurrente trate de introducir estas temáticas no debatidas en esta fase de casación pretendiendo, dejándose de lado el principio de contradicción instituido por el art. 1 num. 15 del Código Procesal Civil, motivos por los cuales este Tribunal de cierre declara la improcedencia del presente reclamo, siendo que estos argumentos no formaron parte de los argumentos de defensa que los demandados plantearon durante el transcurso del proceso.

Máxime si se considera que el arquitecto Albaro Alejandro Marchant Sanz, por medio del dictamen pericial que cursa de fs. 266 a 269 determinó que el cálculo de daños ocasionados en desmedro de la demandante, tiene como ítems el muro de ladrillos de 6H y de 12 cm; retiro de escombros de 1.4 esponjamiento; demolición de muro E=15; retiro de escombros de 1.4 esponjamiento; reposición de alcantarillado y demolición de mochetas de HºAº, que equivale a $us. 2.810,82; medio probatorio por el cual queda plenamente establecido que “el muro construido por los demandados que limitó el uso del paso común en detrimento de la demandante y la reposición del alcantarillado” se constituyen en los hechos generadores, produjeron la imposición de daños y perjuicios en contra de los esposos Elías Espada Flores y Julieta Arancibia Polo.

IV.6. Respecto a los reclamos l), n), r), t) y u) mediante los cuales los recurrentes acusan que:

i) Los Jueces de segundo grado omitieron aplicar el art. 262 del Código Civil, puesto que la necesidad y utilización del paso común no son requisitos del paso demandado por la actora principal, porque el inmueble del cual la misma es propietaria cuenta con una extensa salida hacia la vía pública, por lo cual no tiene ninguna necesidad de utilizar el paso común, que es primordial para que los demandados puedan acceder a su inmueble por encontrarse enclavado en el fondo del inmueble como se observa en toda la prueba documental presentada e introducida por la demandante y por los reconventores, quienes no cuentan con otra salida hacia la vía pública.

ii) Los jueces de segunda instancia debieron corregir el error cometido por la A quo, ya que su bien inmobiliario se encuentra enclavado al fondo de la propiedad litigada y precisamente los demandados utilizan este paso común para acceder al mismo considerando que es la única forma de acceso a su vivienda y que la propiedad de la demandante se constituye en el fundo sirviente, pues se encuentra en la parte delantera con una salida a la calle Ayacucho.

iii) Los jueces de alzada no consideraron que la demandante no cumplió con este acuerdo, ya que la misma tumbo el muro y de mala fe, terminó de construir su bien inmueble burlándose de la ley y de la juez quien la multa con Bs. 500 por hacer caso omiso a sus resoluciones judiciales, medida cautelar, que fue utilizada para esconder los trabajos realizados y cuando concluyó los mismos, pretendía utilizar el paso común destruyendo el muro para beneficiarse de su utilidad haciéndolo suyo cuando en realidad nunca lo utilizó y no tenía derecho a usarlo.

iv) Los jueces de alzada no se manifestaron sobre el documento de 30 de septiembre de 2021 que demuestra la copropiedad del paso común en el caso de autos, es una ficción legal, por tratarse de un paso común, pues el porcentaje o la copropiedad, es para fines impositivos lo que implica, que, en el caso de autos, se tiene que tomar el paso común como tal y no así como una copropiedad, puesto el mismo es una ficción legal.

v) La demandante no demostró la verdadera necesidad de contar con el beneficio de paso común considerando que existe bastante doctrina como ser el Auto Supremo N° 339/2017, de 03 de abril, que tampoco fue aplicada, que indica y demuestra cual es la necesidad fundamental del paso común; siendo que la simple petición de la parte actora demuestra un claro capricho de Patricia Marcela Poquechoque Espada por tener un acceso común contando con un acceso amplio y extenso por la vía pública.

En lo que concierne a estas cuestionantes, corresponde traer a colación el criterio expresado por el Auto Supremo Nº 1174/2017, de 01 de noviembre, citado en el apartado III.5. mediante el cual se estableció que el Tribunal de alzada incurre en violación de la ley cuando no se aplica a un hecho la regla de derecho que le corresponde, por lo que, el vicio se produce en la premisa mayor y se puede cometer de dos maneras: en sentido positivo, vulnerando el alcance del precepto; y en sentido negativo, por desconocimiento o inaplicación del mismo.

Por lo que este Tribunal entiende que la parte recurrente acusa la violación del art. 262 del Código Civil, en sentido negativo, en consecuencia, corresponde referenciar los siguientes aspectos sustanciales.

Los hermanos Patricia Marcela, Miguel Ángel y Guilmar Jarol todos Poquechoque Espada, mediante la Escritura Pública de División y Partición de Bien Inmueble Nº 317/2018, de 27 de julio, que cursa de fs. 19 a 21 vta. y la Escritura Pública de Aclaración Bilateral Nº 435/2018, de 10 de agosto, que discurre de fs. 22 a 23 vta., acordaron lo siguiente:

En un primer momento, Guilmar Jarol Poquechoque Espada transfirió en calidad de compraventa en favor de Patricia Marcela Poquechoque Espada y de Miguel Angel Poquechoque Espada, las acciones y derechos que tenía sobre el bien inmueble con Matrícula Nº 1.01.1.99.0004651 (ver cláusula primera y segunda de la relación obligacional materia de litigio a fs. 20);

En un segundo momento, Patricia Marcela Poquechoque Espada y Miguel Angel Poquechoque Espada se dividieron este bien inmueble de la siguiente forma, por un lado, Patricia Marcela Poquechoque Espada se quedó con el inmueble con Matrícula Nº 1.01.1.99.0081462, signado con la letra y numero L-12-1 que cuenta con una superficie de 83,33 m2, equivalente al 44.21 % en acciones y derechos de la propiedad en su conjunto, y por otro, Miguel Ángel Poquechoque Espada se quedó con el inmueble con Folio Real N° 1.01.1.99.0081376 signado con la letra y numero L-12-2 que cuenta con una superficie de 81,77 m2, que corresponde a un 43.33 % en acciones y derechos sobre el total de la propiedad (ver cláusula segunda de la relación obligacional litigada a fs. 21) y;

Por último, Patricia Marcela Poquechoque Espada y Miguel Ángel Poquechoque Espada, acordaron un paso común que beneficiaria “a ambos propietarios” siendo que los dos hermanos cancelaron pecuniariamente el costo de esta propiedad, la cual tendrá una superficie de 23,50 m2, que equivale al 12,46 %, correspondiendo a cada copropietario una superficie de 11.75 m2 (ver cláusula segunda de la relación obligacional litigada a fs. 21).

Sin embargo, Miguel Ángel Poquechoque Espada, a través del contrato de compraventa inserto dentro de la Escritura Pública N° 668/2018, de 21 de noviembre, saliente de fs. 93 a 95 vta., transfirió en favor de Elías Espada Flores el inmueble con Matrícula Nº 1.01.1.99.0081376, signado con la letra y numero L-12-2 que cuenta con una superficie de 81,77 m2, más el paso común que le corresponde que tiene una superficie de 11.75 m2 (ver cláusula segunda del contrato de compraventa saliente a fs. 95).

Entonces, esta relación fáctica nos sirve de sustento para determinar que la propiedad del paso objeto del contrato que se pretende su cumplimiento (de fs. 19 a 21 vta. y de fs. 22 a 23 vta.), es compartida entre Patricia Marcela Poquechoque Espada y Elías Espada Flores por ser un bien adquirido originariamente por efecto de una sucesión mortis causa según consta del contrato inmerso dentro de la Escritura Pública N° 317/2018, de 27 de julio, que cursa de fs. 19 a 21 vta. y del Instrumento Público Nº 435/2018, de 30 de agosto, saliente de fs. 22 a 23 vta.; por lo que al existir una sociedad sobre el paso de 23.50 m2 (antes) de 25.24 (ahora), realizando un control de legalidad al Auto de Vista recurrido, este Tribunal llega a la conclusión que no resulta necesaria la aplicación del art. 262 del Código Civil que lleva en su contenido el instituto jurídico sustancial de “Paso Forzoso” ni del Auto Supremo N° 339/2017, de 03 de abril, que versa “sobre la servidumbre”, siendo que dentro del caso en concreto no existe una servidumbre o paso forzoso como tal, sino –valga la redundancia- un paso que le pertenece tanto a Patricia Marcela Poquechoque Espada como a Elías Espada Flores y su esposa, según consta en los contratos que salen de fs. 19 a 21 vta., de fs. 22 a 23 y de fs. 93 a 95 vta. y de los folios reales que discurren a fs. 18 y a fs. 96.

Por lo que resulta un alegato fútil manifestar que la parte delantera tiene una salida a la calle Ayacucho y que la copropiedad del paso litigado es algo ficticio (cuando no existe contradocumento que acredite esta ficción según el art. 545 del Código Civil), todo con el objeto de restringir el derecho propietario que tiene la actora principal sobre el paso de propiedad mancomunada, siendo que esta superficie propietaria fue constituida para que sea utilizado por los propietarios del inmueble con Matrícula Nº 1.01.1.99.0081462, signado con la letra y numero L-12-1, que le pertenece a Patricia Marcela Poquechoque Espada y del bien inmueble con Folio Real N° 1.01.1.99.0081376 signado con la letra y numero L-12-2 que le corresponde a Elías Espada Flores según consta en la cláusula segunda de la relación obligacional que sale de fs. 19 a 21 vta., por ende, se declara infundados los presentes reclamos.

En ese mérito, se concluye que lo argumentado en la casación carece de fundabilidad y por tal razón corresponde fallar en el marco de lo establecido por el art. 220.II del Código Procesal Civil.