AS/0769/2024-RRC

En el caso presente, este Tribunal admitió los recursos de casación de: 1. Deymar Wilson Mendoza Acarapi, a los fines de evidenciar si el Tribunal de alzada fue evasivo en su fundamentación respecto a sus denuncias de apelación restringida referentes a los defectos de Sentencia contenidos en el art. 370 nums. 2), 3) y 6) del CPP, al fundamentar su postura únicamente en los argumentos de la Fiscal del caso, sin emitir criterio respecto a los puntos apelados; y, 2. Herland Reynaldo Flores Ruíz, a los fines de evidenciar si el Auto de Vista no cumplió su deber de fundamentación respecto al motivo de apelación restringida referido al defecto de Sentencia previsto por el art. 370 num. 3) del CPP, puesto que, no realizó un efectivo control de la Sentencia respecto al modo, tiempo y lugar del hecho, limitándose a señalar que, no era evidente que la Sentencia carezca de descripción circunstanciada referente a la temporalidad; situaciones que serían contrarias a los precedentes invocados, por lo que, corresponde a esta Sala Penal resolver las problemáticas planteadas, cumpliendo las exigencias de fundamentación y motivación.

IV.1. Requisitos que debe cumplir el precedente contradictorio.

El recurso de casación es un mecanismo de impugnación que se encuentra garantizado por la Constitución Política del Estado y regulado por la Ley, así la norma Suprema Constitucional, en el marco de las garantías recogidas, establece el principio de impugnación en su art. 180.II, como un medio eficaz para buscar el control de la actividad de los administradores de justicia, precautelando la vigencia de los derechos y garantías constitucionales, esto es, la aplicación correcta de la norma sustantiva como adjetiva. En ese contexto normativo, este Tribunal, ha reiterado constantemente en sus exámenes de admisibilidad que el art. 416 del CPP, establece que el recurso de casación procede para impugnar autos de vista dictados por los Tribunales Departamentales de Justicia, que sean contrarios a otros precedentes pronunciados por las Salas Penales de estos Tribunales o del Tribunal Supremo de Justicia; entendiéndose que existe contradicción, cuando en una situación de hecho similar, el sentido jurídico que se asigna al Auto de Vista impugnado no coincide con el o los precedentes invocados, sea por haberse aplicado normas distintas o una misma norma con diverso alcance; pues debe tenerse presente que en el actual régimen de recursos establecido por el Código de Procedimiento Penal, el recurso de casación tiene como función que el Tribunal Supremo de Justicia desarrolle la tarea de unificar la jurisprudencia a fin de asegurar la vigencia del principio de igualdad, de forma que todo ciudadano tenga la certeza y seguridad que la norma procesal y sustantiva será efectivamente aplicada por igual.

De tal manera que, en la labor de verificación o contraste entre lo resuelto en un caso concreto, con lo resuelto en los precedentes invocados, primero se debe identificar plenamente la similitud de los supuestos de hecho, para en segundo término, analizar si el fundamento jurídico que da origen a la doctrina legal, es aplicable al caso examinado, correspondiendo hacer hincapié en que el precedente establecido por el Tribunal Supremo o los Tribunales Departamentales de Justicia, es de estricta observancia conforme impone el art. 420 del CPP, en los casos en que se presente una situación de hecho similar, en coherencia con los principios de seguridad jurídica e igualdad.

Refiriéndose a la labor de contraste que debe realizar este Tribunal, el Auto Supremo 219/2014-RRC de 4 de junio señaló que: “El art. 416 del CPP, instituye que: ‘El recurso de casación procede para impugnar autos de vista dictados por las Cortes Superiores de Justicia contrarios a otros precedentes pronunciados por otras Cortes Superiores o por la sala penal de la Corte Suprema’, en esa línea el art. 419 del CPP, establece como formas de resolución de aquel recurso dos supuestos, a saber: ‘Si existe contradicción la resolución establecerá la doctrina legal aplicable, caso contrario lo declarará infundado y devolverá los antecedentes a la Corte Superior de Justicia. En el primer caso y cuando se deje sin efecto el fallo que motivó el recurso, se devolverán actuados a la sala penal de la Corte Superior que dictó el Auto de Vista recurrido para que pronuncie nueva resolución de acuerdo con la doctrina legal establecida’.

En el caso que este Tribunal llegue a determinar la existencia de la contradicción señalada en el art. 419 del CPP; es decir, contradicción entre la Resolución recurrida en casación y el precedente contradictorio invocado, el art. 420 del CPP, señala que los efectos de la doctrina legal establecida: ‘…será obligatoria para los tribunales y jueces inferiores y sólo podrá modificarse por medio de una nueva resolución dictada con motivo de otro recurso de casación’, norma que es afín con el inc. 3) del art. 42 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ), que instituye como atribución de las Salas especializadas del Tribunal Supremo de Justicia, de acuerdo a las materias de su competencia, el sentar y uniformar la jurisprudencia.

La cuestión y el efecto de la doctrina legal a ser sentada por este Tribunal Supremo, contiene íntima y estrecha relación con la garantía constitucional contenida en el art. 119.I de la CPE, que garantiza el ejercicio pleno del principio de igualdad de las partes ante el Juez dentro de las jurisdicciones del Estado, así como garantizar seguridad jurídica en la predictibilidad de las decisiones de los tribunales y un igual tratamiento jurídico a los ciudadanos. En resumen, la labor de sentar doctrina legal a partir del recurso de casación dentro de la jurisdicción ordinaria, se sintetiza en: a) respeto a la seguridad jurídica; b) realización del principio de igualdad; y c) unidad y uniformidad en la aplicación del derecho por parte de los servidores judiciales en la jurisdicción ordinaria.

En cuanto al precedente contradictorio exigido como requisito procesal de cumplimiento obligatorio a momento de la interposición del recurso de casación, es necesario precisar que el mismo en esencia constituye una cuestión jurídica que ha sido discutida y resuelta anteriormente, la cual puede aplicarse a casos similares, con posterioridad a ese primer pronunciamiento, como vía de solución a la propuesta o reclamo pretendido en casación; vienen a constituir, entonces, criterios interpretativos que han sido utilizados por los entes que conforman la estructura de la jurisdicción ordinaria en materia penal en el Estado, integrada por los Autos Supremos pronunciados por el Tribunal Supremo y Autos de Vista emitidos por las Salas Penales de los Tribunales Departamentales de Justicia.

Bajo esa línea, la legislación nacional dentro del tercer párrafo del art. 416 del CPP, manifiesta: ‘Se entenderá que existe contradicción, cuando ante una situación de hecho similar, el sentido jurídico que le asigna el Auto de Vista recurrido no coincida con el del precedente sea por haberse aplicado normas distintas o una misma norma con diverso alcance’. En ese ámbito, este Tribunal a través del Auto Supremo 322/2012-RRC de 4 de diciembre, ha puntualizado: ‘Cuando la norma se refiere a una situación de hecho similar, considera esta Sala que el legislador se refiere a supuestos fácticos análogos, siendo necesario precisar que en materia sustantiva el supuesto fáctico análogo exige que el hecho analizado sea similar; en cambio, en material procesal el supuesto fáctico análogo se refiere a una problemática procesal similar’.

De ello se concluye que el requisito de invocar un precedente contradictorio dentro del sistema de recursos que el Código de Procedimiento legal prevé, atinge a señalar a una resolución en específico, ya sea un Auto Supremo y/o un Auto de Vista, que dentro la materia, vislumbre la aplicación de la norma sustantiva o adjetiva a un caso determinado, donde se haya formado un criterio de decisión a un caso anterior, para que posteriormente en función de la identidad o de la analogía entre los hechos del primer caso (precedente contradictorio) y los hechos del segundo caso (resolución impugnada) se proceda a la determinación delegada por Ley a este Tribunal” (El resaltado nos corresponde).

IV.2. El debido proceso en su elemento debida fundamentación de las resoluciones.

Entre los componentes que rige el debido proceso como garantía constitucional de protección del Estado a las personas, se encuentra la debida fundamentación de las resoluciones judiciales, así este Tribunal en forma continua y coherente, ha manifestado que las resoluciones emitidas por las autoridades jurisdiccionales para ser válidas deben estar debidamente fundamentadas; al respecto, el Auto Supremo 353/2013-RRC de 27 de diciembre, estableció que: “La Constitución Política del Estado, reconoce y garantiza el debido proceso en sus arts. 115.II y 117.I y 180.I; siendo así que la citada garantía contiene entre uno de sus elementos la exigencia de la fundamentación y motivación de las resoluciones, lo que significa que el juzgador al emitir el fallo debe resolver los puntos denunciados, mediante el conjunto de razonamientos de hecho y de derecho en los que apoya su decisión; además, esta expresión pública de las razones justificadas de la decisión judicial, garantiza también el derecho a la publicidad otorgado a las partes como a la sociedad en general respecto a la información de la resolución; fallo que debe ser: expreso, claro, completo, legítimo y lógico; exigencia que también se halla establecida en el art. 124 del CPP.

Es así, que en consideración a la exigencia contenida en la Constitución Política del Estado y el Código de Procedimiento Penal, la doctrina legal aplicable de este Tribunal ha establecido en los Autos Supremos 342 de 28 de agosto de 2006, 207 de 28 de marzo de 2007 y 319/2012-RRC de 4 de diciembre, entre otros, determinados parámetros o exigencias mínimas en el contenido de la fundamentación o motivación de un fallo; es decir, que toda resolución debe ser expresa, clara, completa, legítima y lógica; i) Expresa por qué se debe señalar los fundamentos que sirvieron de soporte para sustentar su tesis, sin remisión a otros actos procesales; ii) Clara, en sentido que el pensamiento del juzgador debe ser aprehensible, comprensible y claro, no dejando lugar a dudas sobre las ideas que expresa el juzgador; iii) Completa, debiendo abarcar los hechos y el derecho; iv) Legítima, ya que debe basarse en pruebas legales y válidas. Para que exista legitimidad en la denuncia de valoración defectuosa de la prueba en la Sentencia, el Tribunal de alzada debe realizar el análisis de iter lógico por el que se evidencie la correcta o incorrecta valoración de la prueba efectuada por el Juez a quo; y, v) Lógica, que es el requisito transversal que afecta a los otros requisitos; debiendo la motivación, en términos generales, ser coherente y debidamente derivada o deducida, pero utilizando las máximas de la experiencia, la psicología y las reglas de la sana crítica.

Estos requisitos de la fundamentación o motivación, deben ser tomados en cuenta por el Tribunal de alzada a momento de emitir la Resolución, a fin de que sea válida; lo contrario significaría incurrir en falta de fundamentación y de motivación.

Asimismo, para una fundamentación o motivación no se precisa que esta sea extensa o redundante de argumentos y cita de normas legales, sino ser clara, concisa y responder todos los puntos denunciados”. (Las negrillas nos corresponden).

De donde se establece que, la fundamentación de las Resoluciones implica el deber de explicar y justificar de forma lógica y con base en la Ley, las razones de la decisión asumida, ello en apego al principio de congruencia, que obliga a establecer una correlación total entre la pretensión de quien recurre y la decisión de la autoridad jurisdiccional; lo que implica, que los Tribunales de alzada al momento de emitir sus Resoluciones, deben abocarse a responder a todos los puntos denunciados, conforme prevé el art. 398 del CPP, en concordancia con lo previsto por el art. 17.II de la LOJ. Ahora bien, dicha respuesta no requiere ser extensa o ampulosa, sino que debe ser expresa, clara, completa, legítima y lógica, que permita comprender el porqué de la decisión asumida, lo contrario implicaría incurrir en insuficiente fundamentación, que vulnera el derecho al debido proceso, e infringe las exigencias de lo previsto por el art. 124 del CPP.

IV.3. Jurisprudencia con perspectiva generacional y de género.

Teniendo en cuenta el objeto del presente proceso, la Sala considera menester hacer referencia al Auto Supremo 267/2022-RRC de 21 de abril, que respecto a la violación a niños y sus derechos, precisó que: “Previamente es necesario hacer notar que, la necesidad de proporcionar al niño una protección especial fue enunciada en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los ‘Derechos del Niño y en la Declaración de los Derechos del Niño’ adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959, y reconocida en la ‘Declaración Universal de Derechos Humanos’, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en particular, en los arts. 23 y 24), en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en particular, en el art. 10) y en los estatutos e instrumentos pertinentes de los organismos especializados y de las organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del niño, teniendo presente que, como se indica en la Declaración de los Derechos del Niño, ‘el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento’.

El art. 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, determina que ‘Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad’; continuando con la referida Convención, su art. 2 señala que: ‘Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales (…)’; continuando con la citada Convención, su art. 19 explícitamente prevé que: ‘Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo’; teniendo la obligación los Estados Partes a proteger al niño/a o adolescente contra todas las formas de explotación y abuso sexuales, debiendo tomar todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para evitar una vulneración a su integridad física y sexual de este sector vulnerable de la población.

Asimismo, la citada Convención, de la misma forma que los otros instrumentos de Derechos Humanos, orienta y limita los actos del Estado boliviano, sus instituciones y particulares, así como le impone deberes que suponen la creación de las condiciones jurídicas, institucionales, culturales y económicas, para garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención, entre ellas, la dispuesta en su art. 39, que señala: ‘Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para promover la recuperación física y psicológica y la reintegración social de todo niño víctima de: cualquier forma de abandono, explotación o abuso (…). Esa recuperación y reintegración se llevarán a cabo en un ambiente que fomente la salud, el respeto de sí mismo y la dignidad del niño’.

De la misma forma, tutela los derechos de los niños el art. 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) al señalar que: Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.

Continuando con los derechos a este sector vulnerable, el art. 15.I.II de la CPE, consagra que: ‘I. Toda persona tiene derecho a la vida y a la integridad física, psicológica y sexual. Nadie será torturado, ni sufrirá tratos crueles, inhumanos, degradantes o humillantes (…). II. Todas las personas en especial las mujeres tienen derecho a no sufrir violencia física, sexual o psicológica tanto en la familia como en la sociedad’; prohibiendo y sancionando, en su art. 61, parágrafo I, toda forma de violencia contra las niñas, niños y adolescentes y siendo un deber del Estado boliviano, la sociedad en su conjunto y de las familias: garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado; conforme lo prevé el art. 60 de la citada Ley Suprema boliviana.

En ese sentido, las disposiciones proteccionistas de los derechos de los menores se encuentran establecidos también en la ley especial; es decir, en el Código Niña, Niño, Adolescente, que igualmente alcanzan a las menores víctimas de delitos, como en el presente caso, sobre un delito contra la libertad sexual; puesto que, el art. 145 de dicho cuerpo normativo señala: ‘(DERECHO A LA INTEGRIDAD PERSONAL). I. La niña, niño y adolescente, tiene derecho a la integridad personal, que comprende su integridad física, psicológica y sexual. (…) III. El Estado en todos sus niveles, las familias y la sociedad, deben proteger a todas las niñas, niños y adolescentes contra cualquier forma de explotación, maltrato, abuso o negligencia que afecten su integridad personal’. (negrillas y subrayado fueron añadidas).

Dentro de este marco constitucional, el art. 148 de la Ley 548 con absoluta claridad señala: ‘I. La niña, niño o adolescente tiene derecho a ser protegida o protegido contra cualquier forma de vulneración a su integridad sexual. El Estado en todos sus niveles, debe diseñar e implementar políticas de prevención y protección contra toda forma de abuso, explotación o sexualización precoz de la niñez y adolescencia; así como garantizar programas permanentes y gratuitos de asistencia y atención integral para las niñas, niños y adolescentes abusados, explotados y erotizados. II. Son formas de vulneración a la integridad sexual de niñas, niños y adolescentes, las siguientes: a. Violencia sexual, que constituye toda conducta tipificada en el Código Penal que afecte la libertad e integridad sexual de una niña, niño o adolescente (…)’ (negrillas y subrayado son añadidas).

De la misma forma, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en el Caso V.R.P., V.P.C. y otros Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de marzo de 2018. Serie C No. 350, estableció que: ‘Las niñas, niños y adolescentes víctimas, en particular de violencia sexual, pueden experimentar graves consecuencias físicas, psicológicas y emocionales causadas por el hecho violatorio de sus derechos, así como una nueva victimización a manos de los órganos del Estado a través de su participación en un proceso penal, cuya función es justamente la protección de sus derechos. En este sentido, si se estima que la participación de la niña, niño o adolescente es necesaria y puede contribuir con la recolección de material probatorio, deberá evitarse en todo momento la revictimización y se limitará a las diligencias y actuaciones en donde su participación se estime estrictamente necesaria y se evitará la presencia e interacción de aquellos con su agresor en las diligencias que se ordenen. Esta Corte ya ha destacado que la violación sexual es una experiencia sumamente traumática que puede tener severas consecuencias y causa gran daño físico y psicológico, que deja a la víctima ‘humillada física y emocionalmente’, situación difícilmente superable por el paso del tiempo, a diferencia de lo que acontece con otras experiencias traumáticas. En el caso de las niñas, niños y adolescentes víctimas de violencia sexual, este impacto podría verse severamente agravado, por lo que podrían sufrir un trauma emocional diferenciado de los adultos, y un impacto sumamente profundo, en particular cuando el agresor mantiene un vínculo de confianza y autoridad con la víctima (…)’

Continuando con el tenor del citado fallo dictado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, respecto a los componentes esenciales del deber de debida diligencia reforzada y protección especial a este sector de la población, estableció: La especial intensidad mencionada se traduce en el deber estatal de organizar el sistema de justicia, de forma tal que el actuar de las autoridades conforme a la debida diligencia implique la adopción de una serie de medidas y el desarrollo de un proceso adaptado a las niñas, niños y adolescentes. La Corte ya ha indicado que la protección especial derivada del artículo 19 de la Convención implica que la observancia por parte del Estado de las garantías de debido proceso se traduce en algunas garantías o componentes diferenciados en el caso de niñas, niños y adolescentes, que se fundan en el reconocimiento de que su participación en un proceso no se da en las mismas condiciones que un adulto. El sistema de justicia adaptado a las niñas, niños y adolescentes importará que exista una justicia accesible y apropiada a cada uno de ellos, que tome en consideración no solo el principio del interés superior, sino también su derecho a la participación con base en sus capacidades en constante evolución, conforme a su edad, grado de madurez y nivel de comprensión, sin discriminación alguna. En definitiva, tal y como lo ha sostenido anteriormente esta Corte, si bien el debido proceso y sus correlativas garantías son aplicables a todas las personas, en el caso de las niñas, niños y adolescentes, el ejercicio de aquéllos supone, por las condiciones especiales en las que se encuentran, la adopción de ciertas medidas específicas con el propósito de asegurar un acceso a la justicia en condiciones de igualdad, garantizar un efectivo debido proceso y velar por que el interés superior se erija en una consideración primordial en todas las decisiones administrativas o judiciales que se adopten (las negrillas y subrayado son añadidas)’, así como lo expresado por el Auto Supremo 268/2022-RRC de similar fecha, que sobre el principio de presunción de verdad precisó que: “‘El art. 193 inc. c) de la Ley 548 – Código niña, niño y adolescente (CNNA), establece el principio de presunción de verdad, que señala: ‘Para asegurar el descubrimiento de la verdad, todas las autoridades del sistema judicial deberán considerar el testimonio de una niña, niño o adolescente como cierto, en tanto no se desvirtúe objetivamente el mismo’.

El ‘Protocolo de participación de niñas, niños y adolescentes en procesos judiciales y de intervención del equipo profesional interdisciplinario’, refiere que: ‘El principio procesal de presunción de verdad, contenido en el art. 116 de la Constitución Política del Estado y en el art. 193 inc. c) del Código Niña, Niño y Adolescente establece que, para asegurar el descubrimiento de la verdad, todas las autoridades del sistema judicial deberán considerar el testimonio de toda niña, niño y adolescente como cierto, a no ser que se demuestre lo contrario, este principio de presunción de verdad busca valorizar el testimonio de todo niño como principal promotor, protector y vigilante de sus derechos y de esta manera objetivar el derecho fundamental de acceso a la justicia. También se debe mencionar el principio de participación contenido en el art. 12 inc. e) del Código anteriormente mencionado, ya que mediante este principio se establece que las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a ser escuchados y ser tomados en cuenta en cualquier ámbito de su vida social, incluyendo los procesos judiciales en los cuales puedan estar involucrados. Al respecto se menciona que no demostrarle a la niña, niño o adolescente que su testimonio es debidamente considerado y valorado puede generar revictimización, afectando el interés superior del mismo.

Con el fin de garantizar el respeto del derecho de la niña, niño o adolescente, al acceso a la justicia, a ser oído y tomado en cuenta durante el proceso judicial que le involucre, se debe tomar en cuenta la regla de credibilidad de la declaración o testimonio hecho por una niña, niño o adolescente, en base al principio procesal de presunción de verdad y considerando su derecho de participar activamente en la promoción, protección y vigilancia de sus propios derechos, a no ser que se demuestre falsedad o contradicción grave.

Lineamientos de Actuación: a) Bajo el principio de presunción de verdad, todo testimonio y declaración hecha por una niña, niño o adolescente, será tomada como cierta, no se considerará éste carente de credibilidad por su edad, siempre que cuente con el desarrollo necesario para prestar un testimonio o declaración inteligente y razonable de acuerdo a la valoración psico-social hecha por el Equipo Profesional Interdisciplinario. b) La valoración de la declaración o testimonio de la niña, niño y adolescente se hará de acuerdo a su edad, grado de desarrollo, condiciones y los informes especializados emitidos por el Equipo Profesional Interdisciplinario. c) La inconsistencia grave de la declaración o testimonio de una niña, niño o adolescente deberá ser demostrada ya sea por informes especializados del Equipo Profesional Interdisciplinario o prueba contraria, si por este motivo no se toma en cuenta dicho testimonio se le debe informar a la niña, niño o adolescente, aclarándole las razones’.

Este Alto Tribunal de Justica considera que, a la luz del interés superior de la niña, niño y adolescente, todos los funcionarios públicos y/o privados que participan del sistema de justicia penal o de las instituciones que coadyuvan a éste, deben tener el debido cuidado para garantizar el ejercicio pleno de los derechos de niñas, niños y adolescentes; especialmente en casos de delitos sexuales, considerando que, en casi la mayoría de las agresiones sexuales, se ejecutan sin presencia de testigos, como en el presente caso, lo que obliga a que se considere el testimonio de una niña, niño o adolescente como cierto, en tanto no se desvirtúe objetivamente el mismo, esto para asegurar el descubrimiento de la verdad y la sanción del imputado”, sin soslayar que dicho fallo respecto al análisis interseccional que debe observarse en estos casos, estableció: “‘El análisis interseccional tiene como objetivo revelar las variadas identidades, exponer los diferentes tipos de discriminación y desventaja que se dan como consecuencia de la combinación de identidades’.

Este enfoque franquea la posibilidad de visualizar, analizar, entender, comprender y, en su caso, resolver una determinada problemática desde diferentes puntos de vista. Para el caso en concreto que se analiza, la víctima es una niña menor de 12 años y que, al momento de los hechos, tuvo entre cinco a once años, por lo tanto, el enfoque que se debe utilizar es el generacional; a su vez, la víctima es mujer, por lo que, se debe tener un enfoque de género.

En ese sentido, se insta a que, tanto las autoridades jurisdiccionales que conocen el caso de autos, así como el resto de las que ejercen a nivel nacional, deben, primero, observar y cumplir con el “Protocolo para juzgar con perspectiva de género”.

IV.4. Sobre los derechos de niños y adolescentes.

Al respecto, el Auto Supremo 452/2015-RRC de 29 de junio, estableció que: “…cuando un menor se encuentra inmerso en un proceso penal, más aún como víctima de un delito de agresión sexual, debe velarse por su dignidad cualquiera fuere la instancia, conforme lo establece el art. 100 del CNNA, además que las instituciones y profesionales tienen el deber y la obligación de proteger y cuidar al niño, niña o adolescente si corre riesgo de ser nuevamente maltratado, entendiéndose como maltrato no solamente la agresión física sino también la psicológica.

A su vez, el Auto Supremo 969/2018-RRC de 6 de noviembre, expresó: “‘Además, se debe tener presente los derechos del niño, niña y adolescente dentro del proceso penal, tomando en cuenta la naturaleza del delito en las que puedan ser víctimas, conforme la Convención Sobre los Derechos del Niño que es parte de nuestra legislación por Ley 1152 de 14 de mayo de 1990, establece en su art. 3.1 ‘En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño’; asimismo, el art. 60 de la CPE, reconoce la preeminencia de los derechos del NNA: ‘Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado’, debiendo las autoridades administrativas o judiciales aplicarla de manera inmediata para la protección y en función al interés superior del menor en cualquier etapa del proceso, debiendo tenerse presente el Bloque de Constitucionalidad instituido por el art. 410-II de la CPE; Así, ante la concurrencia de los derechos de un menor versus los derechos de un adulto, la normativa establece el interés superior del menor; entendiéndose que dentro de un proceso penal las partes son iguales, que no debe confundirse con igualdad absoluta, sino que conforme el interés superior del niño, permite la resolución de estos conflictos de derechos recurriendo a la ponderación de los derechos; y en ese sentido, el juzgador está obligado a adoptar aquellas medidas que aseguren la máxima satisfacción de los derechos que sea posible y su menor restricción’. Así, ante la concurrencia de los derechos de un menor versus los derechos de un adulto, la normativa establece el interés superior del menor; entendiéndose que dentro de un proceso penal las partes son iguales, que no debe confundirse con igualdad absoluta, sino que conforme el interés superior del niño, permite la resolución de estos conflictos de derechos recurriendo a la ponderación de los derechos, y en ese sentido, el juzgador está obligado a adoptar aquellas medidas que aseguren la máxima satisfacción de los derechos que sea posible y su menor restricción”.

La doctrina refiere parámetros para entender al interés superior de la niña, niño y adolescente; en ese orden, esta Sala emitió los Autos Supremos 188/2022-RRC, 195/2022-RRC, 199/2022-RRC, todos del 4 de abril y 267/2022-RRC de 21 de abril, que establecieron una línea jurisprudencial clara y precisa sobre la importancia aplicación y respeto al principio del interés superior de la niña, niño y adolescente, como principio jurídico, al precisar que debe entenderse de la manera más amplia posible y su aplicación, desde el principio de favorabilidad, porque debe ser de manera preferente ante cualquier circunstancia en la que estén de por medio los derechos de una niña, niño o adolescente.

Resulta pertinente hacer notar que, se debe proporcionar al o la menor una protección especial, necesidad que fue enunciada en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los “Derechos del Niño y en la Declaración de los Derechos del Niño” adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959, y reconocida en la “Declaración Universal de Derechos Humanos”, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en particular, en los arts. 23 y 24), en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en particular, en el art. 10) y en los estatutos e instrumentos pertinentes de los organismos especializados y de las organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del niño, teniendo presente que, como se indica en la Declaración de los Derechos del Niño, "el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento".

El art. 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, determina que: “Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”; continuando con la referida Convención, su art. 2 señala que: “Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales (…)”; continuando con la citada Convención, su art. 19 explícitamente prevé que: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo”; teniendo la obligación los Estados Partes a proteger al niño/a o adolescente contra todas las formas de explotación y abuso, debiendo tomar todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para evitar una vulneración alguna a este sector vulnerable de la población.

Asimismo, la citada Convención, de la misma forma que los otros instrumentos de Derechos Humanos, orienta y limita los actos del Estado boliviano, sus instituciones y particulares, así como le impone deberes que suponen la creación de las condiciones jurídicas, institucionales, culturales y económicas, para garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención, entre ellas, la dispuesta en su art. 39, que señala: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para promover la recuperación física y psicológica y la reintegración social de todo niño víctima de: cualquier forma de abandono, explotación o abuso (…). Esa recuperación y reintegración se llevarán a cabo en un ambiente que fomente la salud, el respeto de sí mismo y la dignidad del niño”.

De la misma forma, tutela los derechos de los niños el art. 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) al señalar que: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo.”

Esta protección también se encuentra normada por la Convención Americana sobre Derechos Humanos – Pacto de San José, que expresa en su art. 19 que: “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”; así también, el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos en su art. 24.1 determina que: “Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que en su condición de menor requiere, tanto por su familia como de la sociedad y del Estado”.

Continuando con los derechos a este sector vulnerable, el art. 15.I.II de la CPE, consagra que: “I. Toda persona tiene derecho a la vida y a la integridad física, psicológica y sexual. Nadie será torturado, ni sufrirá tratos crueles, inhumanos, degradantes o humillantes (…). II. Todas las personas en especial las mujeres tienen derecho a no sufrir violencia física, sexual o psicológica tanto en la familia como en la sociedad”; prohibiendo y sancionando, en su art. 61, parágrafo I, toda forma de violencia contra las niñas, niños y adolescentes y siendo un deber del Estado boliviano, la sociedad en su conjunto y de las familias: garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado; conforme lo prevé el art. 60 de la citada Ley Suprema boliviana.

En ese sentido, las disposiciones proteccionistas de los derechos de los menores se encuentran establecidos también en la ley especial; es decir, en el Código Niña, Niño, Adolescente (CNNA), que igualmente alcanzan a las menores víctimas de delitos, como en el presente caso, estableciendo en su art. 9 que: “Las normas de este Código deben interpretarse velando por el interés superior de la niña, niño y adolescente, de acuerdo con la Constitución Política del Estado y Tratados Internacionales en materia de derechos humanos, cuando éstos sean más favorables”.

Así también, el art. 12. inc. a) del CNNA señala como principio al: “Interés Superior. Por el cual se entiende toda situación que favorezca el desarrollo integral de la niña, niño y adolescente en el goce de sus derechos y garantías. Para determinar el interés superior de las niñas, niños y adolescentes en una situación concreta, se debe apreciar su opinión y de la madre, padre o ambos padres, guardadora o guardador, tutora o tutor; la necesidad de equilibrio entre sus derechos, garantías y deberes; su condición específica como persona en desarrollo; la necesidad de equilibrio entre sus derechos y garantías, y los derechos de las demás personas”; continuando con el citado Código, el art. 145 de dicho cuerpo normativo señala: “(DERECHO A LA INTEGRIDAD PERSONAL). I. La niña, niño y adolescente, tiene derecho a la integridad personal, que comprende su integridad física, psicológica y sexual. (…) III. El Estado en todos sus niveles, las familias y la sociedad, deben proteger a todas las niñas, niños y adolescentes contra cualquier forma de explotación, maltrato, abuso o negligencia que afecten su integridad personal”.

Posteriormente, el art. 148 del CNNA con absoluta claridad señala: “I. La niña, niño o adolescente tiene derecho a ser protegida o protegido contra cualquier forma de vulneración a su integridad sexual. El Estado en todos sus niveles, debe diseñar e implementar políticas de prevención y protección contra toda forma de abuso, explotación o sexualización precoz de la niñez y adolescencia; así como garantizar programas permanentes y gratuitos de asistencia y atención integral para las niñas, niños y adolescentes abusados, explotados y erotizados. II. Son formas de vulneración a la integridad sexual de niñas, niños y adolescentes, las siguientes: a. Violencia sexual, que constituye toda conducta tipificada en el Código Penal que afecte la libertad e integridad sexual de una niña, niño o adolescente (…)”.

IV.5. Análisis de los casos concretos.

IV.5.1. Del recurso del imputado Deymar Wilson Mendoza Acarapi.

Sintetizado el reclamo, se tiene que, el recurrente reclama que, el Tribunal de alzada fue evasivo en su fundamentación respecto a sus denuncias de apelación restringida referentes a los defectos de Sentencia contenidos en el art. 370 nums. 2), 3) y 6) del CPP, al fundamentar su postura únicamente en los argumentos de la Fiscal del caso, sin emitir criterio respecto a los puntos apelados.

Ahora bien, a los fines de resolver la problemática planteada necesariamente se debe acudir a los precedentes contradictorios invocados, a objeto de verificar si fueron o no contradichos, teniendo en cuenta los criterios desarrollados en relación a la labor de contraste que esta Sala Penal debe realizar a tiempo de resolver un recurso en el fondo, siendo necesario que en materia procesal que es lo que reclama la parte recurrente, el supuesto fáctico análogo exige que el hecho analizado sea similar, temática que fue explicada en el acápite IV.1 de este fallo; en cuyo mérito, se tiene que:

El recurrente invocó el Auto Supremo 45/2012 de 14 de marzo, que fue emitido por la Sala Penal Primera de este Tribunal Supremo de Justicia, en la resolución de un recurso de casación en una causa seguida por el delito de Transporte, donde constató que, el Tribunal de alzada si bien resolvió la denuncia de apelación; sin embargo, la misma adoleció de la adecuada y suficiente fundamentación, toda vez, que acudió a fundamentos evasivos, aspecto por el que fue dejado sin efecto el Auto de Vista, sentando la siguiente doctrina legal aplicable:

“De acuerdo a la jurisprudencia contenida en el A.S. Nro. 6 de 26 de enero de 2006 y el entendimiento desarrollado por el A.S. Nro. 12 de 30 de enero de 2012, todo Auto de Vista debe ser debidamente fundamentado y motivado, cumpliendo con los parámetros de especificidad, claridad, completitud, legitimidad y logicidad, respondiendo y emitiendo los criterios jurídicos sobre cada punto impugnado que se encuentre en el recurso de apelación restringida; asimismo es preciso dejar sentado de que toda fundamentación debe circunscribirse a absolver de manera puntual y objetiva el fondo de la denuncia o denuncias realizadas, sin que la argumentación vertida sea evasiva, incongruente o haga alusión a aspectos distintos a los denunciados, toda vez que esta circunstancia deja en estado de indeterminación e incertidumbre a las partes, al no haberse absuelto de manera efectiva sus acusaciones.

En ese entendido, no existe fundamentación en el Auto de Vista cuando en el mismo se evidencia que el Tribunal de Alzada no se pronunció sobre el fondo de los puntos cuestionados en el recurso de apelación restringida, no siendo suficiente acudir a fundamentos o argumentaciones evasivas, sin que se absuelvan expresamente los cuestionamientos deducidos por el o los procesados, aspecto que deriva en un vicio de incongruencia omisiva (citra petita o ex silentio) que vulnera lo establecido por los arts. 124 y 398 del Código de Procedimiento Penal constituyendo un defecto absoluto inconvalidable que vulnera el derecho a recurrir, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, derechos reconocidos por la Constitución Política del Estado y los Tratados y Convenios Internacionales.

De lo expuesto, se evidencia la existencia de un fallo dictado sin la observancia de las reglas del debido proceso y las garantías constitucionales, que constituye defecto absoluto al tenor del art. 169 inc. 3) del Código de Procedimiento Penal, lo que amerita en aplicación del art. 419 del Código de Procedimiento Penal, dejar sin efecto el Auto de Vista recurrido, para que las omisiones observadas sean subsanadas”. (Las negrillas son propias).

Así también, el recurrente invocó el Auto Supremo 90/2013 de 28 de marzo, que fue emitido por la Sala Penal Primera de este Tribunal Supremo de Justicia, en la resolución de un recurso de casación en una causa seguida por el delito de Violación de Niño, Niña o Adolescente, donde constató que, el Tribunal de apelación incurrió en insuficiente motivación, dando lugar a un fallo dictado sin la observancia de las reglas del debido proceso y las garantías constitucionales, lo que constituye defecto absoluto al tenor del art. 169 inc. 3) del CPP, hecho por el que fue dejado sin efecto el Auto de Vista, estableciendo la siguiente doctrina legal aplicable:

“Es obligación del Tribunal de Apelación, efectuar adecuada motivación en las resoluciones que pronuncie cumpliendo con los parámetros de especificidad, claridad, completitud, legitimidad, logicidad que se encuentran determinados en el Auto Supremo Nro. 12 de 30 de enero de 2012, debiendo todo Auto de Vista circunscribirse a los puntos denunciados en el recurso de apelación restringida, los cuales serán absueltos uno a uno con la debida motivación y en base de argumentos jurídicos individualizados y sólidos, a fin de que se pueda inferir una respuesta con los criterios jurídicos correspondientes al fondo de la denuncia o denuncias realizadas, sin que la argumentación vertida sea evasiva o incongruente o haga alusión a aspectos distintos a los denunciados, toda vez que esta circunstancia deja en estado de indeterminación e incertidumbre a las partes, al no haberse absuelto de manera efectiva sus acusaciones, constituyéndose en vicio de incongruencia omisiva (citra petita o ex silentio) que vulnera lo establecido por los artículos 124 y 398 del Código de Procedimiento Penal” (Las negrillas nos corresponden).

Asimismo, el recurrente invocó el Auto Supremo 017/2014-RRC de 24 de marzo, que fue emitido por la Sala Penal de este Tribunal Supremo de Justicia, en la resolución de un recurso de casación en una causa seguida por los delitos de Incumplimiento de Deberes y Contratos Lesivos al Estado, donde constató que, el Tribunal de alzada no proporcionó una respuesta clara y precisa a cada uno de los defectos denunciados por la parte recurrente en apelación, omisión que afecta las previsiones legales contenidas en los arts. 124 y 398 del CPP, que atenta también al mandato constitucional previsto en el art. 115 de la CPE, referido a que “Toda persona será protegida oportuna y efectivamente por los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos”, en el caso, el derecho a un pronunciamiento judicial fundamentado sobre las pretensiones planteadas, aspecto por el que fue dejado sin efecto el Auto de Vista impugnado.

De los referidos precedentes, se tiene que, sentaron doctrina legal en sentido de que, el Tribunal de alzada debe resolver las problemáticas puestas a su conocimiento de manera fundamentada y no evasiva, temática procesal similar a la que denuncia el recurrente; en cuyo efecto, corresponde ingresar al análisis del reclamo en contraste con los mismos.

Ahora bien, a los fines de una mejor comprensión la fundamentación del Auto de Vista respecto a cada motivo de apelación, será analizada de manera separada; en cuyo efecto, se tiene:

En cuanto a la denuncia de falta de fundamentación del Auto de Vista respecto al defecto de Sentencia contenido en el art. 370 num. 2) del CPP.

Resulta necesario destacar conforme se precisó en los antecedentes procesales vinculados al recurso que, ante la emisión de la Sentencia condenatoria, el imputado Deymar Wilson Mendoza Acarapi, formuló recurso de apelación restringida, alegando como primer agravio que la Sentencia incurrió en el defecto contenido en el art. 370 num. 2) del CPP, puesto que, el imputado no está suficientemente individualizado, ya que, la acusación fiscal, refiere que, ante la defensoría de la niñez y adolescencia se apersonaron vecinos de la calle tumusla, indicando que BBB, se descuidaba completamente de sus hijos, uno de 12 años y otra de 9 años de edad, por lo que la entidad defensoríal procedió a la investigación, evidenciando que, los menores se encontraban abandonados “resaltando que la menor…indico que su tío WILSON MENDOZA le habría agredido sexualmente cuando tenía 6 años es decir el años 2013, y posteriormente su abuelos cuando tenía 7 años por ultimo su padrastro HERLAND FLORES RUIZ cuando tenía 9 años, es decir que hace referencia a tres personsa que supuestamente habrían incurrido en la agresión sexual, sin especificar e individualizar a cada uno de los acusados”; es decir, que en la Sentencia no se individualizó su grado de participación; toda vez, que el 2013, se encontraba en la República de Argentina, tal cual se evidencia por la prueba extraordinaria presentada en el desarrollo de juicio, sin señalar de forma clara la Sentencia el tiempo, lugar y forma de la comisión del supuesto hecho delictivo, no logrando individualizar su grado de participación en la comisión del hecho investigado.

Sobre la problemática planteada, el Tribunal de alzada abrió su competencia alegando que, la Sentencia en su primer Considerando señaló que: "(…) Resalta la fiscal del caso, que en la entrevista a la menor…la misma indicó que su tío Wilson Mendoza, hermano de su papa, cuando no estaban sus padres, en su cuarto, al subirle comida, le bajó el buzo y cual estaba mareado le agredió sexualmente, esto cuando tenía 6 años; tiempo después señaló la menor entrevistada, que su padrastro de nombre Herland, también en estado de ebriedad le hubiera agredido sexualmente (hecho descrito y acusado), finalmente la menor de referencia que identificaba al acusado pues su madre es profesora del cobija, que se llama Bertha y que el hecho hubiera ocurrido cuando tenía 9 años, el año 2016, y que no recuerda muy bien las fechas.

Por lo que el fiscal, en base a estos hechos descritos sucintamente formuló requerimiento conclusivo de acusación en contra de DEYMAR WILSON MENDOZA ACARAPI Y HERLAND REYNALDO FLORES RUIZ por la supuesta comisión del delito de VIOLACIÓN DE INFANTE NIÑO, NIÑA O ADOLESCENTE tipificado y sancionado por el art. 308 Bis del Código Penal".

De cuya referencia, concluyó el Tribunal de alzada que, la Sentencia contiene una relación fáctica circunstanciada, “donde el acusado DEYMAR WILSON MENDOZA ACARAPI Y HERLAND REYNALDO FLORES RUIZ” están plenamente individualizados y que se los responsabiliza de haber cometido el delito de Violación de Infante, Niña, Niño o Adolescente, previsto y sancionado por el art. 308 Bis del CP.

Continúa señalando el Tribunal de alzada que, en la fundamentación intelectiva de la Sentencia precisó que: “el año 2013 DEYMAR WILSON MENDOZA ACARAPI se encontraba en ésta ciudad, aunque por un corto periodo de tiempo, que se encontraba viviendo en ese corto tiempo en calle Pacifico Sequeiros de ésta ciudad, que conocía a la menor, pues le ayudaba incluso a hacer sus tareas educativas", de donde concluyó que, no era cierto lo manifestado por el imputado, ya que, el 2013 también se encontraba en la ciudad de Potosí, por lo que, no le resultó evidente que, la Sentencia no hubiere individualizado suficientemente al imputado.

De esa relación necesaria de antecedentes, esta Sala asume que, la fundamentación que contiene el Auto de Vista impugnado en los términos que señala, denota una respuesta expresa y completa, al aspecto cuestionado en el recurso de apelación restringida, que exterioriza la comprensión del razonamiento de la decisión adoptada e implica el ejercicio del control jurisdiccional sobre la no concurrencia del agravio denunciado; toda vez, que el Tribunal de alzada precisó que, del contenido del primer Considerando de la Sentencia se tenía que, los imputados Deymar Wilson Mendoza Acarapi y Herland Reynaldo Flores Ruiz fueron plenamente individualizados de haber cometido el delito de Violación de Infante, Niña, Niño o Adolescente, previsto y sancionado por el art. 308 Bis del CP, añadiendo el Auto de Vista que, el 2013 el recurrente se encontraba en la ciudad, aunque por un corto período de tiempo, ya que, le ayudaba a la menor a realizar sus tareas educativas; argumentos que evidencian que, el Tribunal de alzada ejerció el control de legalidad de la Sentencia y no se limitó a realizar argumentos evasivos como arguye el recurrente, pues por el contrario, se advierte que, el Auto de Vista impugnado consideró el agravio y lo desestimó, toda vez, que constató que la conducta de los imputados fue plenamente individualizado.

Ahora bien, respecto a que el Tribunal de alzada no habría fundamentado su decisión respecto a la entrevista de la menor que no habría descrito el tiempo, lugar y forma de la comisión del ilícito, de la revisión del Auto de Vista impugnado se advierte que a tiempo de resolver la denuncia referente al defecto de Sentencia contenido en el art. 370 num. 3) del CPP, precisó que, la Sentencia en su acápite fundamentación jurídica, señaló que: "...Si bien no existe como se puede observar fechas precisas del momento en que ocurrieron estos hechos, sólo teniendo los años en los que se perpetraron, esto es comprensible, dada la edad de la menor en el momento en que ocurrieron, es decir, con 6 y 9 años respectivamente…", por lo que, el Tribunal de alzada desestimó el agravio, puesto que, advirtió que no era evidente que se carezca de una descripción o determinación circunstanciada referente a la temporalidad del hecho como acusó el recurrente, argumento que resulta coherente, puesto que, conforme se explicó en el desarrollo jurisprudencial contenido en el acápite IV.3 de este fallo, con el fin de garantizar el respeto del derecho de la niña, niño o adolescente, al acceso a la justicia, a ser oído y tomado en cuenta durante el proceso judicial que le involucre, se debe tomar en cuenta la regla de credibilidad de la declaración o testimonio hecha por un menor, en base al principio procesal de presunción de verdad y considerando su derecho de participar activamente en la promoción, protección y vigilancia de sus propios derechos, a no ser que se demuestre su falsedad o contradicción, aspecto que no ocurrió en el caso de autos, pues bajo el principio de presunción de verdad, todo testimonio y declaración hecha por una niña, niño o adolescente, será tomada como cierta, no se considerará a está carente de credibilidad por su edad.

Por lo expuesto, se concluye que, el Auto de Vista impugnado respecto al defecto de Sentencia contenido en el art. 370 num. 2) del CPP, no incurrió en contradicción a los precedentes invocados; por cuanto, cumplió con su deber de fundamentación; toda vez, que emitió respuesta fundamentada al planteamiento puesto a su conocimiento, ajustando su actividad jurisdiccional a lo previsto por el art. 124 del CPP, ya que, de manera expresa y completa explicó que la Sentencia no incurrió en el defecto alegado; toda vez, que la conducta de los imputados se encontraba plenamente individualizado, situación por la que, el motivo sujeto a análisis deviene en infundado.

Respecto a la denuncia de falta de fundamentación del Auto de Vista en cuanto al defecto de Sentencia contenido en el art. 370 num. 3) del CPP.

De la revisión del recurso de apelación restringida interpuesta por el imputado Deymar Wilson Mendoza Acarapi, se advierte que, cuestionó como segundo agravio que, la Sentencia incurrió en el defecto contenido en el art. 370 num. 3) del CPP, alegando que, si bien en su resumen respecto de la relación de los hechos fácticos que contiene la acusación en relación a la data del hecho afirmó que, el hecho sucedió en las gestiones 2013, 2015 y 2016, no refirió el tiempo exacto ni por lo menos un determinado mes, limitándose a señalar que, en la gestión 2013 se cometió el ilícito, provocándole indefensión y así mismo se evidencia agravios sobre la “TEMPORAVILIDAD de la acción”, al señalar que, su persona el 2013 se encontraba en la “Republica de Argentina. Tal cual se evidencia por la prueba extraordinaria presentada en juicio”. Añade que, “con relación a los elementos probatorios presentados por el ministerio Publico, referente a las MP1, MP2, sobre la denuncia interpuesta y el segundo sobre un informe psicológico y social, existe una serie de contradicciones, ya que la denuncia hace referencia a otros aspectos con relación a las agresiones, refiriendo que la agresión hubiera sido vía vaginal, sin embargo la entrevista psicológica refiere a una agresión anal, contradiciendo entre sí, y estos aspectos no fue considerados desde esa perspectiva por los jueces del tribunal de sentencia tercero de esta capital, ya que simplemente se limitaron a aceptar las observaciones realizadas en los alegatos finales, El tribunal de la cusa claramente refiere que es medio auxiliar y no directo para establecer las circunstancias del hecho vinculado únicamente a la comisión del hecho respecto del lugar de los hechos, donde presunta mente suscito el mismo, mas no así respecto de los otros presupuestos como es la ‘forma y tiempo’ de comisión del mismo, por ello este elemento no establece y acredita la forma comisiva y sobre todo el tiempo donde ocurrió el hecho delictivo”. Continúa alegando el recurrente que, con relación a la temporalidad, ningún elemento probatorio aportado por el Ministerio Público especificó cuándo se hubiere cometido el delito, ni siquiera estableció el mes en que supuestamente se hubiere cometido el hecho denunciado.

La problemática planteada fue desestimada por el Auto de Vista impugnado, por cuanto, constató que, la Sentencia en su primer Considerando señaló que: "El ministerio público señala que ante las defensorías de la niñez y adolescencia de la zona de los pinos de esta ciudad, se apersonaron vecinos de la calle Tumusla, indicando que FABIAN MENDOZA ACARAPI descuida completamente a sus hijos, uno de ellos de 12 años y una menor de 9 años, por lo que la entidad Defensorial procedió a la investigación evidenciando que los menores de referencia viven en calle Pacifico Sequeiros, zona Villa Copacabana de ésta ciudad y que se encuentran abandonados.

Resalta la fiscal del caso, que en la entrevista a la menor…la misma indicó que su tío Wilson Mendoza, hermano de su papa, cuando no estaban sus padres, en su cuarto, al subirle comida, le bajó el buzo y cual estaba mareado le agredió sexualmente, esto cuando tenía 6 años; tiempo después señaló la menor entrevistada, que su padrastro de nombre Herland, también en estado de ebriedad le hubiera agredido sexualmente (hecho descrito y acusado), finalmente la menor de referencia que identificaba al acusado pues su madre es profesora del cobija, que se llama Bertha y que el hecho hubiera ocurrido cuando tenia 9 años, el año 2016, y que no recuerda muy bien las fechas.

Por lo que el fiscal, en base a estos hechos descritos sucintamente formuló requerimiento conclusivo de acusación en contra de DEYMAR WILSON MENDOZA ACARAPI Y HERLAND REYNALDO FLORES RUIZ por la supuesta comisión del delito de VIOLACIÓN DE INFANTE NIÑO, NIÑA O ADOLESCENTE tipificado y sancionado por el art. 308 Bis del Código Penal".

De lo que concluyó el Tribunal de alzada que, la Sentencia tiene una relación fáctica circunstanciada, “donde el acusado DEYMAR WILSON MENDOZA ACARAPI Y HERLAND REYNALDO FLORES RUIZ están plenamente individualizados y se les responsabiliza de la supuesta comisión del delito de VIOLACIÓN DE INFANTE NIÑO, NIÑA O ADOLESCENTE tipificado y sancionado por el art. 308 Bis del Código Penal”.

Asimismo, el Tribunal de alzada añadió que, la Sentencia en la fundamentación intelectiva indicó: "que el año 2013 DEYMAR WILSON MENDOZA ACARAPI, se encontraba en ésta ciudad, aunque por un corto periodo de tiempo, que se encontraba viviendo en ese corto tiempo en calle Pacifico Sequeiros de ésta ciudad, que conocía a la menor, pues le ayudaba incluso a hacer sus tareas educativas"; de donde concluyó el Tribunal de alzada que, no era cierto lo manifestado por el imputado de que en la gestión 2013 se encontraba en la República de la Argentina.

Continúo alegando el Auto de Vista que, en la fundamentación jurídica de la Sentencia señaló que: "…el lugar de los hechos, es decir, los domicilios descritos por la menor, existen de manera física, la participación de DEYMAR WILSON MENDOZA ACARAPI Y HERLAND REYNALDO FLORES RUIZ, se encuentra plenamente acreditada, pues la menor los identificó plenamente como sus agresores, en diferentes oportunidades.

Al respecto y con referencia a DEYMAR WILSON MENDOZA ACARAPI en el año 2013, el mismo se encontraba en esta ciudad a partir del 6 de junio de 2013, estando en esta ciudad por un lapso de 14 días aproximadamente y posteriormente en forma temporal, así lo refiere el mismo en su declaración ante el presente tribunal y que la misma pasa a ser un medio de prueba conforme lo tiene señalado el Auto Supremo No. 30/2012 de 29 de febrero, emitido por la Sala Penal Primera del Tribunal Supremo de Justicia, ello no solo se refleja de la declaración de la menor sino también de la prueba de descargo del endilgado de referencia.

Si bien no existe como se puede observar fechas precisas del momento en que ocurrieron estos hechos, sólo teniendo los años en los que se perpetraron, esto es comprensible, dada la edad de la menor en el momento en que ocurrieron, es decir, con 6 y 9 años respectivamente ".

De donde concluyó el Auto de Vista impugnado que, no era cierto que la Sentencia no hubiere individualizado al acusado, o que carezca de una descripción o determinación circunstanciada referente a la temporalidad del hecho ocurrido, ni que se ocasionó indefensión al acusado.

Efectuadas estas precisiones procesales, esta Sala evidencia que, la denuncia de apelación formulada por el recurrente fue resuelta por el Tribunal de alzada de manera expresa y completa, conclusión que si bien no es ampulosa, se ajusta a los antecedentes del proceso al constatar del contenido de la Sentencia que los imputados “DEYMAR WILSON MENDOZA ACARAPI Y HERLAND REYNALDO FLORES RUIZ están plenamente individualizados y se les responsabiliza de la supuesta comisión del delito de VIOLACIÓN DE INFANTE NIÑO, NIÑA O ADOLESCENTE tipificado y sancionado por el art. 308 Bis del Código Penal”, añadiendo el Tribunal de alzada que, la Sentencia en la fundamentación intelectiva señaló que: "el año 2013 DEYMAR WILSON MENDOZA ACARAPI, se encontraba en ésta ciudad, aunque por un corto periodo de tiempo, que se encontraba viviendo en ese corto tiempo en calle Pacifico Sequeiros de ésta ciudad, que conocía a la menor, pues le ayudaba incluso a hacer sus tareas educativas"; de donde concluyó el Tribunal de alzada que, no era cierto que el recurrente en la gestión 2013 se encontraba en la República de la Argentina, aspectos por los que confirmó la Sentencia sin reiterar lo que hubiere indicado la Fiscal como asevera el recurrente, sino que en correspondencia a lo cuestionado ejerció el control de legalidad de la Sentencia constatando que en la fundamentación intelectiva el Tribunal de juicio precisó que, el 2013 el imputado Deymar Wilson Mendoza Acarapi se encontraba en la ciudad, aunque por un corto periodo de tiempo, aspecto por el que, el Auto de Vista desestimó el agravio en base a través de una conclusión que si bien no resulta ampulosa; no obstante, se ajusta a los antecedentes del proceso.

Por lo expuesto, el reclamo de supuesta fundamentación evasiva en el Auto de Vista no resulta evidente, puesto que, el argumento del Tribunal de alzada sobre el defecto de Sentencia contenido en el art. 370 num. 3) del CPP, se halla ajustado a los argumentos expuestos en la Sentencia impugnada; consiguientemente, no se advierte la contradicción alegada, por lo que, el motivo en cuestión deviene en infundado.

Sobre la denuncia de falta de fundamentación del Auto de Vista en cuanto al defecto de Sentencia contenido en el art. 370 num. 6) del CPP.

Ingresando al análisis del presente motivo, se tiene que, ante la emisión de la Sentencia condenatoria, Deymar Wilson Mendoza Acarapi, formuló recurso de apelación restringida, alegando como cuarto agravio que, la Sentencia incurrió en el defecto contenido en el art. 370 num. 6) del CPP, “QUE LA SENTENCIA SE BASE EN HECHOS INEXISTENTES O NO ACRDITADOS O EL VALORACION DEFENCTUOSA DE LA PRUEBA, ADEMAS EN VIOLACION A LAS NORMAS DEL CPP”. “tal cual establece la Acusación Fiscal, sobre un supuesto hecho ocurrido en la gestión 2013, este aspecto con ningún elemento de prueba fue acreditado ni demostrado por la Autoridad fiscal, ningún elemento probatorio nos demostró la existencia de este hecho, simplemente se refirieron en la sentencia a la declaración de la cámara gessel, MP-9 y como manifesté anteriormente este actuado procesal es defectuoso toda vez que mi persona no fue citado por lo que desconocía y no estaba en dicha audiencia de anticipo de prueba, y que además constituye en DEFECTO ABSOLUCTO tal cual establece el artículo 169 del C.P..P. toda vez que vulneraron mis derechos y ganarías constitucionales y las formalidades del C.P.P.

Sin embargo como prueba de descargo mi persona presento como prueba extraordinaria y testifical que mi persona en la gestión 2013 se encontraba en la Republica de argentina y posteriormente cuando llegue fue a trabajan en el municipio de Cieneguillas del departamento de Potosí, corroborado por la declaración de mi testigo señor: RENE LLAVE FLORES Y CRISTINA MENDOZA, así se evidencia en la sentencia impugnada, pero lamentablemente estos aspectos no fue considerado por el tribunal y en consecuencia emitieron una sentencia defectuosa y que su autoridades deben verificar este extremo.

Sobre la problemática planteada el Tribunal de alzada abrió su competencia alegando que, el recurrente no explicó claramente cuáles fueron las normas del correcto entendimiento humano, inaplicadas o aplicadas erróneamente por el Tribunal de sentencia, limitándose a indicar que no existiría una correcta valoración de la prueba; de otro lado, no precisó de forma exacta en que parte de la Sentencia consta el agravio y no se precisa cual sería el razonamiento o la aplicación correcta, por lo que, la fundamentación del agravio le resultó insuficiente; fundamento, que resulta evidente; puesto que, de la revisión del contenido del recurso de apelación restringida, que fue extractado en el acápite II.2.1, punto 3, de este Auto Supremo, el recurrente se limitó a referir que, en la Sentencia la declaración de la cámara gessel (MP-9) sería defectuosa; toda vez, que su persona no fue citado por lo que desconocía y no estaba en dicha audiencia de anticipo de prueba, añadiendo que como prueba de descargo su persona presentó como prueba extraordinaria y testifical que en la gestión 2013 se encontraba en la Republica de Argentina y posteriormente cuando llegó fue a trabajar en el municipio de Cieneguillas del departamento de Potosí, aspecto que sería corroborado por las declaraciones de Rene Llave Flores y Cristina Mendoza; omitiendo señalar de manera clara y precisa de qué manera el Tribunal de juicio hubiere inobservado las reglas de la sana crítica respecto a dichas pruebas; entonces, mal podría exigirse al Tribunal de alzada ejerza la labor de control fundamentado, cuando la parte recurrente no proporcionó los insumos mínimos del porque consideró que el Tribunal de sentencia incurrió en una defectuosa valoración de la prueba, entendimiento que fue asumido en el Auto Supremo 214 de 28 de marzo de 2007 y reiterado en el Auto Supremo 263/2019-RRC de 25 de abril, donde se destacó los criterios respecto a la carga procesal que tiene la parte recurrente para la interposición de un recurso de apelación restringida en los casos donde se denuncie defectuosa valoración probatoria.

Sin perjuicio de lo anterior, el Auto de Vista impugnado, señaló que, la Sentencia señaló y describió las pruebas que acreditan que el imputado cometió el delito y valoró dichas pruebas de acuerdo a las reglas de la sana crítica (la lógica, la experiencia y la psicología), además, juzgó con perspectiva de género al tratarse de un delito contra la libertad sexual de una niña, tomando en cuenta básicamente lo sustancial de cada una de las declaraciones realizadas por la víctima durante la sustanciación del proceso, las declaraciones de los testigos de cargo y la prueba documental ofrecida por el Ministerio Público, añadiendo que, con relación a que el 2013, se encontraba en la República de Argentina, en el juicio oral se estableció que, el imputado llegó de la Argentina en el mes de junio de 2013 y se quedó en la ciudad de Potosí y posteriormente se fue a trabajar a Cieneguillas pero que esporádicamente llegaba a la ciudad; además, que la Sentencia en la fundamentación jurídica indicó: "Como se podrá observar, el lugar de los hechos, es decir, los domicilios descritos por la menor, existen de manera física, la participación de DEYMAR WILSON MENDOZA ACARAPI y de HERLAND REYNALDO FLORES RUIZ, se encuentra plenamente acreditado, pues la menor las identificó plenamente como sus agresores, en diferentes oportunidades.

Al respecto y con referencia a DEYMAR WILSON MENDOZA ACARAPI en el años 2013, el mismo se encontraba en esta ciudad a partir del 6 de junio de 2013, estando en esta ciudad por el lapso de 14 días aproximadamente y posteriormente en forma temporal, así lo refiere el mismo en su declaración ante el presente tribunal, y que la misma pasa a ser un medio de prueba conforme lo tiene señalado el Auto Supremo 30/2012 de 29 de febrero, emitido por la Sala Penal Primera del Tribunal Supremo de Justicia, ello se refleja no solo de la declaración de la menor sino también en la prueba de descargo del endilgado de referencia; y por otro lado, ya con respecto a HERLAND REYNALDO FLORES RUIZ no hay dudas de que el mismo habitaba el domicilio de calle Armando Alba, zona Ferroviaria de ésta ciudad y que la menor frecuentaba dicho lugar en el año 2016”, concluyendo el Tribunal de alzada que, no era cierto ni evidente lo argüido por el apelante de que no existe ninguna prueba en su contra sobre lo ocurrido el 2013 y que el referido año estuvo en la Argentina y no así en la ciudad de Potosí.

Argumentos, que denotan que, el Tribunal de alzada cumplió con su deber de control de legalidad y logicidad de la Sentencia, a través de una debida fundamentación, puesto que, constató que, la Sentencia señaló y describió las pruebas que acreditaron que el imputado cometió el delito y valoró dichas pruebas de acuerdo a las reglas de la sana crítica, concluyendo el Tribunal de alzada que, no resultaba evidente que el apelante el 2013 hubiere estado en la Argentina y no así en la ciudad de Potosí; argumentos suficientes, que descartan la denuncia de que el fallo recurrido hubiere incurrido en una fundamentación evasiva, que justifique la nulidad del Auto de Vista recurrido, como pretende el recurrente; toda vez, que el Tribunal de alzada en correspondencia a lo cuestionado en apelación restringida otorgó una respuesta suficiente y coherente, en correspondencia a los datos del proceso.

Por lo expuesto, se concluye que, el Auto de Vista impugnado, no incurrió en contradicción a los precedentes invocados; toda vez, que no ingresó en argumentos evasivos, sino por el contrario resolvió de manera clara y suficiente el motivo puesto a su conocimiento, adecuando su acto a la norma y a la doctrina legal vinculante de este Tribunal Supremo de Justicia; puesto que, es obligación de quien interpone un recurso con base a la inobservancia de las reglas de la sana crítica, señalar qué partes de la Sentencia contendrían errores lógico-jurídicos, proporcionando la parte recurrente la solución que pretende en base a un análisis lógico explícito, aspecto que, conforme constató el Tribunal de alzada no fue cumplido por la parte recurrente, no obstante de ello, observó que, la Sentencia señaló, describió y valoró las pruebas que acreditaron que el imputado cometió el delito de acuerdo a las reglas de la sana crítica; además, constató que, no resultaba evidente que el apelante el 2013 hubiere estado en la Argentina y no así en la ciudad de Potosí, situación por la que, el motivo sujeto a análisis deviene en infundado.

IV.5.2. Del recurso del imputado Herland Reynaldo Flores Ruíz.

Sintetizado el agravio, se tiene que el recurrente cuestiona que, el Auto de Vista no cumplió su deber de fundamentación respecto al motivo de apelación restringida referido al defecto de Sentencia previsto por el art. 370 num. 3) del CPP, puesto que, no realizó un efectivo control de la Sentencia respecto al modo, tiempo y lugar del hecho, limitándose a señalar que, no era evidente que la Sentencia carezca de descripción circunstanciada referente a la temporalidad.

Sobre la problemática planteada el recurrente invocó el Auto Supremo 342 de 28 de agosto de 2006, que fue emitido por la Sala Penal Segunda de la entonces Corte Suprema de Justicia, en la resolución de un recurso de casación en una causa seguida por los delitos de Despojo, Perturbación de Posesión, Usurpación Agravada y Daño Simple, donde constató que el Auto de Vista impugnado no realizó una adecuada fundamentación que permita ingresar en el análisis de los antecedentes del proceso para ejercitar la tutela de los derechos y garantías en un proceso justo, aspecto por el que fue dejado sin efecto el fallo impugnado, sentando la siguiente doctrina legal aplicable:

“Las resoluciones, para ser válidas, deben ser motivadas. Esta exigencia constituye una garantía constitucional, no sólo para el acusado sino también para el Estado, en cuanto tiende a asegurar la recta administración de justicia.

La exigencia de motivación constituye una garantía constitucional de justicia, fundada en el régimen republicano de gobierno que, al asegurar la publicidad de las razones que tuvieron en cuenta los jueces para pronunciar sus sentencias, permiten el control del pueblo sobre su conducta, resguardando con ello a los particulares y a la colectividad contra las decisiones arbitrarias de los jueces; la motivación responde también a otros fines, ya que podrán los interesados conocer las razones que justifican el fallo y decidir su aceptación o fundar su impugnación por los medios que la ley concede. Al mismo tiempo brinda al juez el material necesario para ejercer su control, y sirve para crear la jurisprudencia, entendida como el conjunto de las enseñanzas que derivan de las sentencias judiciales.

En virtud de éstas razones, la ley procesal consagra la exigencia de motivación de las sentencias, amenazando la infracción a dicha regla, con la nulidad conforme reza el artículo 370.5) Código de Procedimiento Penal.

La motivación, a la vez que un requisito formal, que en la sentencia no se puede omitir, constituye el elemento eminentemente intelectual, de contenido crítico, valorativo y lógico (Claría Olmedo). Es el conjunto de razonamientos de hecho y de derecho en los cuales el juez apoya su decisión y que se consigna habitualmente en los ‘considerandos’ de la sentencia. Motivar es fundamentar, exponer los argumentos fácticos y jurídicos que justifican la resolución.

La motivación debe ser expresa, clara, completa, legítima y lógica.

a) Expresa : Porque el juez, no puede suplirla por una remisión a otros actos, o a las constancias del proceso, o reemplazarlas por una alusión de la prueba. La ley exige que el juzgador consigne las razones que determinan la condena o a la absolución, expresando sus propias argumentaciones de modo que sea controlable el iter lógico seguido por él, para arribar a la conclusión.

b) Clara: En la sentencia, el objeto del pensar jurídico debe estar notoriamente determinado, de manera que produzca seguridad en el ánimo de quienes la lean, aún sea por los legos.

c) Completa: La exigencia comprende a todas las cuestiones fundamentales de la causa y a cada uno de los puntos decisivos que justifican cada conclusión. El Tribunal está obligado a considerar todas las cuestiones esenciales o fundamentales que determinan el fallo. En este sentido, cualquier aspecto de la indagación susceptible de valoración propia, asume individualidad a los fines de la obligación de motivar y habrá falta de motivación, cuando se omita la exposición de los motivos sobre un punto esencial de la decisión.

Esto no implica que los hechos secundarios queden excluidos; la obligación de motivar alcanza también a ellos en cuanto comprende el iter a través del cual el juez llega a la conclusión sobre el hecho principal. El error sobre el hecho secundario será relevante sólo en la medida en que repercuta o influya sobre el asunto principal.

La motivación, para ser completa, debe referirse al hecho y al derecho, valorando las pruebas y expresando las conclusiones a las que arribe el Tribunal luego de un examen sobre la subsunción del hecho comprobado en un precepto penal y sobre las consecuencias jurídicas que se derivan de su aplicación.

d) Legítima: La legitimidad de la motivación se refiere tanto a la validez intrínseca de las pruebas valoradas en la sentencia, como a que ellas provengan del debate. La prueba invocada debe ser válida. La sentencia que se funde en prueba ilegal es una sentencia ilegalmente motivada. Por lo tanto, la sentencia que se funda en una prueba procesalmente ilegítima, no esta debidamente motivada. Si el defecto recae sobre un aspecto esencial de sentencia, procederá la anulación de ésta.

También, por supuesto, será ilegítima la motivación si se funda en prueba obtenida por un procedimiento ilegítimo y violatorio de las normas constitucionales que consagran las garantías del debido proceso.

Al respecto, señala Maier: ‘...que a la verdad solo se puede arribar por los medios y en la forma que la ley permite; que, de haberse incorporado al procedimiento un elemento de prueba mediante un acto irregular o mediante un acto regular, cuya posibilidad de realización provenga necesaria y directamente del conocimiento adquirido por un acto irregular, él es invalorable para fundar una decisión judicial en perjuicio del imputado’.

e) Lógica: Finalmente se exige que la sentencia cumpla con las reglas de logicidad, de ahí que el Tribunal valorará las pruebas producidas durante el juicio de un modo integral conforme a las reglas de la sana crítica y expondrá los razonamientos en que fundamenta su decisión, es decir, sustentándolos en las reglas de la lógica, psicología y experiencia.”. (El resaltado nos corresponde).

El recurrente también invocó el Auto Supremo 207 de 28 de marzo de 2007, que fue emitido por la Sala Penal Segunda de la entonces Corte Suprema de Justicia, en la resolución de un recurso de casación en una causa seguida por los delitos de Estafa, Apropiación Indebida y Abuso de Confianza, donde constató que el Auto de Vista impugnado incurrió en falta de fundamentación, por cuanto, acudió a la relación de formalismos jurídicos, aspecto por el que fue dejado sin efecto, sentando la siguiente doctrina legal aplicable:

“La exigencia de motivación es una garantía constitucional de justicia, fundada en el régimen republicano de gobierno que, al asegurar la publicidad de las razones que tuvieron en cuenta los jueces para pronunciar sus sentencias, permiten el control del pueblo, sobre su conducta, resguardando con ello a los particulares y a la colectividad contra las decisiones arbitrarias de los jueces; la motivación responde también a otros fines, ya que podrán los interesados conocer las razones que justifican el fallo y decidir su aceptación o fundar su impugnación por los medios que la ley concede. Al mismo tiempo brinda al Tribunal de alzada el material necesario para ejercer su control y finalmente sirve para crear la jurisprudencia, entendida como el conjunto de las enseñanzas que derivan de las sentencias judiciales.

De ahí que la motivación de los fallos emergentes de los recursos, debe ser expresa, clara, legítima y lógica.

(…)

Cuando a tiempo de emitir un decisorio, los Tribunales no observan los presupuestos señalados supra, incurren en vicios absolutos que atenta contra al derecho a la defensa y al debido proceso, debiendo la autoridad jurisdiccional dictar sus resoluciones debidamente motivadas, guardando coherencia entre la parte considerativa y la dispositiva, esto es sin incurrir en contradicciones, en desorden de ideas, yuxtaposición numerativa de folios o de afirmaciones formuladas mecánicamente, o en una frondosa, enrevesada y superficial acumulación de disgresiones sin mayor relación con el caso a resolver, una resolución resulta insuficientemente motivada cuando en el caso concreto resulta superficial y/o unilateral o cuando los argumentos esgrimidos resultan contradictorios antagónicamente, o cuando se detectan vicios de razonamiento o de demostración (falacias o paralogismos), en todo caso la redacción debe guardar claridad explicativa, no siendo una exigencia que los decisorios sean extensos o ampulosos” (Las negrillas son propias).

Así también, el recurrente invocó el Auto Supremo 319/2012-RRC de 4 de diciembre, que fue emitido por la Sala Penal Segunda de este Tribunal Supremo de Justicia, en la resolución de un recurso de casación en una causa seguida por el delito de Daño Simple, donde constató que, el Auto de Vista impugnado no contiene la debida fundamentación respecto a uno de los motivos de apelación restringida, hecho por el que fue dejado sin efecto, estableciendo la siguiente doctrina legal aplicable:

“El art. 115.I de la CPE, reconoce el derecho de acceso a la justicia, al disponer que toda persona será protegida oportuna y efectivamente por los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos; este derecho, considerado como el que tiene, toda persona de recurrir ante un Juez o Tribunal superior competente e imparcial, para hacer valer sus pretensiones; también reconocido por los instrumentos internacionales como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el art. 8; la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su art. 8.2 inc. h); y, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su art. 14.

Así, si una resolución cumple con la garantía de la debida motivación y está sustentada en argumentos claros, también cumple con otras dos garantías adicionales, una en interés de las partes y otra en interés de la sociedad en general: la de hacer asequible el acceso a la justicia mediante la utilización de los recursos y la de garantizar el derecho a la publicidad, pues una sentencia obscura no permite el acceso a este derecho, pero una sentencia clara la garantiza y la hace realmente efectiva, en tanto que no sólo se tiene acceso a ella, sino además que cumple con la función última de hacer saber a la sociedad por qué el juzgador falló de una determinada manera y no de otra.

De ahí que los fallos deben ser debidamente fundamentados, no siendo suficiente que el juzgador se limite a transcribir los antecedentes procesales, los fundamentos de las partes o hacer una relación de normas legales sin que se ponga en evidencia el iter lógico, o camino del razonamiento, a efecto de arribar a determinada conclusión, para de esta manera cumplir con la previsión del art. 124 del CPP, lo contrario significaría vulneración al debido proceso en su elemento de la debida fundamentación y motivación de las resoluciones judiciales, como ocurrió en el presente caso, donde no se da respuesta fundamentada ni motivada a varias denuncias efectuadas en la apelación restringida, lo que hace que este Tribunal deje sin efecto el Auto de Vista impugnado” (Resaltado propio).

Finalmente, el recurrente invocó el Auto Supremo 304/2016-RRC de 21 de abril, que fue emitido por la Sala Penal de este Tribunal Supremo de Justicia, en la resolución de un recurso de casación en una causa seguida por los delitos de Falsedad Material, Falsedad Ideológica y Uso de Instrumento Falsificado, donde constató que, el Auto de Vista si bien se pronunció respecto a los motivos de apelación; sin embargo, lo hizo de manera genérica y evasiva, sin precisar porqué considera que el fundamento de la Sentencia tiene coherencia, orden y por qué el razonamiento era lógico; en cuyo mérito, ratificó que:

“entre las vertientes de trascendencia de la garantía constitucional al debido proceso, se encuentra la debida fundamentación de toda resolución judicial, que debe ser observada por todos los Tribunales de justicia, incluidos los de apelación. La motivación implica que la autoridad que dicte un fallo, en este caso en apelación, tiene la ineludible obligación de exponer los razonamientos que le llevan a asumir una decisión, ya sea en uno u otro sentido; dicho de otro modo, implica la exigencia de una fundamentación de hecho y de derecho, que sustenta la parte dispositiva del Auto de Vista”.

De los referidos precedentes, se tiene que, establecieron doctrina en sentido de que, el Tribunal de apelación debe resolver las problemáticas planteadas de manera fundamentada, problemática procesal similar a la que denuncia el recurrente; en cuyo mérito, corresponde ingresar al análisis del reclamo en contraste con los mismos, resultando necesario destacar conforme se precisó en los antecedentes procesales vinculados al recurso que, ante la emisión de la Sentencia condenatoria, Herland Reynaldo Flores Ruíz, formuló recurso de apelación restringida, reclamando que, la Sentencia incurrió en el defecto contenido en el art. 370 num. 3) del CPP, referente a la temporalidad del hecho ocurrido, pues razona que debió considerarse que, la conducta humana subsumida en el ilícito penal acusado, para ser sancionado, debe ser demostrado en su forma objetiva y subjetiva, que tiene correlación con: 1. La imputación objetiva; y, 2. La imputación subjetiva; la primera, relacionada a las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la comisión del hecho delictivo, que no pueden variar del establecido en la acusación y el demostrado en Sentencia; en el caso de autos afirma que, el pliego acusatorio fiscal trae a juicio una postulación genérica en relación al tiempo y lugar de la comisión de los hechos delictivos atribuidos a su persona, ya que, en el requerimiento de 5 de mayo de 2021, en la relación fáctica o relación circunstanciada de los hechos, sostiene que, el hecho “ocurrió el año 2016, ahí tenía 9 años ya era más grande pero no me acuerdo las fechas", la acusación, en su parte denominada fundamentación jurídica y adecuación de la conducta del imputado al tipo penal, refirió: "Así cuando la menor tenía 9 años, nuevamente fue víctima de violación sufrida por el señor HERLAND REYNALDO FLORES RUIZ…", relación imprecisa en la temporalidad, que fue repetido y recogido en la Sentencia como válido y acreditado el hecho, sin determinar con certeza y exactitud el elemento trascendente de la temporalidad concreta en la que se cometió el hecho delictivo atribuido a su persona, pues un año tiene 365 días, en el que su persona pudo realizar un sin fin de actos y actividades relacionados a su vida personal, familiar, laboral, estudios, viajes, etc., al no existir claramente determinado en la acusación y en especial en la Sentencia, la hora, el día, el mes y año concreto, vulnera el debido proceso en su vertiente fundamentación de las resoluciones judiciales, ingresando además, la Sentencia en defecto absoluto, pues el parámetro de la edad de la víctima cuando tenía 9 años y sería en la gestión 2016, constituye en intrascendente e insuficiente para satisfacer el deber de fundamentar.

Continua alegando que, la falta de enunciación de las circunstancias del hecho en su vertiente de temporalidad, la Sentencia en su última parte a modo conclusivo, sostiene: "Si bien no existe como se puede observar fechas precisas del momento en que ocurrieron estos hechos, solo teniendo los años en los que se perpetraron, esto es comprensible, dada la edad de la menor en el momento en que ocurrieron, es decir con 6 y 9 años, respectivamente, al respecto, esto se tiene razonado en el Auto Supremo 044/2014-RRC de 20 de febrero. Pues no se debe olvidar la manera fortuita en la que Defensorías de la Niñez y Adolescencia tuvo conocimiento de los hechos hoy expuestos y sujetos a juzgamiento", expresión con la que el Tribunal de sentencia pretende subsanar y dar legalidad a la oscuridad de la temporalidad del hecho; además, el Auto Supremo señalado, no es de aplicación obligatoria; es decir, no puede constituirse jurisprudencia vinculante a su caso.

Añade que, en relación a la imputación subjetiva, no se acreditó si su accionar fue doloso o culposo; además, debía tenerse presente que, el juicio se desarrolló en base a los hechos referidos en la acusación, así lo prescribe el art. 362 del CPP, que si bien se guardó congruencia; empero, no existe temporalidad concreta del hecho suscitado, por cuanto la acusación no lo determina, y en esas condiciones se emitió Sentencia mediante datos genéricos y abstractos, similares al de la acusación; y, si bien la Sentencia en su resumen respecto de la relación de los hechos fácticos que contiene la acusación en relación a la data del hecho, se basa en la gestión 2016 cuando la víctima tenía 9 años, no se tiene esclarecido la data o factor tiempo de la comisión del hecho.

Sobre la problemática planteada el Auto de Vista impugnado señaló que, la Sentencia en su primer Considerando hace mención a cómo, cuándo y dónde ocurrieron los hechos, al señalar que: "El ministerio público señala que ante las defensorías de la niñez y adolescencia de la zona de los pinos de esta ciudad, se apersonaron vecinos de la calle Tumusla, indicando que FABIAN MENDOZA ACARAPI descuida completamente a sus hijos, uno de ellos de 12 años y una menor de 9 años, por lo que la entidad Defensorial procedió a la investigación evidenciando que los menores de referencia viven en calle Pacifico Sequeiros, zona Villa Copacabana de ésta ciudad y que se encuentran abandonados.

Resalta la fiscal del caso, que en la entrevista a la menor…indicó que su tío Wilson Mendoza, hermano de su papa, cuando no estaban sus padres, en su cuarto, al subirle comida, le bajó el buzo y cual estaba mareado le agredió sexualmente, esto cuando tenía 6 años; tiempo después señaló la menor entrevistada, que su padrastro de nombre Herland, también en estado de ebriedad le hubiera agredido sexualmente (hecho descrito y acusado), finalmente la menor de referencia que identificaba al acusado pues su madre es profesora del cobija, que se llama Bertha y que el hecho hubiera ocurrido cuando tenía 9 años, el año 2016, y que no recuerda muy bien las fechas.

Por lo que el fiscal, en base a estos hechos descritos sucintamente formuló requerimiento conclusivo de acusación en contra de DEYMAR WILSON MENDOZA ACARAPI Y HERLAND REYNALDO FLORES RUIZ por la supuesta comisión del delito de VIOLACIÓN DE INFANTE NIÑO, NIÑA O ADOLESCENTE tipificado y sancionado por el art. 308 Bis del Código Penal".

Continua señalando el Tribunal de alzada que, en la fundamentación intelectiva de la Sentencia, precisó que: "De las tres declaraciones se extrae que son similares, persistentes en el fondo, al señalar que el año 2013, en el domicilio cita en calle Pacifico Sequeiros, zona Villa Copacabana de ésta ciudad, cuando la menor tenía 6 años, su tío plenamente identificado e individualizado como DEYMAR WILSON MENDOZA ACARAPI le agarró a la fuerza, botándola a la cama, le tocó sus partes íntimas, le bajo el buzo y ropa interior y le metió su cosa; por otro lado, se establece que la menor indicó: el año 2016 cuando tenía 9 años, cuando ya era grande y que no recuerda las fechas con exactitud, su padrastro plenamente identificado e individualizado también como HERLAND REYNALDO FLORES RUIZ, cuando ella se encontraba en su casa de calle Armando Alba, número 53, zona Ferroviaria de esta ciudad, llegó borracho y le toco su parte le ha metido su parte a la fuerza por donde hace pis, que le hizo doler mucho, que gritó, pero nadie la escuchó y que sus familiares nunca le creyeron.

Concluyéndose en suma que la declaración de la menor en su denuncia de manera personal, ante el psicólogo de las defensorías de la niñez y adolescencia, médico forense y en la cámara Gessel, fue persistente, pese a que fue en distintas fechas, pero espontánea’.

‘4.- Que, de lo anotado se tiene que por ningún elemento idóneo, peor pertinente, los acusados desvirtuaron tal declaración de la menor, en cuanto a las fecha en que ocurrieron los hechos, que o hubiera mantenido contacto con la menor, que no la conocía y/o finalmente que o estuvieron en el lugar y otros aspectos atinentes a destruir lo aseverado de manera persistente por la menor.

Es decir, que el año 2013 (junio) DEYMAR WILSON MENDOZA ACARAPI, se encontraba en ésta ciudad, aunque por un corto periodo de tiempo, que se encontraba viviendo en ese corto tiempo en calle Pacifico Sequeiros de ésta ciudad, que conocía a la menor, pues le ayudaba incluso a hacer sus tareas educativas; por otro lado, HERLAND REYNALD FLORES también conocía a la menor, puesto que el año 2016 era su padrastro, pues vivía con la fallecida madre de la menor CARLA CANAVIRI FLORES, que vivía en la calle Armando alba número 56, zona Ferroviaria de esta ciudad”.

Añade que, en la fundamentación jurídica de la Sentencia, refiere que: "Para establecer la adecuación de la conducta y por ende la responsabilidad a fines de verificar la existencia o no de responsabilidad penal, se debe tomar en consideración los siguientes aspectos que hacen a la solución del presente.

1.- El primer hecho ocurrido el año 2013, en el domicilio ubicado en calle Pacífico Sequeiros número 7, zona Villa Copacabana de ésta ciudad, en un cuarto en el que habitaba DEYMAR WILSON MENDOZA ACARAPI, a quien la menor identificó ambiguamente al principio, pues le denominó "Tío Wilson" y posteriormente plenamente identificado e individualizado, pues en dicho lugar con el aditamento que se acreditó su existencia física, el hoy acusado de referencia usando fuerza física la agarró estando mareado, bajándole el buzo y metiéndole su miembro viril y sus dedos en su parte genital de la menor, haciéndole doler, provocándole llanto y derramamiento de sangre, es decir, agrede sexualmente a la menor… con una edad de 6 años cumplidos al 22 de febrero de 2013.

2.- El segundo hecho ocurrido el año 2016, en el domicilio ubicado en calle Armando Alba, signado con el número 53, zona Villa Ferroviaria de esta ciudad; en un cuarto que habitaba HERLAND REYNALDO FLORES RUIZ a quien la menor identificó como HERLAND al principio pues lo denominó también "Padrastro" y posteriormente plenamente identificado e individualizado, pues en dicho domicilio y con el aditamento que se acredito su existencia física, el hoy acusado de referencia estaba mareado, le tocó a la menor sus partes y luego le metió su miembro viril (denominado parte por la menor), por donde hace pis, haciéndole doler, a lo que la menor gritó, pero nadie la escuchó, contándole a su madre de los sucedido, pero ésta no la creyó y no le prestó importancia, es decir, que el incriminado de referencia agrede sexualmente a la menor…cuando la misma tenía la edad de 9 años cumplido al 22 de febrero de 2013.

3.- Como se puede observar, el lugar de los hechos, es decir, los domicilios descritos por la menor, existen de manera física, la participación de DEYMAR WILSON MENDOZA ACARAPI Y HERLAND REYNALDO FLORES RUIZ, se encuentra plenamente acreditada, pues la menor los identificó plenamente como sus agresores, en diferentes oportunidades.

Al respecto y con referencia a DEYMAR WILSON MENDOZA ACARAPI en el año 2013, el mismo se encontraba en esta ciudad a partir del 6 de junio de 2013, estando en esta ciudad por un lapso de 14 días aproximadamente y posteriormente en forma temporal, así lo refiere el mismo en su declaración ante el presente tribunal y que la misma pasa a ser un medio de prueba conforme lo tiene señalado el Auto Supremo No. 30/2012 de 29 de febrero, emitido por la Sala Penal Primera del Tribunal Supremo de Justicia, ello no solo se refleja de la declaración de la menor sino también de la prueba de descargo del endilgado de referencia; y por otro lado, ya con respecto a HERLAND REYNALDO FLORES RUIZ no hay dudas de que el mismo habitaba el domicilio de calle Armando Alba, zona Ferroviaria de esta ciudad y que la menor frecuentaba dicho lugar en el año 2016.

Si bien no existe, como se puede observar fechas precisas del momento en que ocurrieron estos hechos, sólo teniendo los años en los que se perpetraron, esto es comprensible, dada la edad de la menor en el momento en que ocurrieron, es decir, con 6 y 9 años respectivamente, al respecto esto se tiene razonado en el Auto Supremo No. 044/2014-RRC de 20 de febrero. Pues no se debe olvidar la manera fortuita en la que Defensorías de la Niñez y Adolescencia tuvo conocimiento de los hechos hoy puestos y sujetos a juzgamiento".

Concluyendo el Tribunal de alzada que, no era evidente que, la Sentencia carezca de una descripción circunstanciada referente a la temporalidad del hecho ocurrido, ni que se le haya causado indefensión al acusado, en esa tesitura no existe vulneración a derechos y garantías que constituyan un defecto absoluto establecido en el art. 169. nums. 2) y 3) del CPP, que ameriten la nulidad de la Sentencia.

Con relación a que no se ha acreditado la conducta del acusado, si su accionar fue doloso o culposo para merecer sanción, el Tribunal de alzada precisó que, la Sentencia en la fundamentación jurídica señaló que: "Este delito, como bien jurídico protegido la libertad sexual, es un delito eminentemente doloso y que debe existir o concurrir los aspectos siguientes: a) el aspecto de conocimiento, b) el aspecto de querer, y c) el aspecto de obrar contra la ley", de donde tuvo que, la conducta del acusado fue doloso, conforme prevé el art. 14 del CP.

De esa relación necesaria de antecedentes, esta Sala asume que, la denuncia no resulta evidente, puesto que, el fallo recurrido atendió y resolvió el reclamo de apelación de manera clara y expresa a través de una debida fundamentación, que exterioriza la comprensión del razonamiento de la decisión adoptada e implica el ejercicio del control jurisdiccional sobre la no concurrencia del agravio denunciado, pues el Tribunal de alzada precisó que, de la Sentencia se tenía que los hechos habían ocurrido el 2016, cuando la menor tenía 9 años de edad, aclarando el Auto de Vista que, de la Sentencia si bien no existe, fechas precisas del momento en que ocurrieron los hechos, sólo teniendo los años en los que se perpetraron, era comprensible, dada la edad de la menor en el momento en que ocurrieron “es decir, con 6 y 9 años respectivamente”, argumento que resulta coherente, pues conforme se explicó a tiempo de resolver el primer motivo del recurso de casación del coimputado Deymar Wilson Mendoza Acarapi, con el fin de garantizar el respeto del derecho de la niña, niño o adolescente al acceso a la justicia, a ser oído y tomado en cuenta durante el proceso judicial que le involucre, se debe tomar en cuenta la regla de credibilidad de la declaración o testimonio hecha por un menor, en base al principio procesal de presunción de verdad y considerando su derecho de participar activamente en la promoción, protección y vigilancia de sus propios derechos, a no ser que se demuestre su falsedad o contradicción, hecho que no ocurrió en el caso de autos, por lo que, el Tribunal de alzada concluyó que no era cierto que, la Sentencia carezca de una descripción circunstanciada referente a la temporalidad del hecho ocurrido, ni que se le haya causado indefensión al imputado, pues constató que, la Sentencia había precisado que, por ningún elemento idóneo, los imputados habían desvirtuado la declaración de la menor, en cuanto a las fechas en que ocurrieron los hechos, lo que, evidencia que, el Tribunal de alzada resolvió y atendió el reclamo de apelación ejerciendo el control de legalidad de la Sentencia a través de una fundamentación clara, expresa y completa.

Por lo expuesto, se concluye que, el Auto de Vista impugnado no incurrió en contradicción a los precedentes invocados, por cuanto, resolvió y atendió el agravio de apelación cumpliendo con su deber de fundamentación; toda vez, que emitió respuesta fundamentada al planteamiento puesto a su conocimiento, ajustando su actividad jurisdiccional a lo previsto por el art. 124 del CPP, ya que, de manera expresa explicó que no era evidente que, la Sentencia carezca de una descripción circunstanciada referente a la temporalidad del hecho ocurrido, ni que se le haya causado indefensión al acusado, situación por la que, el motivo sujeto a análisis deviene en infundado.