CONSIDERANDO I: Antecedentes del proceso.
1. Carlos Ceferino Zutara Bautista por memorial de demanda de fs. 104 a 110 vta., subsanado de fs. 116 a 119 y a fs.123 vta., inició proceso ordinario de reivindicación contra Delia Días Flores, Mauro Arenas Gudiño, Cirilo Avendaño Cano y Raúl Torrez, quienes una vez citados, los dos primeros contestaron negativamente a la demanda mediante memorial de fs. 177 a 182 vta., el tercero respondió de igual forma, por memorial de fs. 190 a 193, y el cuarto al no haber respondido dentro el plazo establecido fue declarado rebelde mediante Auto de 01 de julio de 2022, corriente a fs. 194, desarrollándose de esa manera el proceso hasta la emisión de la Sentencia Nº 37/2023, de 03 de marzo, cursante de fs. 663 a 670; por la que el Juez Público Civil y Comercial Nº 2 de Tarija, declaró PROBADA en forma parcial la demanda de reivindicación en contra de Cirilo Avendaño Cano y Raúl Torrez, e IMPROBADA en contra de Mauro Arenas Gudiño y Delia Arenas Días, con costas y costos.
2. Resolución de primera instancia que puesta en conocimiento de las partes ameritó la interposición de los recursos de apelación de Cirilo Avendaño Cano, mediante memorial de fs. 672 a 674 vta., al que se adhirieron Mauro Arenas Gudiño y Delia Días Flores de Arenas, según actuado de fs. 701 a 703, y por Carlos Ceferino Zutara Bautista, por escrito de fs. 681 a 695; de esta manera, la Sala Civil, Comercial, Familia, Niñez y Adolescencia Pública Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, emitió el Auto de Vista Nº 186/2023, de 27 de noviembre, cursante de fs. 813 a 822, por el cual CONFIRMÓ la Sentencia, con la modificación que se debe hacer la restitución del lote ocupado por Cirilo Avendaño Cano y Raúl Torrez, en los límites y superficie consignadas en el título de propiedad del actor, con base en los siguientes fundamentos:
- La acción reivindicatoria presupone la existencia de un título de propiedad en el reivindicante y algún justificativo legal en la posesión de quien es señalado como poseedor despojante. Si la persona a quien se atribuye el despojo no sustenta su defensa en un título valido para su posesión se considera que el reivindicante que tiene título de propiedad idóneo, triunfa frente al despojante y la acción establecida en el art. 1453 del Código Civil opera en favor del propietario que reclama del despojante que no presentó prueba de su accionar, que desde todo punto de vista es ilegal y no merece ser tutelado por el Estado. Al contestar la demanda mediante escrito de fs. 190 a 193, el demandado Cirilo Avendaño Cano no presentó prueba alguna para justificar su posesión, incumpliendo con la carga probatoria que le impone el art. 1283 del Código Civil y 136 de su procedimiento.
- Manifestó que el Juez A quo a fs. 668 hace referencia y observa el Testimonio Público N° 553/1990, concluyendo que el título de Mauro Arenas Gudiño y Delia Dias resulta oponible al derecho propietario de Carlos Ceferino Zutara Bautista sobre el cual se observa esa deficiencia al momento de su generación por los representantes de la Cooperativa “El Constructor”. Al respecto, se evidencia que dicho razonamiento no fue determinante para concluir que el mejor derecho de propiedad es de los esposos Arenas Flores, sino que se ha valorado otros medios probatorios que hacen a la convicción que, ante esta sobreposición de los terrenos, el mejor derecho lo ostentan los esposos Arena Flores y no así el demandante, es más este aspecto no fue motivo del debate, tampoco la validez de los títulos que permanecen vigentes.
3. Fallo de segunda instancia que, puesto en conocimiento de las partes, ameritó que Cirilo Avendaño Cano, por escrito de fs. 827 a 831, interpuso recurso de casación, el cual se pasa a analizar.