CONSIDERANDO I: Antecedentes del proceso
1. Sado Ángel Menar Arce, por memorial de demanda que discurre de fs. 41 a 42 vta., subsanado y ratificado por los actos procesales que salen a fs. 47 y vta., a fs. 208, a fs. 210 y vta., a fs. 216 y vta. y a fs. 219, promovió demanda ordinaria de división y partición de bienes hereditarios contra Elena Nieves Menar Ancalle con la participación de Nelson Gregorio Guzmán Jilamita y Leo Giovanni López Mendizábal como terceros interesados, quienes una vez citados y emplazados, Elena Nieves Menar Ancalle, por medio del escrito de fs. 306 a 310, se apersonó y respondió de forma negativa; Leo Giovanni López Mendizábal, mediante memorial que sale de fs. 404 a 407 vta., contestó negativamente e interpuso excepción de litispendencia que fue declarada improbada por Auto de 06 de marzo de 2024, saliente de fs. 485 a 486 vta.; y formuló acción reconvencional de interdicto de retener la posesión, la misma que fue declarada inadmisible por Auto de 25 de enero de 2024, saliente a fs. 460 y vta.. y por ultimo Nelson Gregorio Guzmán Jilamita, que, por no acudir al llamado de la autoridad judicial de primera instancia fue declarado rebelde mediante Auto de 21 de noviembre de 2023, saliente a fs. 443 y vta., para posteriormente, excluirse al tercero por Auto que cursa a fs. 489 y vta., al no ser su propiedad objeto de la presente causa; desarrollándose el proceso hasta la emisión de la Sentencia N° 08/2024, de 18 de abril, corriente de fs. 893 a 899 en que la Juez Publico Civil y Comercial 8° de Potosí, declaró PROBADA la demanda de división y partición de inmueble a fs. 16 y vta., y fs. 19, disponiendo se proceda a la división y partición del bien inmueble ubicado en calle Bolívar N° 772, que corresponde a las partes integrando en una porción de la quinta parte a favor del tercero; en ejecución de Sentencia, se proceda a la división y partición del bien inmueble de acuerdo a informes periciales que deberían las partes contribuir para su evaluación y averiguación; concluida la división y partición en ejecución de Sentencia se dispondrá la inscripción y registro en la oficina de Derechos Reales de Potosí y Notaria de Fe Pública de primera clase; asimismo, se proceda a la división y partición del monto restante del acervo hereditario en la suma de Bs. 31.331,06.- entre ambos herederos, y ambas partes efectúen el pago de la deuda tributaria de nombre del progenitor fallecido en la entidad municipal cuyo monto arroja el informe de la entidad edil en Bs. 34.686.-, en el plazo de treinta días a partir de la ejecutoria de la resolución, para que posteriormente se proceda a habilitar la entrega del monto heredado. A ello, la parte demandante a fs. 898 solicita complementación y enmienda, y la Juez por Auto de aclaración y complementación visible a fs. 898 vta., señala que la demanda fue planteada de división y partición del derecho sucesorio de un inmueble y monto de dinero, donde basa su fundamento en el art. 1059 del sustantivo civil.
2. Resolución de primera instancia que, al haber sido recurrida en apelación por Elena Nieves Menar Ancalle, Leo Giovanni López Mendizábal, y Sado Ángel Menar Arce según memoriales de fs. 975 a 978; de fs. 980 a 983 y de fs. 984 a 989, respectivamente originó que la Sala Civil, Comercial, Familiar, Niñez y Adolescencia Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, emita el Auto de Vista N° 124/2024, de 23 de septiembre, corriente de fs. 1019 a 1027, que REVOCÓ parcialmente la Sentencia, por lo que se declara PROBADA la demanda de división y partición del bien inmueble de la Calle Bolívar N° 772 entre los herederos Sado Ángel Menar Arce y Elena Nieves Menar Ancalle, y del monto de dinero en la suma de Bs. 139.548,90.- en base a los siguientes argumentos:
Que, conforme la ley civil y la jurisprudencia se ha establecido que la única forma de hacer oponible un derecho real es a través de su inscripción en el registro público, en el presente caso no se puede negar que el señor Felix Menar Chila (+), haya transferido derecho propietario sobre el inmueble objeto de la Litis, a favor del Señor Leo Giovanni López Mendizábal (tercero), por minuta de transferencia, pero como se dijo, al existir un proceso contradictorio de división y partición de bienes sobre ese mismo bien, el derecho alegado por el tercero, resulta ser insuficiente pues en cuanto a sus efectos, solo puede surtir los mismos entre el vendedor y comprador.
Leo Giovanni López Mendizábal no puede alegar seguridad jurídica respecto a un derecho propietario que no es oponible a terceros mientras no esté registrado en Derechos Reales, de ahí que los agravios no tienen el respaldo de la ley.
En cuanto a la litispendencia que refiere Leo Giovanni López Mendizábal, no resulta viable conforme a los alances del art. 305 y siguientes del Código Procesal Civil, no puede existir litispendencia con una demanda ordinaria una medida preparatoria de reconocimiento de firmas y rubricas, pues para su viabilidad es necesario la existencia de tres elementos a citar, identidad de sujetos, identidad de causa e identidad de objeto, aspecto que no acontece en el presente caso, siendo cuestiones muy diferentes.
El presente caso trata de la división y partición de bienes hereditarios a la muerte del señor Felix Menar Chila y que en el proceso se ha demostrado que Sado Ángel Menar Arce y Elena Nieves Menar Ancalle, conforme a las reglas de la sucesión hereditaria y más concretamente en los arts. 1059 y 1062 del Código Civil, se constituyen en los únicos herederos y no existe en el proceso una disposición testamentaria u otro documento que intuya a Leo Giovanni López Mendizábal como legatario sobre el 20% de la masa hereditaria, pues las liberalidades emergen a consecuencia de la existencia de donaciones y que según el art. 491 del Código Civil, no existe en el proceso un documento público que demuestre existir un contrato de donación y del propio modo, no se demuestra existir testamento otorgado por el de cujus en el que se instituya como legatario en favor del tercero.
3. Fallo de segunda instancia recurrido en casación por Leo Giovanni López Mendizábal (tercero) y por Elena Nieves Menar Ancalle (demandada), mediante memoriales de fs. 1030 a 1054 y de fs. 1056 a 1068 vta., recursos que son objeto de análisis.