AS/0801/2024-RRC

En el caso presente el recurso fue admitido ante la concurrencia de los presupuestos de flexibilización por cuanto los recurrentes denuncian que el Tribunal de alzada lesionó el derecho y garantía constitucional del debido proceso, el derecho a la defensa y la libertad alegando que se convalidó defectos absolutos no convalidables conforme establece el art. 169.3) del CPP, por la minoridad del imputado José Vargas Condori; y, el retraso mental del imputado Wilber Vargas Condori, por lo que corresponde resolver la problemática planteada de manera fundamentada.

IV.1. Del derecho al debido proceso.

La jurisprudencia establecida por el Tribunal Supremo de Justicia respecto al debido proceso ha señalado a través del Auto Supremo 199/2013 de 11 de julio, lo siguiente: “El debido proceso, es un principio legal por el cual toda persona tiene derecho a ciertas garantías mínimas tendientes a asegurar un resultado justo y equitativo dentro del proceso, a permitir la oportunidad de ser oído y hacer valer sus pretensiones legítimas frente al juez o tribunal, quienes deben observar los derechos fundamentales de las partes, principios y reglas esenciales exigibles dentro del proceso como instrumento de tutela de los derechos subjetivos; la Constitución Política del Estado, en sus artículos 115 y 117, reconoce y garantiza la aplicación del debido proceso al constituirse en fundamento esencial del Estado Plurinacional, que tiene entre sus fines y funciones esenciales garantizar el cumplimiento de los principios, valores, derechos y deberes reconocidos y consagrados en ella. Entre los elementos que configuran el debido proceso se encuentran: a) el derecho a la defensa, b) el derecho al juez natural, c) la garantía de presunción de inocencia, d) el derecho a ser asistido por un traductor o intérprete, e) el derecho a un proceso público, f) el derecho a la conclusión del proceso dentro de un plazo razonable, f) el derecho a recurrir, g) el derecho a la legalidad de la prueba, h) el derecho a la igualdad procesal de las partes, i) el derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, j) el derecho a la motivación y congruencia de las resoluciones, k) la garantía del non bis in idem, l) el derecho a la valoración razonable de la prueba, ll) el derecho a la comunicación previa de la acusación; m) la concesión al inculpado del tiempo y los medios para su defensa; n) el derecho a la comunicación privada con su defensor; o) el derecho a que el Estado le otorgue un defensor proporcionado por el Estado cuando el imputado no tuviere medios o no nombrare un defensor particular.

Por otra parte, el debido proceso reconocido en la CPE, en su triple dimensión como derecho, garantía y principio, se encuentra establecido en el art. 115.II que señala: “El Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones”; el art. 117.I de la referida Ley fundamental, dispone: “Ninguna persona puede ser condenada sin haber sido oída y juzgada previamente en un debido proceso. Nadie sufrirá sanción penal que no haya sido impuesta por autoridad judicial competente en sentencia ejecutoriada”; finalmente, el art. 180.I de la referida CPE, declara que: “La jurisdicción ordinaria se fundamenta en los principios procesales de gratuidad, publicidad, transparencia, oralidad, celeridad, probidad, honestidad, legalidad, eficacia, eficiencia, accesibilidad, inmediatez, verdad material, debido proceso e igualdad de las partes ante el juez...”.

IV.2. Obligación de los Tribunales de impugnación de circunscribir sus pronunciamientos a las cuestiones planteadas.

Conforme dispone el art. 115.I de la CPE, toda persona goza de protección oportuna y efectiva por parte del órgano jurisdiccional en todas sus esferas, labor que se debe impartir sustentada en principios constitucionales, entre los cuales se encuentra la seguridad jurídica establecida en el art. 178 de la CPE y las garantías jurisdiccionales como el debido proceso previsto en el parágrafo II del art. 115 de la Carta Magna, cuyo amplio espectro abarca a su vez derechos, principios y otras garantías constitucionales, como el derecho a la tutela judicial efectiva, del que deriva el derecho a recibir respuesta a todas las pretensiones planteadas, generando a su vez la obligación de toda autoridad que emita un fallo en etapa de impugnación, de circunscribir su pronunciamiento a las cuestiones planteadas por los recurrentes; concordando con la normativa constitucional citada precedentemente, el art. 398 del CPP establece que: “Los Tribunales de alzada circunscribirán sus resoluciones a los aspectos cuestionados de la resolución”; a su turno, el art. 17.II) de la LOJ instituye que: “En grado de apelación, casación o nulidad, los tribunales deberán pronunciarse sólo sobre aquellos aspectos solicitados en los recursos interpuestos”, normativa que a pesar de ser restrictiva y/o limitativa para los órganos de impugnación; es también, imperativa cuando establece el ámbito de pronunciamiento de los Tribunales de impugnación; es decir, por un lado prohíbe emitir pronunciamiento más allá de lo solicitado; pero por otro, manda a pronunciarse sobre todos los aspectos cuestionados; consecuentemente, actuar en contrario, implica incurrir en el defecto absoluto descrito en el art. 169 inc. 3) del CPP, por infracción de la normativa citada anteriormente y vulneración al debido proceso, seguridad jurídica y acceso a la justicia, que implicaría incurrir en un vicio inconvalidable, conocido en la doctrina como incongruencia omisiva o fallo corto.

Al respecto, este Tribunal Supremo de Justicia, estableció amplia doctrina legal, como la contenida en el Auto Supremo 109/2012 de 10 de mayo, que precisó: “…las resoluciones judiciales, para ser válidas, deben encontrarse debidamente fundamentadas y motivadas, cumpliendo con los parámetros de especificidad, claridad, completitud, legitimidad y logicidad; respondiendo y emitiendo los criterios jurídicos sobre cada punto impugnado que se encuentre en el recurso de apelación restringida, lo contrario implica incurrir en el vicio conocido como incongruencia omisiva o fallo corto, que tiene como esencia la infracción por parte del Tribunal del deber de atendimiento y resolución de aquellas alegaciones que se hayan traído al proceso de manera oportuna, frustrando con ello el derecho de la parte a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada.” 

Por otra parte, con la finalidad de establecer si toda denuncia por falta de pronunciamiento implica vicio de incongruencia omisiva, el Auto Supremo 297/2012-RRC de 20 de noviembre, desarrolló paramentos exigibles a ese fin, señalando: “sin embargo, debe exigirse el cumplimiento de los siguientes requisitos para la concurrencia del fallo corto: i) Que la omisión denunciada se encuentre vinculada a aspectos de carácter jurídico y no a temas de hecho o argumentos simples; ii) Que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; iii) Que se traten de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión; y, iv) Que la Resolución emitida no se haya pronunciado sobre problemáticas de derecho, en sus dos modalidades; la primera que la omisión esté referida a pretensiones jurídicas, y la segunda cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la Resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que la autoridad jurisdiccional ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos que fundamentan la respuesta tácita.” (Las negrillas son nuestras).

En el mismo sentido, pronunció doctrina legal aplicable el Auto Supremo 325/2012-RRC de 12 de diciembre de 2012, al precisar lo siguiente: “Asimismo, para estar frente ante una incongruencia omisiva es menester que concurran los siguientes presupuestos, a saber: a) La omisión esté vinculada a aspectos jurídicos; b) Las denuncias o pretensiones sean claras y oportunas; c) los agravios sean principales y no alegaciones secundarias; y, d) La ausencia de pronunciamiento sobre problemáticas de derecho, sean de naturaleza sustantiva o procesal”.

IV.3. Sobre la violencia de género.

Teniendo en cuenta el objeto del presente proceso la Sala considera menester hacer referencia al Auto Supremo 542/2022-RRC de 7 de junio, 257/2022-RRC de 21 de abril de 2022, 546/2022-RRC de 7 de junio de 2022 y 253/2022-RRC de 21 de abril de 2022.

La Convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer - Convención de Belem Do Pará, fue suscrita en el XXIV período ordinario de sesiones de la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos en 1994, en Belém Do Pará – Brasil, siendo ratificada por Bolivia el 18 de octubre de 1994 mediante la promulgación de la Ley N° 1599.

Esta Convención es uno de los principales instrumentos de Derechos Humanos de las mujeres dirigido a aplicar acciones dirigidas a prevenir, sancionar y eliminar la violencia contra las mujeres, basadas en su género, al tiempo que condena todas las formas de violencia contra la mujer, perpetradas en el hogar, en la comunidad o por el Estado y/o sus agentes. El art. 1 establece que, “debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado”.

En el marco normativo nacional, la Constitución Política del Estado (CPE) en el art. 15 establece que: “II. Todas las personas, en particular las mujeres, tienen derecho a no sufrir violencia física, sexual o psicológica, tanto en la familia como en la sociedad”, y “III. El Estado adoptará las medidas necesarias para prevenir, eliminar y sancionar la violencia de género y generacional, así como toda acción u omisión que tenga por objeto degradar la condición humana, causar muerte, dolor y sufrimiento físico, sexual o psicológico, tanto en el ámbito público como privado”.

La Ley N° 348 del 9 de marzo de 2013 – Ley integral para garantizar a las mujeres una vida libre de violencia, establece en el art. 1 que, “La ley se funda en el mandato constitucional y en los Instrumentos, Tratados y Convenios Internacionales de Derechos Humanos ratificados por Bolivia, que garantizan a todas las personas, en particular a las mujeres, el derecho a no sufrir violencia física, sexual y/o psicológica tanto en la familia como en la sociedad”. A su vez, el art. 2 establece que “tiene por objeto establecer mecanismos, medidas y políticas integrales de prevención, atención, protección y reparación a las mujeres en situación de violencia, así como la persecución y sanción a los agresores, con el fin de garantizar a las mujeres una vida digna y el ejercicio pleno de sus derechos para Vivir Bien”.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en la sentencia González y otras VS. México (Caso Campo Algodonero), establece que, “La impunidad de los delitos cometidos envía el mensaje de que la violencia contra la mujer es tolerada, lo que favorece su perpetuación y la aceptación social del fenómeno, el sentimiento y la sensación de inseguridad en las mujeres, así como una persistente desconfianza de éstas en el sistema de administración de justicia. Al respecto, el Tribunal resalta lo precisado por la Comisión Interamericana en su informe temático sobre “Acceso a la justicia para mujeres víctimas de violencia” en el sentido de que, la influencia de patrones socioculturales discriminatorios puede dar como resultado una descalificación de la credibilidad de la víctima durante el proceso penal en casos de violencia y una asunción tácita de responsabilidad de ella por los hechos, ya sea por su forma de vestir, por su ocupación laboral, conducta sexual, relación o parentesco con el agresor, lo cual se traduce en inacción por parte de los fiscales, policías y jueces ante denuncias de hechos violentos. Esta influencia también puede afectar en forma negativa la investigación de los casos y la valoración de la prueba subsiguiente, que puede verse marcada por nociones estereotipadas sobre cuál debe ser el comportamiento de las mujeres en sus relaciones interpersonales”.

La misma sentencia refiere que: “…el CEDAW resalta que la violencia de género, incluyendo los asesinatos, secuestros, desapariciones y las situaciones de violencia doméstica e intrafamiliar no se trata de casos aislados, esporádicos o episódicos de violencia, sino de una situación estructural y de un fenómeno social y cultural enraizado en las costumbres y mentalidades, y que, estas situaciones de violencia están fundadas en una cultura de violencia y discriminación basada en el género”.

Finalmente, la Corte IDH en la sentencia Fernández Ortega y otros VS. México, señala que: “Este Tribunal recuerda, como lo señala la Convención de Belém do Pará, que la violencia contra la mujer no sólo constituye una violación de los Derechos Humanos, sino que es una ofensa a la dignidad humana y una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres, que trasciende todos los sectores de la sociedad independientemente de su clase, raza o grupo étnico, nivel de ingresos, cultura, nivel educacional, edad o religión y afecta negativamente sus propias bases”.

IV.4. Sobre los delitos sexuales y el bien jurídico protegido.

El Auto Supremo 268/2022-RRC de 21 de abril, respecto a los delitos sexuales señaló que se encuentran tales hechos delictivos inmersos en el Título XI – Delitos contra la libertad sexual del Sustantivo Penal que fue modificado en diferentes oportunidades; entre los cuales se tiene a la Violación (art. 308), Violación de infante, niña, niño o adolescente (art. 308 Bis), Estupro (art. 309), Abuso sexual (art. 312) y otros.

El bien jurídico protegido en estos delitos es la integridad sexual y, respecto a ello, Rodríguez Collao citado por Gustavo Arocena en su libro “Ataques a la integridad sexual” refiere que: “Frente al imperativo de buscar una fórmula dotada de suficiente amplitud y ductilidad como para captar el conjunto de valoraciones que albergan los delitos sexuales, todo parece indicar que, la noción de integridad sexual cumple cabalmente ese objetivo. La integridad sexual aparece como un derecho a tener un libre y consciente trato sexual o a no tenerlo contra su voluntad (libertad, reserva o autodeterminación sexual, o autonomía para la elaboración del propio plan de vida sexual)”.

Respecto a la integridad sexual, ésta debe entenderse en dos sentidos, la libertad sexual y la indemnidad sexual. “La libertad sexual será entendida como el derecho de toda persona a mantener relaciones o realizar actividades de naturaleza sexual sólo con su consentimiento, o en un sentido más amplio, como el derecho de todo individuo a no verse inmiscuido en contexto de naturaleza sexual en contra de su voluntad. En cambio, con respecto a quienes por ser menores de edad o incapaces, no pueden manifestar válidamente su consentimiento, la noción de integridad sexual se corresponde con el derecho a un desarrollo progresivo y libre de injerencias indebidas (intangibilidad o indemnidad sexual)”.

Las niñas, niños y adolescentes, al no haber alcanzado la plena madurez física, psicológica y sexual, no pueden prestar su válido consentimiento para ser partícipes en relaciones sexuales, es por ello que nadie puede argumentar el consentimiento de la víctima menor de edad, en los delitos sexuales. En ese sentido, la indemnidad sexual debe ser entendida como el derecho de niñas, niños y adolescentes a no sufrir interferencias en la formación de su propia sexualidad.

Debe agregarse que, sobre el consentimiento, Javier de Luca y Julio López Casariego, en su obra “Delitos contra la integridad sexual”, señalan lo siguiente: “Si de lo que se trata es de una libertad, es evidente que resulta nuclear para considerar si ha habido lesión al bien jurídico el consentimiento de los sujetos para ejercerla. En primer lugar, las acciones descritas en la ley que se llevan a cabo sin consentimiento de la víctima (por ejemplo, persona desmayada), o en contra de éste (mediante violencia o amenaza), lesionan el bien jurídico. Pero hay otros casos en que el autor vence la libre determinación de la víctima, como en las situaciones de poder. Es decir, a la violencia física y moral, se le han sumado otras formas más sutiles mediante las que el autor puede obtener el resultado deseado y en el que la víctima de mal grado se ve obligada a soportar su acción.

Queda claro así, que puede existir consentimiento, pero igualmente habrá abuso sexual si éste fue prestado por algún tipo de temor, justificado o no, ya sea por la posición laboral, docente, jerárquica, familiar, de autoridad, que no tiene porqué representar alguna amenaza concreta a la integridad física o psíquica de la víctima”.

En la doctrina existen los denominados actos análogos al acceso carnal violento, como el caso del fellatio in ore, que implica que un sujeto obliga a otro a lamerle el glande o se lo lame sin su consentimiento. El cunnilingus que es la introducción de la lengua en la vagina de la víctima y el annilingus, que es la introducción de la lengua en el ano de la víctima. Ángel Nieves en su obra “Delitos contra la libertad sexual e indemnidad sexual” refiere lo siguiente: “Introducción de partes del cuerpo por vía vaginal o anal. Las partes del cuerpo que puede utilizar el agente son aquellas que tienen la forma anatómica necesaria para penetrar la vagina o en el ano de la víctima. Nos referimos a los dedos del pie, de las manos, la mano completa o la lengua. Se entiende que las partes del cuerpo que utiliza el agresor son los que tiene en pleno uso, es decir, que tienen la función normal y forman parte de su integridad anatómica. La introducción de la lengua en la vagina de la víctima o cunnilingus configura esta modalidad de acceso carnal violento.”

“En la doctrina penal argentina, Villada sostiene que no se puede desconocer que, otros órganos o partes del cuerpo (diferentes del pene) puedan ser utilizados en maniobras de carácter o de contenido sexual. Así se ha considerado, que la penetración vaginal o anal con la lengua o un dedo, o además con un instrumento artificial cualquiera, pueda configurar perfectamente en abuso sexual gravemente ultrajante, conminado con una pena mayor”.

Es necesario acudir a la jurisprudencia, como una de las fuentes del Derecho, que aunque ésta no sea vinculante, al ser emitida en otro país, otorga entendimientos que ayudan a comprender fenómenos que son importantes como en el caso de autos; en ese sentido, se revisa el caso: Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú, caso R.N. N° 189-2017 Junín, que expresa lo siguiente: “La defensa técnica al momento de alegar en el juicio oral en torno a la pena, señaló que se aceptaba los hechos, pero que, no obstante, los mismos solo constituían delito de actos contra el pudor, puesto que su patrocinado no ha penetrado a ninguno de los menores habiendo solo realizado actos de sexo por vía oral en los que besaba e introducía en su boca el pene de los menores agraviados. Para la Sala Superior, tal hecho si constituye delito de violación sexual, debido a que se ha realizado la conducta descrita en el tipo penal del artículo ciento setenta y tres del Código Penal, porque el sujeto activo ha tenido acceso carnal por vía oral con los menores agraviados, analógicamente, lo que se conoce en doctrina como violación a la inversa.

Existe línea jurisprudencial en el sentido de interpretar que la práctica sexual de la felación activa en menor de edad, - esto es, la conducta del agente consistente en introducir en su cavidad bucal el pene del menor – constituye delito de violación sexual de menor de edad. Para el acceso carnal vía bucal sin que medie violencia o amenaza – una de las modalidades del delito de violación sexual de menor de edad – si bien resulta indispensable la utilización del órgano sexual humano, la conducta no se configura únicamente cuando el agente – sujeto activo del delito – introduce su miembro viril en la cavidad bucal del menor (felación pasiva). El sentido normativo-valorativo del referido ilícito penal permite que el mismo se configure también cuando el agente introduce en su propia cavidad bucal el órgano sexual de la víctima. No debe soslayarse que, mediante la modalidad delictiva de violación sexual de menor de edad en referencia, se sanciona a quien tiene acceso carnal por vía bucal con un menor de edad, de lo cual se observa que, para la configuración de la referida conducta delictiva los medios resultan indeterminados, pudiendo ser uno de los mismos la propia cavidad bucal del sujeto activo del delito. Esta interpretación guarda consonancia con el bien jurídico protegido en el delito de violación sexual de menor de edad inferior a catorce años, esto es, la llamada intangibilidad o indemnidad sexual, ello en tanto que se sanciona la actividad sexual en sí misma, aunque exista tolerancia de la víctima, siendo lo protegido las condiciones físicas o psíquicas para el ejercicio sexual en libertad. En tal sentido, es de concluir que, la conducta del encausado consistente en haber realizado sexo oral a los menores, sí constituye delito de violación sexual de menor de edad”. (Las negrillas son nuestras).

De todo lo analizado en este acápite, esta Sala Penal razona y concluye que, bajo el principio del interés superior de la niña, niño o adolescente y en cumplimiento de los estándares de protección más altos para esta población vulnerable, todo caso de delito sexual, debe ser analizado con el mayor entendimiento de la problemática, considerando que, la práctica de sexo oral hacia la víctima, no puede ser entendida como un simple abuso sexual, sino que, esta acción, lesiona el bien jurídico protegido de la integridad sexual y va contra la indemnidad sexual de menores de edad, por lo tanto, el sujeto activo del delito adecúa su conducta a lo descrito en el art. 308 Bis del CP.

En ese orden, a la luz del derecho internacional de los derechos humanos bajo un análisis de los enfoques generacional y de género, realizando un análisis interseccional de cada caso y en atención, y, en cumplimiento al principio del interés superior de la niña, niño y adolescente, cuando un menor de edad, es víctima de un delito sexual, es deber del Estado y de las instituciones competentes, más aún en materia penal, de resguardar y proteger los derechos de esta población altamente vulnerable, aplicando todas las medidas de protección que estén a su alcance para las víctimas, por un lado, y por otro, sancionado con la mayor severidad a los sujetos activos que comenten delitos de índole sexual en los términos establecidos por la normativa aplicable.

Una vez establecida la base doctrinal, legal y jurisprudencial, se procede a analizar el caso de autos.