AS/0603/2024

III.1. De la fundamentación o expresión de reclamos en el recurso de casación.

El art. 271.I del Código Procesal Civil señala: “El recurso de casación se funda en la existencia de una violación, interpretación errónea o aplicación indebida de la ley, sea en la forma o en el fondo. Procederá también cuando en la apreciación de las pruebas se hubiera incurrido en error de derecho o error de hecho. Este último deberá evidenciarse por documentos o actos auténticos que demuestren la equivocación manifiesta de la autoridad judicial”, norma concordante con el art. 273, que indica: “Expresará, con claridad y precisión, la ley o leyes infringidas, violadas o aplicadas indebida o erróneamente interpretadas, especificando en qué consiste la infracción, la violación, falsedad o error, ya se trate de recurso de casación en el fondo, en la forma o en ambos. Estas especificaciones deberán hacerse precisamente en el recurso y no fundarse en memoriales anteriores, ni suplirse posteriormente”.

De las normas transcritas, se puede advertir que el recurso de casación procede en determinados casos y debe reunir ciertos requisitos de admisibilidad, que, conforme determina el Auto Supremo Nº 1123/2018-RI, de 06 de noviembre, emitido por la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia: “…en esencial se funda -en la existencia de una violación, interpretación errónea o aplicación indebida de la ley, sea en la forma o en el fondo-, es por dicho motivo que en sus argumentos de forma indubitable deben determinar, cual la infracción de la ley o cual es la errónea interpretación cometida, precisando en qué consiste el error, la infracción y la violación, en ese entendido, si bien la jurisprudencia constitucional ha orientado que el examen en el cumplimiento de estos requisitos no debe ser realizado desde un enfoque netamente formalista, pudiendo estar los reclamos dispersos, empero aún para esa tarea este recurso extraordinario debe cumplir con un mínimo de expresión de reclamos que en lo esencial deben ser claros para determinar cuál el punto de controversia que invoca el recurrente, ya que en el hipotético de admitir un recurso con total orfandad o precisión de reclamos, este Tribunal al momento de analizar el fondo se verá limitado determinar, cual es la postura o intencionalidad del recurrente, sobre todo si la falta de precisión en el recurso no puede ser suplida por el Tribunal de casación en desconocimiento de los principios dispositivo y congruencia que orientan la administración de justicia.”.

III.2. Sobre la nulidad procesal.

Si bien anteriormente el régimen de la nulidad de obrados, se encontraba orientado a un enfoque totalmente formalista conforme el art. 15 de la Ley de Organización Judicial (Abrogada), empero, con el transcurso del tiempo conforme al principio de progresividad, dicho instituto jurídico procesal ha sido modulado por la jurisprudencia y reencaminado por nuestro ordenamiento jurídico procesal actual, mereciendo consideración especial, en los nuevos Códigos en si regulando su procedencia (Ley del Órgano Judicial Nº 025 y Código Procesal Civil Ley Nº 439), esto debido a la importancia que relieva su aplicación en los distintos procesos que se desarrollan, pues es concebido como un instrumento que permite remediar la violación del debido proceso en su elemento de derecho a la defensa, pero de ningún modo constituye el medio para el cumplimiento de fórmulas ritualistas establecidas en el procedimiento, por ello es contundente el art. 16 de la Ley Nº 025 al indicar que: “Las y los magistrados, vocales y jueces, deberán proseguir con el desarrollo del proceso sin retrotraer a las etapas concluidas, excepto cuando existiera irregularidad procesal reclamada oportunamente y que viole su derecho a la defensa”, entendimiento en concordancia con la Ley Nº 439, respecto a la nulidad de los actos procesales, con vigencia anticipada, que precisa la especificidad y trascendencia del vicio para que opere la nulidad procesal poniendo como factor gravitante para esa medida la indefensión que hubiere causado aquel acto.

Estos presupuestos legales, han sido establecidos en desarrollo de la garantía constitucional que desprende el art. 115 de la Constitución Política del Estado que indica  “El Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones”, estableciéndose que es Política de Estado garantizar a los ciudadanos y ciudadanas el derecho a un proceso sin dilaciones, o sea sin aquellos obstáculos procesales que tienden a dilatar la tutela jurisdiccional solicitada.

Por lo manifestado, es indiscutible resaltar y reiterar que la nulidad procesal es una medida de -ultima ratio-, siendo la regla la protección de los actos válidamente desarrollados en proceso, por lo que, ahora resulta limitativo aplicar una nulidad procesal, puesto que si en la revisión de los actos procesales desarrollados se verifica que esa irregularidad no fue reclamada oportunamente y el acto cumplió con su finalidad procesal, no puede pretender el juzgador fundar una nulidad procesal en ese acto procesal por su sola presencia en la causa, sino se debe apreciar la trascendencia de aquel acto de manera objetiva en relación al derecho a la defensa de las partes.

En ese sentido en el régimen de nulidades procesales, impuesta en la nueva normativa jurisdiccional, elaboró los presupuestos de una posible nulidad conforme a la doctrina de los principios procesales, por ello se hace indispensable que el operador de justicia cuando tome una decisión anulatoria verifique a luz de estos esa disposición como última opción; en ese cometido podemos manifestar que el principio de especificidad o legalidad, se encuentra establecido en el art. 105.I de la Ley Nº 439 que establece que: “Ningún acto o trámite judicial será declarado nulo si la nulidad no estuviere expresamente determinada por la Ley”; criterio de nulidad específico, pero esta no se concibe en el principio de legalidad en su forma pura, sino en una forma mucho más amplia y flexible, atenuada, acorde a las necesidades de la práctica forense y con mayor criterio de juridicidad, misma sustancia se aprecia de la primera parte del parágrafo II del artículo precitado.

El principio de trascendencia y el principio de finalidad del acto procesal, sitúan su lugar en el art. 105.II del Código Procesal Civil, que indica que: “El acto será válido, aunque sea irregular, si con él se cumplió con el objeto procesal al que estaba destinado, salvo que se hubiere provocado indefensión”, cabe resaltar que la sola presencia de un vicio no es razón suficiente para que el Juez declare la nulidad de un acto procesal, se requiere además, compulsar si el acto aunque anómalo cumplió con el propósito procesal (finalidad del acto) y que ese vicio sea trascendente; es decir, que determine un resultado probablemente distinto en la decisión judicial o coloque al justiciable en estado de indefensión. No procede, por tanto, la nulidad fundada en el mero interés de la ley, sino cuando la inobservancia de las formalidades del acto causa un daño que no puede ser reparado si no es por esta vía excepcional.

El principio de protección tiene como fundamento la protección del acto, y en ello proteger aquellos sujetos inmersos en un proceso, ya como parte o como terceros, en ese fin el proponente de la nulidad no puede ser el mismo que ha originado la supuesta nulidad, pues ese actuar estaría afectando a otros interesados en el proceso, por ello se dice que el presupuesto de la nulidad es la ausencia de culpa o dolo de quien la alega; quien la deduce debe acreditar un perjuicio cierto y actual a su derecho de defensa, demostrando también su interés en la subsanación del vicio; bajo esa concepción el art. 106.II del Código Procesal Civil establece: “También la nulidad podrá ser declarada a pedido de la parte que no concurrió a causarla y que tenga interés en la observación de la norma respectiva, cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para la obtención de su fin y haber sufrido indefensión”.

El fundamento del principio de convalidación es que una persona que es parte del proceso o es tercero interviniente puede convalidar el acto viciado, no obstante haber tenido expedito el derecho para deducir su nulidad, no lo hace oportunamente en su primera actuación; con ese proceder dota a dicho acto de plena eficacia jurídica; en ese mérito se estableció que “II. No podrá pedirse la nulidad de un acto por quien la ha consentido, aunque sea de manera tácita. III. Constituye confirmación tácita, no haber reclamado la nulidad en la primera oportunidad hábil” (art. 107 de la Ley Nº 439).

Asimismo el principio de conservación que implica la conservación de los actos procesales, la cual sólo admite excepciones ante supuestos de lesión al debido proceso con incidencia en el derecho a la defensa, se encuentra instituido en el art. 107.I de la norma procesal citada que sostienen: “Son subsanables los actos que no hayan cumplido con los requisitos formales esenciales previstos por ley, siempre y cuando su finalidad se hubiera cumplido”.

Criterio ya sustentado en el Auto Supremo Nº 348/2014, de 02 de julio entre otros.

III.3. De la ordinarización del proceso ejecutivo o coactivo.

En cuanto a la acción de ordinarización del proceso ejecutivo o coactivo, es preciso citar el Auto Supremo Nº 672/2015 – L, de 13 de agosto, emitido por esta Sala, respecto dicha acción ha orientado que: “El artículo 490 del CPC, modificado por el artículo 28 de la Ley Nº 1760, establece que: ‘I.- Lo resuelto en el proceso ejecutivo podrá ser modificado en proceso ordinario posterior. II.- Este proceso podrá promoverse por cualquiera de las partes una vez ejecutoriada la sentencia, en el plazo de seis meses. Vencido este plazo, caducará el derecho a demandar la revisión del fallo dictado en el proceso ejecutivo. III.- El proceso ordinario promovido se tramitará por separado ante juez de partido y no podrá paralizar la ejecución de la sentencia dictada en el proceso ejecutivo.’, en relación a este precepto normativo resulta necesario realizar algunas consideraciones respecto a sus alcances en la resolución de este tipo de procesos.

Si bien esta norma no señala en qué casos es viable la ordinarización del proceso ejecutivo, es decir, en qué casos procede la revisión de la Sentencia. La doctrina, al respecto, tiene dos criterios, el primero en base a una interpretación restrictiva señala que la revisión no procede en todos los casos, sino sólo en aquellos en que el ejecutado no pudo hacer valer las defensas con las que contaba o no pudo probar con la necesaria amplitud, por consiguiente, si la cuestión se ha debatido con amplia prueba en el proceso ejecutivo, la Sentencia dictada en esas condiciones no amerita ser revisada en juicio ordinario. La interpretación en sentido amplio parte de que en el proceso ejecutivo sólo se admiten excepciones posteriores al título sin que sea admitido discutir la existencia de la obligación, la Sentencia ejecutiva tiene un efecto puramente procesal (ejecutar o no ejecutar), que no resuelve la relación jurídica substancial. En sentido amplio, el ejecutado puede incluso no haber opuesto ninguna excepción en el proceso ejecutivo para hacerlas valer en proceso posterior, u opuestas, no ha logrado probarlas o no han sido admitidas, pues, el proceso ordinario sirve para que el ejecutado pruebe la inexistencia de la obligación que resulte del título que sirvió de base a la ejecución, o de lo contrario, para que el actor demuestre la inexistencia del hecho alegado por el ejecutado.

Asimismo, la jurisprudencia constitucional delineada en la SC 0264/2011-R de 29 de marzo razono que lo que debe ser dilucidado en el proceso ordinario es lo resuelto en la Sentencia del ejecutivo; es decir, lo determinado con relación a la demanda de pago en base a un título ejecutivo y/o sobre las excepciones opuestas como medio de defensa legal, casos en los que presuntamente al ser el juicio ejecutivo breve, entre otras características, no puede por su propia naturaleza permitir como en un juicio de conocimiento, demostrarse la certeza de la pretensión o de la excepción, no pudiendo entenderse; sin embargo, que lo que no se cobró por la vía ejecutiva será cobrable al fin por vía de la ordinarización, pues esta instancia, aunque tramitada mediante otro proceso, como es el ordinario, es una continuación del ejecutivo para dilucidar sobre la pretensión de modificarse lo resuelto, y declarar en su caso, la obligación o no de pago.

Sin embargo, lo resuelto en el proceso ejecutivo puede ser modificado en un proceso ordinario posterior, mismo que tiene como objeto esencial examinar el cumplimiento de los requisitos del primero, o sea, la competencia del Juez, si la demanda se sustenta en una obligación de plazo vencido y sobre todo la calidad del título ejecutivo; también revisará la legitimación de las partes, las excepciones planteadas y su resolución, para concluir en las resoluciones asumidas por el órgano jurisdiccional.”. (Las negrillas fueron añadidas)

III.4. De la garantía real y garantía personal.

En la clasificación de los contratos, se tiene los principales y los accesorios, entre los primeros, se tiene que el principal existe por sí mismo ejemplo la venta, el mutuo (préstamo de dinero), arrendamiento; en cambio el contrato accesorio sigue la suerte del principal, en la generalidad de los casos está supeditado a los efectos (de invalidez, eficacia o ineficacia) del contrato principal, entre estos tenemos como ejemplo los contratos de garantía, que son establecidos para cumplir y/o resarcir los efectos del principal.

Ahora entre los contratos de garantía se tiene las garantías reales y las personales, ambos tienes efectos especiales, para la diferenciación corresponde citar el contenido del Auto Supremo Nº 184/2008, de 01 de septiembre, pronunciado por esta Sala, en el que se señaló lo siguiente: “Que, de la revisión de los actuados en función del recurso de casación en el fondo interpuesto por la entidad bancaria demandada, este Tribunal Supremo encuentra que tanto el juez a quo, como el tribunal ad quem al confirmar la sentencia, han aplicado indebidamente la norma prevista por el art. 942 del Código Civil, al declararse en sentencia extinguida la hipoteca impuesta por el actor Miguel Jhonny Nogales Viruez sobre el inmueble de su propiedad Edificio ‘MOIRA’ ubicado en la calle 17 esquina Av. Ballivián de la zona de Calacoto de esta ciudad, inscrito en Derechos Reales bajo la Partida N° 01148527, otorgada a favor del Banco Boliviano Americano como garantía de créditos concedido al deudor Tomas Murray Barbieri Kennedy, gravamen registrado en Derechos Reales bajo las Partidas N°s 04092067 y 04092068 de 9 de octubre de 1997.

En efecto, la división clásica de las garantías en personales y reales, tiene su origen en la naturaleza del derecho otorgado al acreedor, cuando el derecho de crédito se establece en función de una persona que no es el deudor, se dice que estamos frente a una garantía personal. Cuando este derecho de crédito afecta a un bien determinado se dice que la garantía es real o hipotecaria. La garantía personal faculta al acreedor accionar no solo contra su deudor sino contra una tercera persona que es el fiador personal, en cambio en una garantía real, el acreedor tiene el derecho de persecución contra el tercero adquirente y preferencia con relación a los demás acreedores.

Así, la hipoteca es un derecho real accesorio, a favor del acreedor que le confiere el derecho de preferencia y el derecho de persecución contra el propietario o detentador de la cosa hipotecada. La hipoteca también puede ser constituida por el propietario para garantizar la deuda de un tercero, en cuyo caso nos encontramos frente a la fianza o caución real.

La fianza o garantía personal se halla recogida en nuestro ordenamiento jurídico en el art. 916 del Código Civil, en el Libro Tercero, Parte Segunda, en el Capítulo XII, del Título II bajo el denominativo ‘De los contratos en particular’, norma legal que prevé ‘I. La fianza es el contrato en el cual una persona se compromete a responder por las obligaciones de otra..’.

Que la hipoteca se encuentra en el Libro V, Capítulo III del Código Civil, bajo el Título II, denominado ‘De la garantía patrimonial de los derechos’, en cuyo artículo 1360 prevé: ‘I. La hipoteca constituida sobre bienes propios del deudor o de un tercero, como garantía de una deuda, confiere al acreedor hipotecario los derechos de persecución y preferencia. Por el primero, puede embargar la cosa o derecho en poder de cualquiera, por el segundo, es preferido en el pago a otros acreedores...’.

Ahora bien, en cuanto a la extinción de la fianza personal, el art. 939 del Código Civil prevé que ‘La obligación que resulta de la fianza se extingue por las mismas causas que las demás obligaciones’ y el art. 942 del igual cuerpo legal, prevé "Toda prórroga concedida por el acreedor al deudor principal sin el expreso consentimiento del fiador, extingue la fianza’.

Por otro lado, la doctrina establece que la hipoteca también se extingue por cualquiera de las causas de extinción de las obligaciones y particularmente el art. 1388 del igual Sustantivo, expresamente enumera los casos en los cuales se extingue la misma y señala: ‘Las hipotecas se extinguen: 1) Por extinción de la obligación principal. 2) Por renuncia del acreedor a la hipoteca. 3) Por pérdida del bien hipotecado. 4) Por la extinción del derecho hipotecado, como el usufructo y el derecho de superficie. Si el superficiario tiene derecho a una compensación, las hipotecas inscritas se hacen efectivas sobre dicha compensación. Si se reúnen en la misma persona el derecho del propietario del suelo y del superficiario, las hipotecas sobre el uno y sobre el otro derecho continúan gravando separadamente ambos derechos, 5) Por lo previsto en el art. 1479’. El art.1479 se refiere a la extinción de derechos de terceros sobre la cosa vendida.” (Las negrillas fueron añadidas)