II. ANTECEDENTES
De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:
II.1. Sentencia.
Por Sentencia 23/2022 de 23 de junio (fs. 1382 a 1114 vta.), el Tribunal Tercero de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, declaró a Deymar Wilson Mendoza Acarapi y Herland Reynaldo Flores Ruiz, autores y culpables de la comisión del delito de Violación de Infante, Niña, Niño o Adolescente, previsto y sancionado por el art. 308 bis del CP, imponiendo la sanción de veinte años de presidio, al haberse acreditado los siguientes hechos:
El primer hecho ocurrió el 2013, en el domicilio ubicado en Calle Pacífico Sequeiros, en un cuarto en el que habitaba Deymar Wilson Mendoza Acarapi, a quien la menor identificó ambiguamente, pues lo denominó “Tío Wilson", y posteriormente plenamente lo identificó e individualizó, con el aditamento que se acreditó su existencia física, usando el imputado fuerza física, la agarró estando mareado, bajándole el buzo y metiéndole su miembro viril y sus dedos en la parte genital de la menor, haciéndole doler, provocándole llanto y derramamiento de sangre, agrediendo sexualmente a la menor AAA, con una edad de 6 años cumplidos al 22 de febrero de 2013.
El segundo hecho ocurrió el 2016, en el domicilio ubicado en Calle Armando Alba, en un cuarto que habitaba Herland Reynaldo Flores Ruiz, a quien la menor identificó como “HERLAND” al principio lo denominó también "Padrastro", y posteriormente plenamente identificado e individualizado, pues en dicho domicilio y con el aditamento que se acreditó su existencia física, el acusado de referencia estando mareado, tocó a la menor sus partes y luego le metió su miembro viril, por donde hace pis, haciéndole doler, a lo que la menor gritó pero nadie la escuchó, contándole a su madre de lo sucedido pero ésta no le creyó y no le prestó importancia, agrediendo sexualmente a la menor cuando tenía la edad de 9 años cumplidos al 22 de febrero de 2013.
El lugar de los hechos; es decir, los domicilios descritos por la menor, existen de manera física, encontrándose la participación de los imputados plenamente acreditado, pues la menor los identificó como sus agresores, en diferentes oportunidades.
Deymar Wilson Mendoza Acarapi el 2013, se encontraba en la ciudad a partir del 6 de junio, estando en la ciudad por un lapso de 14 días aproximadamente y posteriormente en forma temporal, así lo refirió el mismo en su declaración, ello se refleja no sólo de la declaración de la menor sino también en la prueba de descargo del endilgado; y, por otro lado respecto a Herland Reynaldo Flores Ruiz, no hay duda de que el mismo habitaba el domicilio de la calle Armando Alba, zona Ferroviaria y que la menor frecuentaba dicho lugar, el 2016.
Si bien no existe fechas precisas del momento en que ocurrieron los hechos, solo teniendo los años en los que se perpetraron, es comprensible, dada la edad de la menor en el momento en que ocurrieron; es decir, con 6 y 9 años.
II.2. Apelaciones restringidas.
Contra la Sentencia, los imputados Deymar Wilson Mendoza Acarapi (fs. 1443 a 1450 vta.), y Herland Reynaldo Flores Ruiz (fs. 1452 a 1464), respectivamente interpusieron recursos de apelación restringida, alegando los siguientes agravios, vinculados a los motivos de casación:
II.2.1. Del imputado Deymar Wilson Mendoza Acarapi.
Defecto de Sentencia contenido en el art. 370 num. 2) del Código de Procedimiento Penal (CPP), que el imputado no esté suficientemente individualizado. “ a).- de la lectura minuciosa de la acusación fiscal, refiere que: ante defensorías de la niñez y adolescencia de la zona los pinos de esta ciudad, en la que se apersonaron vecinos de la calle tumusla, indicando que FABIAN MENDOZA ACARAPI, se descuidaba completamente de sus hijos, uno de 12 años y otra de 9 años de edad, por lo que la entidad defensoríal procedió a la investigación, evidenciando que, los menores de referencia viven en la calle pacíficos saqueríos, Zona Villa Copacabana, de esta ciudad…y que se encuentran abandonados resaltando que la menor…indico que su tio WILSON MENDOZA le habría agredido sexualmente cuando tenia 6 años es decir el años 2013, y posteriormente su abuelos cuando tenia 7 años por ultimo su padrastro HERLAND FLORES RUIZ cuando tenia 9 años, des decir que hace referencia a tres personsa que supuestamente habrían incurrido en la agresión sexual, sin especificar e individualizar a cada uno de los acusados es decir que en la sentencia Impugnada No 23/2022, no se individualiza el grado de participación del WILSON MENDOZA, toda vez que en la gestión 2013 mi persona WILSON MENDOZA se encontraba en la república de ARGENTINA tal cual se evidencia por la prueba extraordinaria presentada en el desarrollo de juicio, tampoco de forma clara en la sentencia refieren el TIEMPO LUGAR Y FORMA DE la comisión del supuesto hecho delictivo, ya que simplemente refieren que en la gestión 2013 supuestamente se habría incurrido en agresión sexual, sin tomar en cuenta que mi persona en esa gestión se encontraba en ARGENTINA, así lo refirieron también mis testigos de descargo, es mas durante todo el desarrollo de juicio no lograron individualizar mi grado de participación en la comisión del hecho investigado”.
Defecto de Sentencia contenido en el art. 370 núm. 3) del CPP, “FALTA DE ENUNCIACION DEL HECHO OBJETO DEL JUICIO O SU DETERMINACIÓN CIRCUNSTANCIADA, REFERENTE A LA TEMPORABILIDAD DEL HECHO OCURRIDO”, la Sentencia, si bien en su resumen respecto de la relación de los hechos fácticos que contiene la acusación en relación a la data del hecho afirma que, el hecho sucedió en las gestiones 2013, 2015 y 2016, y con relación a su persona refiere que sucedió el 2013, sin referir el tiempo exacto ni por lo menos un determinado mes, limitándose simplemente a referir que, la gestión 2013 se cometió el ilícito, provocándole indefensión y así mismo se evidencia agravios sobre la “TEMPORAVILIDAD de la acción”, refiriendo que, su persona el 2013 se encontraba en la “Republica de Argentina. Tal cual se evidencia por la prueba extraordinaria presentada en juicio”.
Añade que, “con relación a los elementos probatorios presentados por el ministerio Publico, referente a las MPI, MP2, sobre la denuncia interpuesta y el segundo sobre un informe psicológico y social, existe una serie de contradicciones, ya que la denuncia hace referencia a otros aspectos con relación a las agresiones, refiriendo que la agresión hubiera sido vía vaginal, sin embargo la entrevista psicológica refiere a una agresión anal, contradiciendo entre sí, y estos aspectos no fue considerados desde esa perspectiva por lo jueces del tribunal de sentencia tercero de esta capital, ya que simplemente se limitaron a aceptar las observaciones realizadas en los alegatos finales, El tribunal de la cusa claramente refiere que es medio auxiliar y no directo para establecer las circunstancias del hecho vinculado únicamente a la comisión del hecho respecto del lugar de los hechos, donde presunta mente suscito el mismo, mas no así respecto de los otros presupuestos como es la "forma y tiempo" de comisión del mismo, por ello este elemento no establece y acredita la forma comisiva y sobre todo el tiempo donde ocurrió el hecho delictivo”.
Por otro lado, con relación a la temporalidad, ningún elemento probatorio aportado por el Ministerio Público especificó cuándo se hubiere cometido el delito, es más ni siquiera establece el mes en que supuestamente se hubiere cometido el hecho denunciado.
Defecto de Sentencia contenido en el art. 370 núm. 6) del CPP, “QUE LA SENTENCIA SE BASE EN HECHOS INEXISTENTES O NO ACRDITADOS O EL VALORACION DEFENCTUOSA DE LA PRUEBA, ADEMAS EN VIOLACION A LAS NORMAS DEL CPP”. “tal cual establece la Acusación Fiscal, sobre un supuesto hecho ocurrido en la gestión 2013, este aspecto con ningún elemento de prueba fue acreditado ni demostrado por la Autoridad fiscal, ningún elemento probatorio nos demostró la existencia de este hecho, simplemente se refirieron en la sentencia a la declaración de la cámara gessel, MP-9 y como manifesté anteriormente este actuado procesal es defectuoso toda vez que mi persona no fue citado por lo que desconocía y no estaba en dicha audiencia de anticipo de prueba, y que además constituye en DEFECTO ABSOLUCTO tal cual establece el artículo 169 del C.P..P. toda vez que vulneraron mis derechos y ganarías constitucionales y las formalidades del C.P.P.
Sin embargo como prueba de descargo mi persona presento como prueba extraordinaria y testifical que mi persona en la gestión 2013 se encontraba en la Republica de argentina y posteriormente cuando llegue fue a trabajan en el municipio de Cieneguillas del departamento de Potosí, corroborado por la declaración de mi testigo señor: RENE LLAVE FLORES Y CRISTINA MENDOZA, así se evidencia en la sentencia impugnada, pero lamentablemente estos aspectos no fue considerado por el tribunal y en consecuencia emitieron una sentencia defectuosa y que su autoridades deben verificar este extremo”.
II.2.2. Del imputado Herland Reynaldo Flores Ruiz.
Defecto de Sentencia contenido en el art. 370 num. 3) del CPP, referente a la temporalidad del hecho ocurrido, en esa emergencia debe considerarse, que la conducta humana subsumida en el ilícito penal acusado, para ser sancionada, debe ser demostrada en su forma objetiva y subjetiva, que tiene correlación con los dos tipos de imputaciones fácticas, así se tiene 1. La imputación objetiva; y, 2. La imputación subjetiva:
La imputación objetiva. Relacionado a las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la comisión del hecho delictivo, que no pueden variar del establecido en la acusación y el demostrado en Sentencia; en el caso de autos, el pliego acusatorio fiscal trae a juicio una postulación genérica en relación al tiempo y lugar de la comisión de los hechos delictivos atribuidos a su persona, ya que, en el requerimiento de 5 de mayo de 2021, en la relación fáctica o relación circunstanciada de los hechos, sostiene: "Cuando su pareja de mi mama, ósea mi padrastro ha venido borracho yo estaba en su casa, y ahí me ha tocado mis partes y luego me ha metido su parte, a la fuerza me ha metido por donde hago pis, me ha hecho doler fuerte y he gritado pero nadie me escuchaba, y luego se ha ido, y luego mi mama me ha dicho que me ha hecho pero no me ha creído. Se llama Herlan, no me acuerdo su apellido, su mama es profesora del Cobija se llama Bertha, ocurrió el año 2016, ahí tenía 9 años ya era más grande pero no me acuerdo las fechas", en ese contexto la misma acusación, en su parte denominada fundamentación jurídica y adecuación de la conducta del imputado al tipo penal, refiere: "Así cuando la menor tenía 9 años, nuevamente fue víctima de violación sufrida por el señor HERLAND REYNALDO FLORES RUIZ, en el domicilio del mismo, ubicado en la calle Armando Alva No 53, de la Zona Ferroviaria, a quien identifica plenamente como su padrastro, refiriendo cuando se encontraba en su casa de él, porque su madre había decidido vivir con el acusado...", relación imprecisa en la temporalidad; además, ambigua y genérica, lamentablemente fue repetido y recogido en la Sentencia como válido y acreditado el hecho en la temporalidad en esos relatos fácticos genéricos y abstractos que contiene la acusación, sin determinar con certeza y exactitud cuál sería la temporalidad concreta en la que se cometió el hecho delictivo atribuido a su persona, ratificando únicamente la postura genérica del Ministerio Público, que el hecho ocurrió probablemente en alguno de los 365 días de la gestión 2016, cuando la víctima tenía 9 años, postura extremadamente genérica que vulnera su derecho a la defensa, ya que, impide el ejercicio del mismo para hacer frente a esa postulación, tomando en cuenta que un año tiene 365 días, en el que su persona pudo realizar un sin fin de actos y actividades relacionadas a su vida personal, familiar, laboral, estudios, viajes, etc., al no existir claramente determinado en la acusación y en especial en la Sentencia, la hora, el día, el mes y año concreto, ingresando en defecto absoluto, pues el parámetro de la edad de la víctima cuando tenía 9 años y que sería en la gestión 2016, se constituye en intrascendente e insuficiente para satisfacer el deber de fundamentar.
Esa falta de enunciación de las circunstancias del hecho en su vertiente de temporalidad, la Sentencia en su última parte a modo conclusivo, sostiene: "Si bien no existe como se puede observar fechas precisas del momento en que ocurrieron estos hechos, solo teniendo los años en los que se perpetraron, esto es comprensible, dada la edad de la menor en el momento en que ocurrieron, es decir con 6 y 9 años, respectivamente, al respecto, esto se tiene razonado en el Auto Supremo 044/2014-RRC de 20 de febrero. Pues no se debe olvidar la manera fortuita en la que Defensorías de la Niñez y Adolescencia tuvo conocimiento de los hechos hoy expuestos y sujetos a juzgamiento", expresión con la que el Tribunal de sentencia pretende subsanar y dar legalidad a la oscuridad de la temporalidad del hecho; además, el Auto Supremo señalado, no es de aplicación obligatoria; es decir, no puede constituirse jurisprudencia vinculante a su caso, ya que, no tiene los elementos fácticos análogos para su aplicación, pues para pretender su aplicación, el Auto Supremo citado, analizó un caso de Violación, empero de un defecto de Sentencia distinto a su caso.
En relación a la imputación subjetiva, no se ha acreditado su conducta, si su accionar fue doloso o culposo, para merecer sanción, tomando en cuenta que, la menor relató en su declaración anticipada que, “el ahora sentenciado, siendo este su padrastro, conoce solo su nombre de Herlan, se encontraba en grave estado de embriaguez, incluso perdió la conciencia y se derrumbó o cayo inconsciente en la humanidad de la víctima, con el pene dentro de su vagina, e hizo un gran esfuerzo la víctima para liberarse, ya que se encontraba atraicionada por el cuerpo de su victimario, de ese relato se establece la existencia de eximentes de responsabilidad penal como es la inimputabilidad o semi-inimputablidad, que va vinculado al elemento subjetivo de la conducta o accionar del sujeto activo, que tampoco se esclareció debidamente en la Sentencia”.
Añade que, el art. 329 del CPP, refiere que, el juicio es la fase esencial del proceso penal, que se realizará sobre la base de la acusación en forma contradictoria, oral, pública y continua, para la comprobación del delito y responsabilidad del imputado, en estas condiciones, la acusación fiscal deberá cumplir con los requisitos de validez establecidos en el art. 341 del CPP, lo que significa que, el juicio se desarrollará en base a los hechos referidos en la acusación, así lo prescribe el art. 362 del CPP, que si bien se guardó congruencia; empero, no existe temporalidad concreta del hecho suscitado, por cuanto la acusación no lo determina, y en esas condiciones se emitió Sentencia mediante datos genéricos y abstractos, similares al de la acusación.
La Sentencia si bien en su resumen respecto de la relación de los hechos fácticos que contiene la acusación en relación a la data del hecho, y esa acusación genérica en la temporabilidad se basa en la gestión 2016 cuando la víctima tenía 9 años, en su relato fáctico, la víctima señaló que: “Cuando la pareja de su mama, ósea su padrastro ha venido borracho y ahí le toco sus partes y luego me ha metido su parte a la fuerza por donde hace pis, le hizo doler mucho y grito pero nadie le escucho, que esa persona se llama HERLAN, que no se acuerda su apellido, pero que su mamá es profesora del Colegio Cobija, que ocurrió en año 2016, cuando tenía 9 años”, de donde no se tiene esclarecido la data o factor tiempo de la comisión del hecho, no existiendo temporalidad que desemboca en una falta de enunciación del hecho y además de su relación circunstanciada.
II.3. Auto de Vista impugnado.
Por Auto de Vista 028/2022 de 15 de noviembre, la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, declaró improcedentes los recursos planteados por los imputados; en consecuencia, confirmó la Sentencia apelada; bajo los siguientes argumentos:
Con relación al recurso de apelación de Deymar Wilson Mendoza Acarapi.
Respecto a la denuncia de que el imputado no esté suficientemente individualizado, la Sentencia en su primer Considerando señaló que: "El ministerio público señala que ante las defensorías de la niñez y adolescencia de la zona de los pinos de esta ciudad, se apersonaron vecinos de la calle Tumusla, indicando que FABIAN MENDOZA ACARAPI descuida completamente a sus hijos, uno de ellos de 12 años y una menor de 9 años, por lo que la entidad Defensorial procedió a la investigación evidenciando que los menores de referencia viven en calle Pacifico Sequeiros, zona Villa Copacabana de ésta ciudad y que se encuentran abandonados.
Resalta la fiscal del caso, que en la entrevista a la menor…la misma indicó que su tío Wilson Mendoza, hermano de su papa, cuando no estaban sus padres, en su cuarto, al subirle comida, le bajó el buzo y cual estaba mareado le agredió sexualmente, esto cuando tenía 6 años; tiempo después señaló la menor entrevistada, que su padrastro de nombre Herland, también en estado de ebriedad le hubiera agredido sexualmente (hecho descrito y acusado), finalmente la menor de referencia que identificaba al acusado pues su madre es profesora del cobija, que se llama Bertha y que el hecho hubiera ocurrido cuando tenía 9 años, el año 2016, y que no recuerda muy bien las fechas.
Por lo que el fiscal, en base a estos hechos descritos sucintamente formuló requerimiento conclusivo de acusación en contra de DEYMAR WILSON MENDOZA ACARAPI Y HERLAND REYNALDO FLORES RUIZ por la supuesta comisión del delito de VIOLACIÓN DE INFANTE NIÑO, NIÑA O ADOLESCENTE tipificado y sancionado por el art. 308 Bis del Código Penal".
De lo expuesto, se desprende que, la Sentencia tiene una relación fáctica circunstanciada, “donde el acusado DEYMAR WILSON MENDOZA ACARAPI Y HERLAND REYNALDO FLORES RUIZ” están plenamente individualizados y se los responsabiliza de supuestamente haber cometido el delito de Violación de Infante, Niña, Niño o Adolescente, previsto y sancionado por el art. 308 Bis del CP.
Asimismo, en la fundamentación intelectiva de la Sentencia indica: “que el año 2013 DEYMAR WILSON MENDOZA ACARAPI se encontraba en ésta ciudad, aunque por un corto periodo de tiempo, que se encontraba viviendo en ese corto tiempo en calle Pacifico Sequeiros de ésta ciudad, que conocía a la menor, pues le ayudaba incluso a hacer sus tareas educativas...". Entonces tampoco es cierto lo que manifiesta el imputado que, el 2013 se encontraba en la República de la Argentina, sino que también en esa gestión se encontraba en la ciudad de Potosí.
Por lo expuesto, no resulta cierto ni evidente que la Sentencia, no haya individualizado suficientemente al imputado Deymar Wilson Mendoza Acarapi y que en la gestión 2013 se encontraba en la República de la Argentina, por lo que, no resulta evidente el agravio.
En cuanto a la falta de enunciación del hecho objeto del juicio o su determinación circunstanciada referente a la temporalidad del hecho ocurrido, la Sentencia en su primer Considerando señaló que: "El ministerio público señala que ante las defensorías de la niñez y adolescencia de la zona de los pinos de esta ciudad, se apersonaron vecinos de la calle Tumusla, indicando que FABIAN MENDOZA ACARAPI descuida completamente a sus hijos, uno de ellos de 12 años y una menor de 9 años, por lo que la entidad Defensorial procedió a la investigación evidenciando que los menores de referencia viven en calle Pacifico Sequeiros, zona Villa Copacabana de ésta ciudad y que se encuentran abandonados.
Resalta la fiscal del caso, que en la entrevista a la menor…la misma indicó que su tío Wilson Mendoza, hermano de su papa, cuando no estaban sus padres, en su cuarto, al subirle comida, le bajó el buzo y cual estaba mareado le agredió sexualmente, esto cuando tenía 6 años; tiempo después señaló la menor entrevistada, que su padrastro de nombre Herland, también en estado de ebriedad le hubiera agredido sexualmente (hecho descrito y acusado), finalmente la menor de referencia que identificaba al acusado pues su madre es profesora del cobija, que se llama Bertha y que el hecho hubiera ocurrido cuando tenia 9 años, el año 2016, y que no recuerda muy bien las fechas.
Por lo que el fiscal, en base a estos hechos descritos sucintamente formuló requerimiento conclusivo de acusación en contra de DEYMAR WILSON MENDOZA ACARAPI Y HERLAND REYNALDO FLORES RUIZ por la supuesta comisión del delito de VIOLACIÓN DE INFANTE NIÑO, NIÑA O ADOLESCENTE tipificado y sancionado por el art. 308 Bis del Código Penal."
De lo expuesto, se desprende que, la Sentencia tiene una relación fáctica circunstanciada, “donde el acusado DEYMAR WILSON MENDOZA ACARAPI Y HERLAND REYNALDO FLORES RUIZ están plenamente individualizados y se les responsabiliza de la supuesta comisión del delito de VIOLACIÓN DE INFANTE NIÑO, NIÑA O ADOLESCENTE tipificado y sancionado por el art. 308 Bis del Código Penal”.
Asimismo, en la fundamentación intelectiva de la Sentencia indica: "que el año 2013 DEYMAR WILSON MENDOZA ACARAPI, se encontraba en ésta ciudad, aunque por un corto periodo de tiempo, que se encontraba viviendo en ese corto tiempo en calle Pacifico Sequeiros de ésta ciudad, que conocía a la menor, pues le ayudaba incluso a hacer sus tareas educativas..."; no resultando cierto lo que manifiesta el imputado que en la gestión 2013 se encontraba en la República de la Argentina.
Finalmente, en la fundamentación jurídica de la Sentencia, refiere: "Como se puede observar, el lugar de los hechos, es decir, los domicilios descritos por la menor, existen de manera física, la participación de DEYMAR WILSON MENDOZA ACARAPI Y HERLAND REYNALDO FLORES RUIZ, se encuentra plenamente acreditada, pues la menor los identificó plenamente como sus agresores, en diferentes oportunidades.
Al respecto y con referencia a DEYMAR WILSON MENDOZA ACARAPI en el año 2013, el mismo se encontraba en esta ciudad a partir del 6 de junio de 2013, estando en esta ciudad por un lapso de 14 días aproximadamente y posteriormente en forma temporal, así lo refiere el mismo en su declaración ante el presente tribunal y que la misma pasa a ser un medio de prueba conforme lo tiene señalado el Auto Supremo No. 30/2012 de 29 de febrero, emitido por la Sala Penal Primera del Tribunal Supremo de Justicia, ello no solo se refleja de la declaración de la menor sino también de la prueba de descargo del endilgado de referencia".
"...Si bien no existe como se puede observar fechas precisas del momento en que ocurrieron estos hechos, sólo teniendo los años en los que se perpetraron, esto es comprensible, dada la edad de la menor en el momento en que ocurrieron, es decir, con 6 y 9 años respectivamente, al respecto esto se tiene razonado en el Auto Supremo No. 044/2014-RRC de 20 de febrero. Pues no se debe olvidar la manera fortuita en la que Defensorías de la Niñez y Adolescencia tuvo conocimiento de los hechos hoy puestos y sujetos a juzgamiento".
De lo expuesto, se desprende que no es cierto ni evidente que la Sentencia, no haya individualizado al acusado, que carezca de una descripción o determinación circunstanciada referente a la temporalidad del hecho ocurrido, ni que se ocasionó indefensión al acusado, por lo que, no se vulneró sus derechos y garantías, que impliquen la anulación de la Sentencia conforme establece el art. 169.2 y 3 del CPP; además, el imputado Deymar Wilson Mendoza Acarapi, tenía pleno conocimiento de los hechos formulados en la acusación presentada por el Ministerio Público, el cual nunca fue observado o impugnado y ejerció su defensa amplia en el juicio oral, por lo que, no resulta evidente el agravio.
Respecto a que, la Sentencia se base en hechos inexistentes o no acreditados o en valoración defectuosa de la prueba, además en violación a las normas del CPP, el recurrente no explicó claramente cuáles fueron las normas del correcto entendimiento humano, inaplicadas o aplicadas erróneamente por el Tribunal de sentencia, limitándose a indicar que no existiría una correcta valoración de la prueba; de otro lado, no precisó de forma exacta en qué parte de la Sentencia consta el agravio y no se precisa cuál sería el razonamiento o la aplicación correcta, consiguientemente la fundamentación del agravio es insuficiente.
Sin embargo, la Sentencia señaló y describió las pruebas que acreditan que el imputado cometió el delito de Violación, previsto y sancionado en el art. 308 del CP y valoró dichas pruebas de acuerdo a las reglas de la sana crítica (la lógica, la experiencia y la psicología), además, juzgó con perspectiva de género al tratarse de un delito contra la libertad sexual de una niña, tomando en cuenta básicamente lo sustancial de cada una de las declaraciones realizadas por la víctima durante la sustanciación del proceso, las declaraciones de los testigos de cargo y la prueba documental ofrecida por el Ministerio Público.
Con relación a que el 2013, se encontraba en la República de Argentina, se tiene que en el juicio oral se estableció que el acusado llegó de la Argentina en el mes de junio de 2013 y se quedó en la ciudad de Potosí y posteriormente se fue a trabajar a Cieneguillas, pero que esporádicamente llegaba a la ciudad; la Sentencia en la fundamentación jurídica indicó: "Como se podrá observar, el lugar de los hechos, es decir, los domicilios descritos por la menor, existen de manera física, la participación de DEYMAR WILSON MENDOZA ACARAPI y de HERLAND REYNALDO FLORES RUIZ, se encuentra plenamente acreditado, pues la menor las identificó plenamente como sus agresores, en diferentes oportunidades.
Al respecto y con referencia a DEYMAR WILSON MENDOZA ACARAPI en el años 2013, el mismo se encontraba en esta ciudad a partir del 6 de junio de 2013, estando en esta ciudad por el lapso de 14 días aproximadamente y posteriormente en forma temporal, así lo refiere el mismo en su declaración ante el presente tribunal, y que la misma pasa a ser un medio de prueba conforme lo tiene señalado el Auto Supremo 30/2012 de 29 de febrero, emitido por la Sala Penal Primera del Tribunal Supremo de Justicia, ello se refleja no solo de la declaración de la menor sino también en la prueba de descargo del endilgado de referencia; y por otro lado, ya con respecto a HERLAND REYNALDO FLORES RUIZ no hay dudas de que el mismo habitaba el domicilio de calle Armando Alba, zona Ferroviaria de ésta ciudad y que la menor frecuentaba dicho lugar en el año 2016”.
De lo expuesto, se desprende que no es cierto ni evidente lo argüido por el apelante de que no existe ninguna prueba en su contra sobre lo ocurrido el 2013 y que el referido año estuvo en la Argentina y no así en la ciudad de Potosí.
En cuanto al recurso de apelación de Herland Reynaldo Flores Ruiz.
Respecto a la falta de enunciación del hecho objeto del juicio o su determinación circunstanciada referente a la temporalidad del hecho ocurrido; de la Sentencia se desprende que, la misma hace mención a cómo, cuándo y dónde ocurrieron los hechos, en su primer Considerado señala que: "El ministerio público señala que ante las defensorías de la niñez y adolescencia de la zona de los pinos de esta ciudad, se apersonaron vecinos de la calle Tumusla, indicando que FABIAN MENDOZA ACARAPI descuida completamente a sus hijos, uno de ellos de 12 años y una menor de 9 años, por lo que la entidad Defensorial procedió a la investigación evidenciando que los menores de referencia viven en calle Pacifico Sequeiros, zona Villa Copacabana de ésta ciudad y que se encuentran abandonados.
Resalta la fiscal del caso, que en la entrevista a la menor de iniciales MBMC, la misma indicó que su tío Wilson Mendoza, hermano de su papa, cuando no estaban sus padres, en su cuarto, al subirle comida, le bajó el buzo y cual estaba mareado le agredió sexualmente, esto cuando tenía 6 años; tiempo después señaló la menor entrevistada, que su padrastro de nombre Herland, también en estado de ebriedad le hubiera agredido sexualmente (hecho descrito y acusado), finalmente la menor de referencia que identificaba al acusado pues su madre es profesora del cobija, que se llama Bertha y que el hecho hubiera ocurrido cuando tenía 9 años, el año 2016, y que no recuerda muy bien las fechas.
Por lo que el fiscal, en base a estos hechos descritos sucintamente formuló requerimiento conclusivo de acusación en contra de DEYMAR WILSON MENDOZA ACARAPI Y HERLAND REYNALDO FLORES RUIZ por la supuesta comisión del delito de VIOLACIÓN DE INFANTE NIÑO, NIÑA O ADOLESCENTE tipificado y sancionado por el art. 308 Bis del Código Penal".
De otro lado, en la fundamentación intelectiva de la Sentencia, realiza las siguientes precisiones: "De las tres declaraciones se extrae que son similares, persistentes en el fondo, al señalar que el año 2013, en el domicilio cita en calle Pacifico Sequeiros, zona Villa Copacabana de ésta ciudad, cuando la menor tenía 6 años, su tío plenamente identificado e individualizado como DEYMAR WILSON MENDOZA ACARAPI le agarró a la fuerza, botándola a la cama, le tocó sus partes íntimas, le bajo el buzo y ropa interior y le metió su cosa; por otro lado, se establece que la menor indicó: el año 2016 cuando tenía 9 años, cuando ya era grande y que no recuerda las fechas con exactitud, su padrastro plenamente identificado e individualizado también como HERLAND REYNALDO FLORES RUIZ, cuando ella se encontraba en su casa de calle Armando Alba, número 53, zona Ferroviaria de esta ciudad, llegó borracho y le toco su parte le ha metido su parte a la fuerza por donde hace pis, que le hizo doler mucho, que gritó, pero nadie la escuchó y que sus familiares nunca le creyeron.
Concluyéndose en suma que la declaración de la menor en su denuncia de manera personal, ante el psicólogo de las defensorías de la niñez y adolescencia, médico forense y en la cámara Gessel, fue persistente, pese a que fue en distintas fechas, pero espontánea’.
‘4.- Que, de lo anotado se tiene que por ningún elemento idóneo, peor pertinente, los acusados desvirtuaron tal declaración de la menor, en cuanto a las fecha en que ocurrieron los hechos, que o hubiera mantenido contacto con la menor, que no la conocía y/o finalmente que o estuvieron en el lugar y otros aspectos atinentes a destruir lo aseverado de manera persistente por la menor.
Es decir, que el año 2013 (junio) DEYMAR WILSON MENDOZA ACARAPI, se encontraba en ésta ciudad, aunque por un corto periodo de tiempo, que se encontraba viviendo en ese corto tiempo en calle Pacifico Sequeiros de ésta ciudad, que conocía a la menor, pues le ayudaba incluso a hacer sus tareas educativas; por otro lado, HERLAND REYNALD FLORES también conocía a la menor, puesto que el año 2016 era su padrastro, pues vivía con la fallecida madre de la menor CARLA CANAVIRI FLORES, que vivía en la calle Armando alba número 56, zona Ferroviaria de esta ciudad”.
Finalmente, la fundamentación jurídica de la Sentencia, refiere: "Para establecer la adecuación de la conducta y por ende la responsabilidad a fines de verificar la existencia o no de responsabilidad penal, se debe tomar en consideración los siguientes aspectos que hacen a la solución del presente.
1.- El primer hecho ocurrido el año 2013, en el domicilio ubicado en calle Pacífico Sequeiros número 7, zona Villa Copacabana de ésta ciudad, en un cuarto en el que habitaba DEYMAR WILSON MENDOZA ACARAPI, a quien la menor identificó ambiguamente al principio, pues le denominó "Tío Wilson" y posteriormente plenamente identificado e individualizado, pues en dicho lugar con el aditamento que se acreditó su existencia física, el hoy acusado de referencia usando fuerza física la agarró estando mareado, bajándole el buzo y metiéndole su miembro viril y sus dedos en su parte genital de la menor, haciéndole doler, provocándole llanto y derramamiento de sangre, es decir, agrede sexualmente a la menor de iniciales M.B.M.C. con una edad de 6 años cumplidos al 22 de febrero de 2013.
2.- El segundo hecho ocurrido el año 2016, en el domicilio ubicado en calle Armando Alba, signado con el número 53, zona Villa Ferroviaria de esta ciudad; en un cuarto que habitaba HERLAND REYNALDO FLORES RUIZ a quien la menor identificó como HERLAND al principio pues lo denominó también "Padrastro" y posteriormente plenamente identificado e individualizado, pues en dicho domicilio y con el aditamento que se acredito su existencia física, el hoy acusado de referencia estaba mareado, le tocó a la menor sus partes y luego le metió su miembro viril (denominado parte por la menor), por donde hace pis, haciéndole doler, a lo que la menor gritó, pero nadie la escuchó, contándole a su madre de los sucedido, pero ésta no la creyó y no le prestó importancia, es decir, que el incriminado de referencia agrede sexualmente a la menor de iniciales MBMC, cuando la misma tenía la edad de 9 años cumplido al 22 de febrero de 2013.
3.- Como se puede observar, el lugar de los hechos, es decir, los domicilios descritos por la menor, existen de manera física, la participación de DEYMAR WILSON MENDOZA ACARAPI Y HERLAND REYNALDO FLORES RUIZ, se encuentra plenamente acreditada, pues la menor los identificó plenamente como sus agresores, en diferentes oportunidades.
Al respecto y con referencia a DEYMAR WILSON MENDOZA ACARAPI en el año 2013, el mismo se encontraba en esta ciudad a partir del 6 de junio de 2013, estando en esta ciudad por un lapso de 14 días aproximadamente y posteriormente en forma temporal, así lo refiere el mismo en su declaración ante el presente tribunal y que la misma pasa a ser un medio de prueba conforme lo tiene señalado el Auto Supremo No. 30/2012 de 29 de febrero, emitido por la Sala Penal Primera del Tribunal Supremo de Justicia, ello no solo se refleja de la declaración de la menor sino también de la prueba de descargo del endilgado de referencia; y por otro lado, ya con respecto a HERLAND REYNALDO FLORES RUIZ no hay dudas de que el mismo habitaba el domicilio de calle Armando Alba, zona Ferroviaria de esta ciudad y que la menor frecuentaba dicho lugar en el año 2016.
Si bien no existe, como se puede observar fechas precisas del momento en que ocurrieron estos hechos, sólo teniendo los años en los que se perpetraron, esto es comprensible, dada la edad de la menor en el momento en que ocurrieron, es decir, con 6 y 9 años respectivamente, al respecto esto se tiene razonado en el Auto Supremo No. 044/2014-RRC de 20 de febrero. Pues no se debe olvidar la manera fortuita en la que Defensorías de la Niñez y Adolescencia tuvo conocimiento de los hechos hoy puestos y sujetos a juzgamiento".
De lo expuesto, no es evidente que, la Sentencia carezca de una descripción circunstanciada referente a la temporalidad del hecho ocurrido, ni que se le haya causado indefensión al acusado, en esa tesitura no existe vulneración a sus derechos y garantías que constituyan un defecto absoluto establecido en el art. 169.2 y 3 del CPP que ameriten la nulidad de la Sentencia.
De otro lado, con relación a que no se ha acreditado la conducta del acusado, si su accionar fue doloso o culposo para merecer sanción; al respecto, la Sentencia en la fundamentación jurídica señaló que: "Este delito, como bien jurídico protegido la libertad sexual, es un delito eminentemente doloso y que debe existir o concurrir los aspectos siguientes: a) el aspecto de conocimiento, b) el aspecto de querer, y c) el aspecto de obrar contra la ley", de donde se desprende que, la conducta del acusado fue doloso, conforme prevé el art. 14 del CP.