CONSIDERANDO IV: Fundamentos de la resolución
a) De los argumentos inmersos en la impugnación presentada, por el demandante se infiere que como primer motivo señala omisión valorativa en la que habría incurrido el Ad quem al no considerar el documento de 28 de agosto de 2016, como tampoco el informe pericial de fs. 401 a 404; por lo que, a efectos de poder resolver la problemática, corresponde remitirnos a la doctrina legal aplicable en el punto III.2 de la presente resolución, es así que, el error de hecho puede concurrir por: a) omisión valorativa de una o varias pruebas incorporadas al proceso; b) por suposición al darse por existente una prueba que no cursa en el proceso o se da por probado un hecho sin respaldo probatorio; c) y por distorsión o alteración, cuando se da a la prueba un significado distinto a su contenido, al respecto, quien recurre debe necesariamente especificar a cuál de los tres supuestos se subsume, fundamentando en que radica el desacierto y cómo debió ser apreciado, especificando que sin ese error de manera inevitable lo resuelto hubiese sido distinta la resolución; en cuanto al error de derecho, se presenta por transgresión de una o varias normas probatorias referentes a la regulación en la admisión, producción, eficacia o valoración de la prueba que cursa solo en los antecedentes del proceso, sobre la cual el juez erro al valorarla infringiendo la normativa que regula su producción o su eficacia, al efecto quien denuncia tal error debe detallar necesariamente en que radica la infracción y las normas infringidas.
Es así que, en el presente caso, si bien la parte recurrente no cumplió con su deber de especificar si el motivo traído se constituye en error de hecho o error de derecho en la valoración probatoria, por los argumentos expresados en su recurso se comprende que se reclama un error de hecho en el que habría incurrido el Ad quem ante la omisión valorativa del medio probatorio incorporadas al proceso referido al documento de 28 de agosto de 2016, a fin de de evidenciar si tal motivo es evidente, corresponde remitirnos al Auto de Vista visible de fs. 471 a 479, que al respecto señaló: “Por otra parte en cuanto a la referencia de existencia del contrato de 28 de agosto de 2016, y que este debía también ser valorado para la división y asignación de hijuela, debemos establecer lo siguiente, el juez sobre esta prueba señalo que: ‘se tiene de fojas 1 a 127 (siendo lo correcto de fs. 31 a 127) de obrados referencia a diligencia preparatoria de reconocimiento de firmas y rubricas sobre documento de fecha 28 de agosto de 2016, en el cual se establece que la firma del firmante Víctor Rodríguez Mita es efectivamente su firma estampada en dicho documento, para no descontextualizar la presente resolución se tiene que el documento hace referencia a la venta del mismo inmueble objeto de la división y partición dando características específicas del inmueble que se trasfiere, aspecto que es valorado en el presente proceso de división teniendo en cuenta que al presente no acredita una supuesta aceptación del lugar específico trasferido, esto en sentido que en el mismo no participa el ahora demandante Juan Carlos Nicolás Chambi, como comprador y de la misma forma no participa la señora Flora Aguilar de Rodríguez como copropietaria del inmueble y vendedora del mismo, que a pesar de que dicho documento cursante a fojas 32 de obrados ‘documento Privado de Compromiso de Venta’ es de fecha 28 de agosto de 2016, al no participar los referidos nombrados no le da la valides para la aceptación de establecimiento del lugar específico de la venta y ubicación de inmueble ahora objeto de división y partición no debiendo olvidar la existencia del documento de fecha 02 de agosto de 2016 que esta refrendado para su cumplimiento en sentencia judicial’. Esta valoración del juez tiene asidero legal, debido al hecho de que no solamente debemos reiterar que el documento base por el cual adquiere derecho co propietario el demandante es el de 2 de agosto de 2016, siendo que al no haberse incorporado este documento en el primer proceso y al no participar la co propietaria del bien en dicho documento y tampoco el demandante, este no causa efecto directo sobre este proceso, siendo que, en un análisis más profundo tenemos que, el actor Juan Carlos Nicolás Chambi se configura hoy como co propietario, debido a que la Sra. Pepa Yolanda Zegarra Piluy, le vendió y transfirió sus acciones y derechos adquiridos por el documento de 2 de agosto de 2016, es decir, que el actor y demandante de este proceso, participó como único adquiriente del bien en base a este contrato por el cual se transfería el objeto del proceso, es decir, porque la otra compradora le vendió su parte al actor”.
De lo glosado precedentemente, se puede evidenciar que tanto el A quo como el Tribunal de alzaza se pronunciaron respecto del documento de 28 de agosto de 2016, esgrimiendo argumentos respecto de porque no puede ser considerado, entre ellos que ni el demandante (Juan Carlos Nicolás Chambi) y la codemandada (Flora Flores Aguilar), participaron de la suscripción del referido documento, además que la base del proceso se circunscribe sólo a lo dispuesto en el documento de 02 de agosto de 2016, el cual ya fue refrendado en un proceso anterior de cumplimiento de contrato que tiene calidad de cosa juzgada, motivos por los cuales no resulta ser evidente lo expresado por el recurrente de que el Ad quem hubiese omitido pronunciarse respecto a este medio probatorio.
Corroborado el pronunciamiento en cuanto al documento de 28 de febrero de 2016, corresponde verificar si la valoración probatoria es la correcta a tal efecto, de antecedentes a fs. 32 cursa el medio probatorio descrito, que lleva como título “Documento privado de compromiso de venta”, sólo suscrito por Víctor Rodríguez Mita y Pepa Yolanda Zegarra Piluy, que en su cláusula segunda señala: “Al presente nosotros en calidad de propietarios nos comprometemos a vender la mitad del terreno señalado, es decir 20 has. Con un frente de 50 metros por un fondo de 4000 metros aproximadamente, exactamente el lado norte del terreno, a la Sra. Pepa Yolanda Zegarra Piluy, el costo del mismo se acordará con posterioridad y con fechas exactas de depósitos”. Evidenciándose de ello que en la suscripción del documento no participó el ahora demandante (Juan Carlos Nicolás Chambi) al igual que la codemandada (Flora Flores Aguilar), instrumento que tiene por objeto una promesa de venta y no ser o constituirse en un contrato aclaratorio para determinar con precisión y exactitud que parte del bien que se demandó su partición y división le fue vendido, menos estar vinculado al documento principal de 02 de agosto de 2016; del cual se demandó su cumplimiento y por Sentencia N° 50/2020, emitida por el Juzgado Público Civil y Comercial 1° de la ciudad de Oruro, se tuvo por probada, determinación que se encuentra ejecutoriada y por tanto con calidad de cosa juzgada, conforme se evidencia del Testimonio de Escritura Pública N° 1536/2021, de 06 de diciembre, que discurre de fs. 3 a 16 vta., instrumento de transferencia que bajo esas cualidades –cosa juzgada–, se constituye en la única base para determinar la división del predio objeto de litis y no como erradamente pretende hacer el demandante ahora recurrente, que el documento de 28 de febrero de 2016, establecería la forma de división que se acordó entre las partes del proceso; por lo que, en cuanto a este medio probatorio, no resulta ser evidente el motivo traído en casación.
De la omisión de consideración de la prueba pericial obrante de fs. 401 a 404, a fin de dar respuesta al mismo, corresponde remitirnos al recurso de apelación interpuesto por el ahora recurrente Juan Carlos Nicolás Chambi, visible de fs. 452 a 454, en el cual expresa como agravios: a) errónea valoración de la prueba (documento de 28 de agosto de 2016); b) transgresión del art. 169 del Código Civil; y c) vulneración del art. 510 del Código Civil; los que fueron respondidos por el Ad quem en el Auto de Vista visible de fs. 471 a 479, de lo cual se evidencia que omisión de consideración del informe pericial, no fue reclamado en el recurso de apelación, motivo por el cual no se emitió pronunciamiento alguno al respecto.
En ese contexto, el recurrente en el recurso de casación alega nuevos argumentos que no fueron objeto de pronunciamiento por el Tribunal de alzada; es decir, ahora reclama la omisión de la consideración del informe pericial que sale de fs. 401 a 404, manifestando que el Tribunal de alzada optó por omitir pronunciarse al respecto y que este medio probatorio brindó dos posibilidades de división ante el eventual sorteo de hijuelas, en vista de que la división debería ser en partes iguales en valor, pues la compra venta es del 50% de acciones y derechos. En ese entendido y de lo señalado líneas arriba referente a la apelación y lo fundamentado por el Auto de Vista se constata que el demandante, ahora recurrente, ha incorporado en su recurso de casación, nuevos argumentos en sus denuncias al margen de aquellos que fueron contemplados como agravios, lo que nos permite inferir la falta de observancia del sistema de impugnación vertical que rige en nuestro ordenamiento civil, que se encuentra plasmado en el art. 272.II del Código Procesal Civil, que prescribe que en los casos donde el Auto de Vista sea confirmatorio, como ocurre en el caso de autos, no podrá hacer uso del recurso de casación quien no apeló de la Sentencia, obligación que se hace extensible a la cualidad de los agravios propuestos en fase de impugnación. Por lo tanto, la postulación del agravio en la primera instancia recursiva, se constituye como requisito para acusarlo en casación, pues esta como se dijo líneas arriba, obedece a una secuencia lógica del proceso, ya que este Tribunal de casación no puede analizar criterios que no fueron considerados ni motivados en segunda instancia, infiriéndose que el recurrente no ha tomado en cuenta la naturaleza del “per saltum (aforismo latino que significa pasar por alto)”, y pretende que este Tribunal ingrese a considerar aspectos nuevos que no fueron objeto de apelación y fundamentación, por tal motivo el mismo no merece pronunciamiento alguno, puesto que para estar a derecho, el recurrente debió instar en apelación dicho debate y así agotar legal y correctamente toda la segunda instancia y de ningún modo realizarlo en el recurso extraordinario de casación, lo contrario implicaría emitir decisiones en “per saltum”, en este caso la fase de recursos, que no está permitida en nuestro ordenamiento civil, conforme a la norma descrita anteriormente.
Consiguientemente al no haber sido postulado el agravio inmerso en la no consideración del informe pericial en el recurso de apelación, este Tribunal, tomando en cuenta la naturaleza del “per saltum” no puede ingresar a considerar el mismo, puesto que, para estar a derecho, el recurrente debió activar en apelación dicho debate y así agotar legal y correctamente toda la segunda instancia y de ningún modo pretender que recién en esta etapa procesal se considere tal reclamo, lo que imposibilita considerar el mismo.
Acerca del desconocimiento del art. 169 del Código Civil denunciado por el recurrente, para lo cual afirmó que la compra que efectuó es en el 50% de las acciones y derechos, por lo que resulta aplicable lo dispuesto en el precepto antes citado, debiendo hacerse la división en proporción a las cuotas de los copropietarios (50%), pues la venta se la hizo en acciones y derechos, en lo proindiviso; al respecto debemos señalar que el precepto jurídico del que se afirma no fue considerado, señala: “La división debe hacerse precisamente en especie si la cosa puede ser dividida cómodamente en partes correspondientes a las cuotas de los copropietarios”. De la interpretación de la mencionada norma se tiene que ante la declaración del derecho de cesar el estado de indivisión, tiene por efecto inmediato la aplicación de una de las fórmulas que materialice esta división y partición, y una de ellas es en la especie, de acuerdo a las partes de participación que tenga cada uno de los copropietarios del bien que se pretende su división cuando no se tiene una identificación de la parte que le corresponde; pero en el caso presente, se debe traer a colación el documento que es base de la presente acción de división y partición suscrito el 02 de agosto de 2016, que discurre a fs. 29 y vta., que en su cláusula segunda expresamente señala: “Al presente, por así convenir a nuestros intereses, en pleno uso de nuestras facultades físicas y mentales, sin que medie presión de ninguna naturaleza, damos y transferimos en calidad de venta, el sector correspondiente a 20 Hectáreas, (2000 m2), al lado oeste del terreno general (…)”, extremo que de forma inequívoca denota que se adquirió el lado oeste de la propiedad, por lo que en cumplimiento de tal instrumento, al tenerse identificado que parte se adquirió, se debe dividir respetando tal acuerdo; por lo que, al existir plena identificación de la parte que le corresponde al demandante ahora recurrente del bien objeto de litis, no puede aplicarse la regla general dispuesta en el art. 169 del Norma Sustantiva Civil, deviniendo de ello en ser infundado este motivo reclamado.
b) Como otro motivo del recurso de casación se alegó transgresión a lo dispuesto en el art. 213.II num. 6 del Código Procesal Civil, al no haber el Ad quem emitido pronunciamiento de la no determinación en sentencia de las costas y costos; al respecto, de la revisión del Auto de Vista confutado y con mayor precisión de fs. 478 y vta. a 479, en el punto 6, el Ad quem al respecto de forma clara y precisa señaló que: “6.- En cuanto a la reclamación de falta de consideración y determinación de costas y costos en primera instancia, debemos establecer que esta reclamación no fue consignada en su solicitud de aclaración, complementación y enmienda que el actor demandante presento mediante memorial de fs. 447 a 447 y vlta., siendo que esta era la figura correcta para permitir que el juez emita el criterio y determinación al respecto, empero, más allá de este hecho, se tiene que la ley tiene como entendimiento de las costas y costos, la finalidad de otorgar a la parte ganadora de un proceso se le devuelvan los gastos realzados en la causa donde fue vencedora y en la que se le dio la razón, en el caso de los demandantes y ante la negativa de la parte contraria, las costas y costos compensan sus gastos debido a que no hubiera tenido que iniciar y tramitar la causa si no existiera negativa de la parte contraria, siendo por ello que las costas tienen que ver con la declaración de probada o improbada una causa para establecer la procedencia o no de costas y costos de condena.
En este proceso, como lo establecimos a inicio del análisis, no existió discusión sobre la procedencia de división y partición, es decir, la parte demandada no se opuso ni contesto negativamente a dividirse el bien con el demandante, siendo que la contradicción era la forma de división, siendo que la forma en como pidió sea dividido el bien por el actor demandante no ha sido probada y ha sido desestimada, lo que significa que la verdadera discusión de la causa y pretensión del actor ha sido declara improbada, por lo que bajo este entendimiento y la naturaleza de la resolución que declara la causa probada solo en parte, no permite la imposición de costas y costos en contra de los demandados que no se han opuesto a la división, y entendiendo que la pretensión de cómo debía dividirse planteada por el demandante ha sido declarada improbada”.
De lo antes detallado, se extrae con claridad y precisión que el Ad quem ante la omisión en la que incurrió de pronunciarse de las costas y costos el A quo, existiendo el agravio denunciado, suplió la misma expresando argumentos en cuanto a porque no proceden, centrados ellos en que ante la presentación de la demanda de división y partición del bien objeto de litis la parte demandada se allanó a tal solicitud y que la forma como se pretendía sea dividido fue declarada improbada, por lo que no procede tal condena de costas y costos; extremos estos que nos permiten concluir que, no es evidente lo afirmado por el recurrente respecto a no existir pronunciamiento por el Ad quem de su reclamo de las costas y costos en la sentencia, pues como señalamos se tiene una respuesta.
No obstante lo antes expresado, de la revisión de la normativa que se denuncia transgredida (art. 213.II num. 6 del Código Procesal Civil), la misma señala: “II. La sentencia contendrá: 6. El pronunciamiento sobre costos y costas.”; de cuyo tenor se extrae, que detalla los elementos que debe contener toda sentencia entre ellos un pronunciamiento expreso sobre la procedencia o no de la calificación de costas del proceso, que conforme se detalló precedentemente el Ad quem ante la evidencia de la omisión por parte del A quo de no pronunciarse al respecto, en aplicación del art. 265.III del Procesal Civil, que dispone que una de las facultades del Tribunal de segunda instancia es decidir y pronunciarse sobre los puntos omitidos en la sentencia de primera instancia, indicó en el Auto de Vista recurrido que no procede la calificación de las mismas al no haber existido discusión de la procedencia de la división y partición del predio objeto de litis, al no oponerse ni contestar negativamente a la acción la parte demandada, radicando únicamente la contradicción en la forma de división que no fue probada conforme solicitaba el demandante; es así que, verificado el escrito de fs. 163 a 166 vta., por el cual la parte demandada contesta a la acción intentada de forma afirmativa al solicitar se declare probada la misma en parte, es decir la partición y división solicitada e improbada respecto a la forma de división, (único hecho controvertido); en ese sentido, de la revisión de la Sentencia N° 05/2024, de 05 de febrero, visible de fs. 432 a 437 vta., se evidencia que la acción intentada de división y partición aceptada por el contrario se declaró probada e improbado el único hecho controvertido (forma de división). Considerando ello y tomando en cuenta que las costas y costos, tienen como finalidad de otorgar a la parte ganadora de un proceso, se le devuelvan todos los gastos realzados en la causa donde se le dio la razón, pues ellas tienen que ver con la declaración de probada o improbada una causa para establecer la procedencia o no y su condena y como en el presente caso se explicó, ante una respuesta afirmativa de la parte contraria (demandada), ante la pretensión accionada y de declararse improbada el único hecho controvertido (forma de partición y división), resulta ser coherente y correcta la no calificación de costas, deviniendo en ello que el Ad quem al respecto actuó correctamente, no evidenciándose en consecuencia transgresión alguna al art. 213.II num. 6 del Código Procesal Civil, por ende, lo reclamado ahora por el recurrente es injustificado.
En virtud de los argumentos expuestos y sin realizar mayores consideraciones respecto al reclamo de la casación, amerita fallar en el marco de lo establecido por el art. 220.II del Código Procesal Civil.