CONSIDERANDO III: Doctrina aplicable al caso
III.1. En cuanto a la incomparecencia en la audiencia preliminar y su determinación.
La Sala Civil de este alto Tribunal a través del Auto Supremo N° 192/2022, de 21 de marzo señaló: “El ‘Protocolo de Aplicación del Código Civil’, hace referencia en su art. 38 que: I. La incomparecencia de la o el demandante será motivo para la suspensión de la audiencia, debiendo la autoridad judicial reinstalar hasta el cuarto día siguiente de la suspensión, conminando a la parte inasistente a justificar documentalmente el motivo de su incomparecencia en el plazo de (3) tres días. Si no se Justifica su incomparecencia se declarará el desistimiento de la pretensión, con todos sus efectos. II. Ante la incomparecencia de la o el demandado se observará las previsiones del artículo 365 del Código Procesal Civil. III. Ante la incomparecencia de ambas partes se seguirá el procedimiento establecido en los parágrafos precedentes.
El art. 97.II del Código Procesal Civil, dispone que: “(CONTINUIDAD) II. En el caso de suspensión obligada de la audiencia, se fijará en el mismo acto de oficio, nuevo día y hora para su reanudación”; sobre el tema, el Prof. Gonzalo Castellanos señaló: “…en caso de suspensión obligada de la audiencia por motivos plenamente justificados y extraordinarios, se fijará en el mismo acto de oficio, nuevo día y hora para su reanudación con el objeto de cumplir con el principio de continuidad que consagra la norma en estudio. Es importante que, en caso de no poderse llevar adelante la audiencia por motivos atendibles, el juzgador instale la audiencia con el único objeto de realizar el nuevo señalamiento que debe realizarse en la brevedad posible, como así advertir, amonestar y conminar a las partes. Si la suspensión se debe por motivos graves e insuperables, el señalamiento debe realizarse tan pronto como desaparezca el motivo que la ocasionó la suspensión obligatoria de la audiencia…”.
Sobre el artículo 365.II del Código Procesal Civil, el citado profesor boliviano comentó: “Vencido el término (3 días) para justificar la inasistencia a la audiencia preliminar y ante la inasistencia no justificada de la parte actora o demandante se tendrá como desistimiento de la pretensión, con todos sus efectos; por lo tanto, el actor no tiene la posibilidad de iniciar un nuevo proceso en el futuro, porque no solo se ha extinguido la acción o proceso sino también el derecho incoado en la demanda; es decir, su pretensión jurídica”.
Al respecto, la jurisprudencia emitida por la Sala Civil de este Supremo Tribunal de Justicia, estableció los siguientes criterios:
Ante la inconcurrencia de ambas partes a la Audiencia Preliminar.
El Auto Supremo 831/2017 de 15 de agosto, estableció: “…si bien los supuestos contenidos en el art. 365 del Código Procesal Civil, no disponen de manera expresa cual es la determinación que debe asumir el Órgano Jurisdiccional en caso de inconcurrencia de ambas partes a la audiencia preliminar, sin embargo, conforme a la doctrina aplicable desarrollada en el presente caso de autos, la inasistencia de ambas partes a la audiencia preliminar no implica la terminación del juicio, porque conforme a la interpretación extensiva de la norma y en observancia de los principios de favorabilidad, igualdad, equidad y del debido proceso en su componente derecho a la defensa, las partes tienen aún el derecho de justificar documentalmente el motivo de su inasistencia, en el plazo que prevé la ley. De consiguiente, en la especie, correspondía al A quo por única vez suspender simple y llanamente la audiencia, y exhortar alternativamente a las partes, para que en el término de tres días de suspendida la audiencia, justifiquen con prueba documental idónea la razón de fuerza mayor insuperable que hubiere imposibilitado su concurrencia a la audiencia preliminar, para que una vez presentado dicho justificativo el A quo disponga lo que en derecho corresponda, o en su caso, ante la inexistencia de justificativo de la parte actora o reconviniente, conforme al art. 365.III del Código Procesal Civil dé por desistida la pretensión con todos sus efectos.”
Ante la inconcurrencia de la parte actora a la Audiencia Preliminar.
El Auto Supremo 851/2019 de 28 de agosto, estableció: “…el A quo por única vez suspenderá la presente audiencia debido a la inasistencia de las partes, dando un plazo de 3 días a partir de la notificación con tal actuado, para que justifique cuál fue la razón de fuerza mayor para la inasistencia de la parte actora o reconvencionista, caso contrario será sancionado tal como lo estipula el art. 365.III del CPC que a la letra reza: ‘[…]’.
De lo expuesto se tiene que en la primera audiencia preliminar de 31 de julio de 2018 a fs. 98, el A quo suspendió la misma porque el demandante no asistió y determinó que en el plazo de 3 días a partir de la notificación para que justifique con prueba documental su incomparecencia, en cambio de la revisión de obrados se observa que la co-demandada Rosa Íngrid Moreno Vargas justificó su inasistencia a fs. 200 a 201, sin embargo el actor no presentó justificación escrita, pese a que fue notificado conforme a ley (ver de fs. 199 y 204), de manera que según acta de audiencia de juicio preliminar de 30 de agosto de 2018 cursante de fs. 205 a 206, el juez de la causa acató lo estipulado y sancionado por el art. 365.III del CPC, declarando el desistimiento de la pretensión del demandante…”
Ante la inconcurrencia de la parte demandada a la Audiencia Preliminar.
El Auto Supremo N° 704/2018 de 23 de julio, estableció: “…en fs. 37, consta el acta de audiencia donde pese a estar notificadas las partes, el secretario del juzgado informa a la juez la inasistencia de la parte demandada y a cuyo efecto la juez refirió: ‘…Se tiene presente en cuanto al informe del sr. secretario; se va suspender la misma quedando notificado en sala la parte demandante, y se le va dar un plazo de 3 días para que puedan justificar su inasistencia de manera documentada; y se señala nueva audiencia para el día viernes 24 de marzo a horas 16:00 pm. Debiendo tener presente lo preceptuado en el Art. 365 del Código Procesal Civil en sus párrafos II y III…’. De ahí que la parte demandada debió prestar atención al plazo de tres días y justificar su inasistencia ya que por principio se entiende que los plazos en la nueva norma adjetiva civil son perentorios, así lo establece el art. 89.I ‘…Los plazos procesales son perentorios…’, por lo tanto la observación a los plazos procesales son inherentes a las partes y es su responsabilidad cumplir con lo establecido en la normativa procesal, máxime si la autoridad judicial antes de la suspensión de la referida audiencia, puntualizó aquello expresamente, en ese entendido si la parte demandada no consideró o hizo caso omiso a la notificación realizada en audiencia por la juez y tampoco consideró la normativa procedimental, ya no es responsabilidad del juzgador.”
Ante la inconcurrencia a la Audiencia Preliminar del (a) apoderado (a).
El Auto Supremo 285/2020 de 15 de julio, estableció: “… El art. 365 del Código Procesal Civil prescribe: […]. De acuerdo al Protocolo de Aplicación del Código Procesal Civil, art. 37 dice: […]. De cuya cita queda claro dos aspectos importantes: primero, que de manera excepcional las partes pueden comparecer a la audiencia mediante apoderado legal. Segundo que las cuestiones relativas a la inasistencia a la audiencia y la fuerza mayor insuperable como justificación deben tratarse con criterio razonable y flexible.
(…) la audiencia preliminar del 18 de enero de 2019 como consta a fs. 794 y en mérito al Testimonio de Poder Nº 95/2019 de 17 de enero cursante de fs. 792 a 793, el decisor judicial aplicando los arts. 365.I del Código Procesal Civil y 37.II del Protocolo de Aplicación del Código Procesal Civil, aceptó el apersonamiento de la profesional abogada Janisse Peralta Velasco como apoderada de Andrea Alarcón Estrada y Ubaldo Pascual Bayo, para que los represente en el juicio doble, específicamente en la audiencia preliminar, audiencia complementaria, ejecución de sentencia y otros actuados. Representación que la consideramos apropiada dada la avanzada edad y enfermedad de la reconventora y la ocupación laboral desempeñada por el reconventor.
Desde dicho contexto legal quien debió comparecer a la audiencia preliminar del 02 de abril de 2019, resulta la abogado-apoderada, por ende, quien tiene la obligación de justificar su inasistencia al actuado antedicho; siendo así, los poderdantes no tenían por qué acreditar su inconcurrencia a la convocatoria judicial ya que sería un absurdo jurídico representar sin representar, máxime cuando el apersonamiento y la representación fueron aceptados por el intérprete y el actor.
Así las cosas, de acuerdo al material cognoscitivo cursante a fs. 826 la médica internista Mariluz Herrera Cervantes certificó que el 31 de marzo de 2019, la paciente Janisse Peralta Velasco fue internada de emergencia con el diagnóstico allí especificado y que fue dada de alta el 04 de abril de 2019, de donde se colige que durante el desarrollo de la audiencia preliminar del 02 de abril de 2019 estuvo internada, a mayor abundamiento, la literal acredita de manera suficiente la identidad de la paciente, la enfermedad, los días de internación, la identidad del médico tratante y su especialidad de internista, con lo que queda suficientemente justificada la inasistencia a la audiencia preliminar antedicha, mereciendo esta prueba el valor asignado por el art. 1289 del Código Civil. Por lo que las autoridades de instancia con criterio rígido y desconociendo su propio actuar y los hechos acontecidos sancionaron con el desistimiento, proceder con el que infringieron la garantía de la tutela judicial efectiva prevista en el art. 115.I de la Constitución Política del Estado y los arts. 365 y el art. 37 del Protocolo de Aplicación del Código Procesal Civil, por lo que el reclamo tiene sustento legal, correspondiendo brindar la protección que otorga la Constitución Política del Estado y la ley.”
Ante la inconcurrencia a la Audiencia Preliminar de mujer embarazada.
El Auto Supremo N° 394/2019 de 18 de abril, estableció: “…en base a los criterios de flexibilidad y razonabilidad contenidos en el Protocolo de Aplicación del Código Procesal Civil, es evidente que la apoderada recurrente adjuntó a fs. 560, el certificado médico por el que se le dio reposo de tres días por su estado gestacional, de tal manera que la imposibilidad de concurrir a la audiencia preliminar fue en razón de su estado de salud, certificado médico que no fue refutado por la parte demandada. c. Además la recurrente al haber adjuntado en segunda instancia cursante de fs. 568 a 576, los informes de ecografía, certificado médico y declaraciones voluntarias, que corroboran y dan cuenta sobre el estado gestacional y el motivo por el que no asistió a la audiencia preliminar de 03 de abril de 2018, mismas que debieron ser analizadas por el Tribunal Ad quem, ya que cuenta con la previsión normativa de mejor proveer establecido en el art. 264.I del Código Procesal Civil, por lo que una interpretación limitada del art. 365.III de la Ley Nº 439, contravendría los criterios de razonabilidad y flexibilidad ya establecidos en nuestra normativa, fundamento por el que corresponde reparar lo acusado, teniendo en cuenta que se tiene por justificada la inasistencia a la audiencia preliminar de 03 de abril de 2018 por motivos de salud de la recurrente.”
Ante la inconcurrencia a la Audiencia Preliminar de un menor de edad.
El Auto Supremo N° 809/2019 de 22 de agosto, estableció: “…el derecho del menor está condicionado a la conducta de representantes o terceros, que derivan en conducta procesal que no siempre decantará en actos que beneficien los derechos del menor, por negligencia, omisión u situaciones negativas de diligencia que repercutan en el desenlace del proceso; lo que sin lugar a dudas sitúa al menor en una posición de disparidad procesal, por lo cual, el juez debe tomar las medidas más convenientes para asegurar que esa situación desigual no repercuta en los derechos subjetivos que pretende alcanzar el menor de edad, como sujeto activo de la pretensión.
El art. 365 del Código Procesal Civil, en relación con la asistencia de las partes a la audiencia preliminar establece que: […]
De lo glosado, la norma ciertamente regula la asistencia de los sujetos procesales a la audiencia preliminar, estableciendo medidas de sanción por su incomparecencia, pero con una composición regular, es decir, cuando en proceso actúan personas naturales con capacidad de obrar o personas jurídicas, con los matices propios de su representación, por cuanto estos se encuentran en condiciones de ser responsables de sus propios actos con las sanciones consiguientes. Sin embargo, tratándose de un menor de edad, se debe procurar que la acción u omisión del representante no trascienda negativamente a los derechos del menor, por ello el juez debe establecer medidas procesales para prever aquellas circunstancias, lo que no implica que las reglas procesales establecidas no le sean aplicables, sino que, por el principio de igualdad procesal ponderado a la luz de interés superior del niño, es establecer medidas de orden procesal para que los representantes tengan presente la trascendencia de sus actos en relación a los derechos del menor que representan y que se aminoren los actos y conductas que ofendan aquel derecho.
Por lo cual, la menor C.C.L. tiene como representante a su madre Karen Vanesa Lladó Surubí, quien otorgó mandato a un tercero, Juan Carlos Antonio Solís Maldonado, que funge como apoderado procesal y abogado en el proceso. Instalada la audiencia preliminar, conforme fs. 708 y vta., se puede verificar que si bien el apoderado Juan Carlos Antonio Solís Maldonado no estuvo presente, tampoco la madre de la menor C.C.L., pero sí asistió el abogado Darwin Vaca, conforme consta en acta, el juez de la causa debió ante la presencia de aquél, comprendiendo la delicadeza del proceso y no actuando en total indiferencia del mismo, en la vía informativa señalar y especificar quién debe justificar la incomparecencia a la audiencia, no por salvar la responsabilidad del abogado defensor, sino por una situación de protección de los derechos de la menor, de modo que no hubiere lugar a equívocos conforme surgió en proceso. Del mismo modo, una vez presentado el memorial a fs. 747 y vta., si a criterio del juez no correspondía, por la implicancia de los sujetos procesales, este debió orientar que el justificativo debe ser de la madre de C.C.L. y no así del apoderado abogado, recalcamos, no por justificar el desconocimiento del abogado al respecto, sino por la protección del derecho de la menor quien es sujeto activo de la pretensión. En ese marco, la determinación asumida en audiencia de 21 de mayo de 2018, conforme acta de fs. 1359 a 1366, no hace referencia en absoluto a la menor y, claro está, la decisión emitida se la asume considerando a la madre como sujeto activo del proceso, lo cual no es correcto, pues no se motivó ni fundamentó los derechos de la menor afectada con esa decisión ni se asumió acto por parte del juzgador para aminorar el efecto nocivo de la incomparecencia de los representantes de la menor demandante. Por lo que se puede verificar que en el proceso no se tomaron medidas efectivas para prever una posible afectación de los derechos de la menor que es sujeto activo de la pretensión, que debieron ser consideradas oportunamente, pues solo en el hipotético de su inobediencia la medida del desistimiento pudo ser la adecuada; lo contrario es no considerar el principio de igualdad en el proceso ponderado bajo el prisma del interés superior del niño, que era necesario por las circunstancias del caso, por lo que ante la conducta omisiva del juzgador, en audiencia preliminar y ante los justificativos desplazados por la defensa de la menor, se debió ponderar las mismas y permitir la prosecución del proceso considerando el derecho de la menor como un efecto reforzado de sus derechos. Bajo este criterio es que el Auto de Vista dirigió su fundamento, considerando que la menor merece un trato integral y reforzado en consideración a sus derechos.
En esa dimensión, es que el Tribunal de alzada estableció la forma de aplicación del art. 365.I del Código Procesal Civil, en concordancia al interés del niño que parte del art. 60 de la Constitución Política del Estado, y art. 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, aun no se cite las mismas, pero se comprende de la motivación desglosada, que resulta correcta la determinación de revocar la decisión definitiva y por ende disponer la continuidad del proceso. Además resulta impropio y desproporcionado que el ente recurrente pretenda un trato igualitario, comparándose esa persona de derecho público con un menor de edad, que indudablemente no tiene parangón, por su propia situación de menor de edad que merece protección integral y reforzada de sus derechos que, lógicamente, este Tribunal de casación considera, en atención al sistema de derechos establecidos en el bloque de constitucionalidad, lo que justifica plenamente la decisión de segunda instancia, no siendo pertinente el agravio expresado.”
Ante la inconcurrencia a la Audiencia Preliminar de un adulto mayor.
El Auto Supremo N° 825/2021 de 15 de septiembre, estableció: “…dentro las reglas de razonabilidad, proporcionalidad y racionalidad, toda autoridad judicial al identificar adultos mayores dentro la litis, debe tener presente sus derechos como grupo vulnerable de atención prioritaria con un enfoque diferencial e interseccional (III.3), dado que las personas adultas mayores gozan de protección conforme establecen los arts. 67, 68 y 69 de la CPE, por la situación de desventaja frente al común de la población y por las circunstancias de la vida, pues en la mayor parte de los casos padecen de limitaciones y deficiencias en sus funciones físicas, psíquicas, intelectuales, lo que les imposibilita estar en igualdad de condiciones frente a los demás. Además, en coherencia con el principio dignidad que propone las Naciones Unidas, las personas de edad deben vivir con dignidad y seguridad y verse libres de explotaciones y de malos tratos físicos y mentales, pues a mayor edad y situación de abandono de una persona adulta mayor por parte de su familia, la protección por parte de las autoridades públicas y la sociedad debe ser más intensa.
En cuanto a la valoración de la prueba y en este caso, al descargo presentado por el demandante para justificar su estado de salud y la ausencia a la Audiencia Preliminar, debemos seguir un enfoque diferencial e interseccional, ya que estos documentos deben ser valorados con un carácter reforzado, de forma amplia, favorable y no restrictiva o perjudicial, evitando formalismos y exigencias de imposible cumplimiento para las personas adultas mayores; en el caso del certificado médico presentado, pese a ser emitido días antes de la celebración de la audiencia y que de su contenido, no se establezca la imposibilidad del actor para asistir al acto, dicho documento establece un diagnóstico sobre el estado de salud de Emigdio Elías Aguilar Martínez, siendo un indicio del porqué pudo ausentarse a la audiencia convocada; a ello debe sumarse, que la cédula de identidad del demandante (fs. 64), determina que el actor es un ciudadano con 87 años de edad y que adolece de una serie de enfermedades propias de su edad. Entonces, conforme a la última parte del punto III.3 de la doctrina aplicable, ambas autoridades de instancia, en base a la sana crítica, debieron analizar la realidad procesal además de las situaciones y circunstancias que justifican la suficiencia o no del certificado médico presentado en base al principio de libertad probatoria; empero, ambas autoridades se limitan a concluir que el citado documento es de fecha anterior a la audiencia y no justifica la ausencia, lo que es una vulneración al derecho a la defensa del actor.
Por otra parte, la Recomendación de las Naciones Unidas, CM/Rec. (2014) 2, de 19 de febrero de 2014, concreta el derecho de las personas de edad avanzada, a recibir apoyo adecuado en la toma de sus decisiones y el ejercicio de su capacidad jurídica cuando sientan la necesidad de hacerlo, incluyendo el nombramiento de un tercero de confianza de su elección para ayudarlo a decidir, quien debe apoyarlo en sus peticiones conforme su voluntad y preferencias. Y, de obrados, se establece que el actor se apersonó a partir de la Audiencia Preliminar de Conciliación (fs. 37), con apoderado a través de la Escritura de Poder N° 919/2018 de 10 de julio, que no es cosa distinta que la simple facultad de actuar en nombre y representación del interesado en el encargo,; consecuentemente, la autoridad de primera instancia debió tener por justificada la inasistencia del demandante a la Audiencia Preliminar de 02 de septiembre de 2019, con base en el certificado médico presentado y la edad avanzada del actor, pues su abogado y apoderado Jesús Mamani Ventura, se encontraba presente en el acto y contaba con el Poder N° 919/2018 de 10 de julio, de esta manera continuar con las actividades establecidas en el art. 366 del CPC.
Entonces, a partir de esta protección específica para con el adulto mayor que consiste, en el acceso a la justicia como un derecho y la consiguiente obligación del Estado de brindarlo y promoverlo y, teniendo presente que el Juez Civil no sólo es un director del proceso sino también en un verdadero activista y defensor de los derechos y las garantías constitucionales de los sujetos procesales (III.2), el juzgador debe juzgar con equidad lo sometido a su decisión, utilizando los principios constitucionales y los principios generales del derecho, así como la aplicación de la analogía ante los vacíos legales, garantizando la aplicación de los derechos constitucionales reconocidos además de evitar toda formalidad innecesaria, pues el Juez ya no es un prisionero de la letra de la ley…”
Bajo el contexto anterior concluimos que asistir a la audiencia preliminar tiene un carácter obligatorio para el actor o reconviniente, o en su defecto se suspende la audiencia por única vez, debiendo el inasistente justificar su incomparecencia, tal como estipula el contenido del art. 365 de la Ley Nº 439 en concordancia con los art. 97.II de la misma normativa, en caso de incomparecencia el Juez A quo por única vez suspenderá la presente audiencia debido a la inasistencia de las partes, dando un plazo de 3 días a partir de la notificación con tal actuado, para que justifique cuál fue la razón de fuerza mayor para la inasistencia de la parte actora o reconvencionista, demostrando con prueba documental dicha incomparecencia, justificativo que debe ser analizado bajo criterio de juridicidad, tomando como parámetros la razonabilidad y finalidad encaminados a lograr el objetivo del proceso, que es la solución del conflicto jurídico. Una vez vencido el plazo de 3 días y ante la inasistencia no justificada de la parte actora o reconviniente la autoridad judicial dispondrá el desistimiento de la pretensión, con todos sus efectos, en el caso de ausencia injustificada por la parte demandada le facultará al A quo dictar sentencia de inmediato con los hechos alegados por la parte actora.”.