CONSIDERANDO IV
IV.I. Fundamentos de la decisión.
Identificada la controversia en el caso, corresponde resolver la causa con el análisis de la resolución jerárquica impugnada, lo expuesto en la demanda contenciosa administrativa y la contestación.
IV.1.1. Al fin indicado, respecto del primer supuesto del punto de controversia, es decir, si resulta evidente que no se dio cumplimiento a la Resolución Ministerial Jerárquica Resolución MEFPNPSF/URJ-SIREFI N° 03/2019 de 17 de enero, que dispuso la nulidad del proceso administrativo sancionador contra el Banco Nacional de Bolivia SA, por no haberse notificado ni integrado al proceso al Banco Unión SA, emisor de los tres Cheques que ocasionó el recuso de reclamo en segunda instancia interpuesto por Marco Antonio Crespo Oropeza; la entidad bancaria demandante señaló que la ASFI incumplió la Resolución Ministerial Jerárquica señalada, en vista que, luego de dispuesta la nulidad del proceso sancionador, esta autoridad no hubiera integrado al Banco Unión S.A., al proceso administrativo sancionador, en calidad de tercero interesado, limitándose a mantener simplemente una correspondencia que no garantizó su derecho a la defensa para conocer la posición del referido Banco Unión S.A., quien sería el directo responsable de verificar la validez de los endosos de los cheques objeto de sanción administrativa, en calidad de banco girado.
Controvirtiendo la afirmación de la entidad demandante, el Ministerio demandado, afirmó que tal acusación no es cierta, en vista que, precisamente en cumplimiento de la Resolución Jerárquica anulatoria MEFPNPSF/URJ SIREFI N° 003/2019 de 17 de enero, se emitió la Nota ASFI/DCF/R195359/2019, en la que se solicitó al Banco Unión SA, que en el plazo de cinco días hábiles administrativos se remita un informe que "desvirtúe" los aspectos considerados por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, sobre la responsabilidad del Banco Unión SA, en el pago de tres Cheques emitidos por COMIBOL-EMPRESA MINERA HUANUNI el 18 de junio de 2016, a nombre de Marco Antonio Crespo Oropeza, por lo que el Banco Unión SA, tuvo conocimiento y acceso al expediente administrativo en todo momento.
Ahora bien, respecto de este primer aspecto de la controversia, los antecedentes evidencian que, la ASFI, el 17 de septiembre de 2019, remitió a Mario Guillén S., Gerente General del Banco Unión SA, la nota ASFI /DCF/R195359/2019, en la que señaló: "(...) Nos referimos a la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI N°003/2019 de 17 de enero de 2019, que resolvió anular el procedimiento administrativo hasta la Nota de Cargo AASFl/DCF/R-91487/2018 de 3 de mayo de 2018, teniendo que emitirse un nuevo informe sobre el reclamo del señor Marco Antonio Crespo Oropeza .)" (fojas 29 a 28 foliación invertida del archivador de palanca.
En dicha misiva se señaló que en cumplimiento de la resolución jerárquica indicada y conforme lo establecido en el artículo 5, Sección 5, Capítulo l, Título l, Libro 4° de la Recopilación de Normas para Servicios Financieros, el Banco Unión S.A., en el plazo de cinco días hábiles administrativos, debía elevar un informe que desvirtúe los aspectos considerados por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas sobre una posible responsabilidad, en relación al pago de tres Cheques emitidos por COMIBOL, Empresa Minera Huanuni a nombre del señor Marco Antonio Crespo Oropeza.
En respuesta, el Banco Unión SA, el 27 de septiembre de 2019, dirigió a Ivette Espinoza Vásquez, Directora General Ejecutiva de la Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero ASFI, la nota CA-BUSAGG-1374-2019, refiriendo en lo principal que, al tratarse de Cheques nominativos, solamente pudieron ser endosados por el titular o beneficiario de los mismos, estando legitimado únicamente su titular o beneficiario de los Cheques, es decir, Marco Antonio Crespo Oropeza, aspecto que debió ser verificado por el Banco Nacional de Bolivia SA (fojas 33 a 31, foliación invertida, archivador de palanca).
De los antecedentes precitados, se evidencia que la ASFI, no cumplió con la Resolución Jerárquica MEFPNPSF/URJ-SIREFI N° 003/2019 de 17 de enero de 2019, que anuló el proceso administrativo sancionador instaurado contra el Banco Nacional de Bolivia SA, limitándose simplemente a solicitar un informe al Banco Unión SA bajo un pretendido título de descargo o aclaración, pero sin convocarlo o integrarlo efectivamente como tercero interesado, en el entendido que el Banco Nacional de Bolivia S.A. lo sindicó como el directo responsable de la verificación de la validez del endoso, como se observa a fs. 709 de antecedentes administrativos, con el sustento legal de ser el responsable de pagar los respectivos cheques.
Es decir que estas notas presentadas, de ninguna manera pueden suplir la participación del banco girado (Banco Unión S.A.) respecto a los cheques comprendidos en el proceso administrativo sancionador sin que la ASFI hubiere cumplido taxativamente con el voto del artículo 33 de la Ley de Procedimiento Administrativo que prevé: " (Notificación) La Administración Pública notificará a los interesados todas las resoluciones y actos administrativos que afecten a sus derechos subjetivos o intereses legítimos"; más adelante el mismo artículo en su numeral V) señala que las notificaciones se practicarán por cualquier medio que permita tener constancia: a) De la recepción por el interesado; b) De la fecha de la notificación; c) De la identidad del notificado o de quien lo represente, d) Del contenido del acto notificado.
Así pues, se evidencia que la información solicitada al Banco Unión S.A., no tuvo el efecto de integrar a dicha entidad financiera, al trámite administrativo, ya sea en calidad de Tercero Interesado, u otra, en el que el Banco Nacional de Bolivia S.A., ahora demandante, no pudo rebatir las alegaciones de aquel, coartándole así el derecho constitucional a la defensa y a la igualdad, consagrados constitucionalmente, y sin cumplir con la finalidad procesal de garantizar los derechos de defensa y de contradicción como nociones integrantes del concepto del debido proceso, sin permitir al Banco ahora demandante, la posibilidad de ejercer los derechos de defensa y de contradicción.
Por su parte la Resolución Jerárquica ahora impugnada, en relación a la participación del Banco Unión SA, en el proceso administrativo señaló: "(...) La respuesta del Banco Unión SA, fue de aceptación sin observación alguna de los Cheques remitidos en cobro, con lo cual, el ahora recurrente continuó con el proceso regular de acreditación del monto pagado en la cuenta del beneficiario; desconocer la responsabilidad del banco girado, resultaría en una vulneración del procedimiento, de las normas y de los derechos del Banco Nacional SA, en una postura que de mantenerse, evidenciaría una evaluación sesgada por parte de la supervisora, lo que estaría favoreciendo en forma injustificada a la entidad efectivamente responsable en detrimento de otra, cuando el análisis de ello debiera ser objetivo y realmente normativo, denotando que la responsabilidad sobre la revisión del endoso, correspondería al banco pagador o girado”.
Con esta redacción confusa o poco clara, la autoridad jerárquica da a entender que el banco girado (Banco Unión SA) tiene responsabilidad en el pago de los cheques, y que excluirlo del proceso resultaría en un favorecimiento injustificado, pero incongruentemente, en su artículo segundo determina CONFIRMAR TOTALMENTE la Resolución Administrativa ASFI/120/2022 de 11 de febrero, lo que en la práctica significa que desconoció su propio acto administrativo, dispuesto anteriormente en la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI N° 003/2019 que anuló el procedimiento administrativo iniciado en la gestión 2018, cuando consideró que la ASFI, no realizó un análisis exhaustivo como Órgano Fiscalizador e investigador, sin dar certeza del porque la entidad a la cual se encuentra girada los cheques (Banco Unión SA), no tendría responsabilidad y la norma que a tales circunstancias es inherente, como asimismo que correspondía de inicio, tenerlo como tercero interesado.
Al respecto, la doctrina de los actos propios, entendida como el deber jurídico de no contrariar conductas propias anteriores, se encuentra plasmado en el aforismo “Venire contra factum proprium non valet” (No vale ir en contra de la propia acción) el cual constituye un Principio General del Derecho que, como regla general, fue evolucionando desde los juristas clásicos de la antigüedad hasta su actual formulado, atribuido al jurisconsulto medieval romanista Filippo Decio, en el siglo XV. Entonces, tal principio, no es ajeno a las fuentes del derecho, ni anteriores, ni actuales, pues en el ámbito público se integra con toda precisión, a los alcances de la seguridad jurídica en su fundamento principista. Así tenemos que el Tribunal Constitucional Plurinacional, a través de la SCP 0096/2012 de 19 de abril, estableció lo siguiente: “Ahora bien, el art. 178 de la Norma Fundamental, reconoce a la seguridad jurídica como un principio constitucional, sobre el cual se sustenta la potestad de impartir justicia, así lo entendió la SC 0070/2010-R de 3 de mayo, al afirmar: ‘…la seguridad jurídica como principio emergente y dentro de un Estado de Derecho, implica la protección constitucional de la actuación arbitraria estatal; por lo tanto, la relación Estado-ciudadano(a) debe sujetarse a reglas claras, precisas y determinadas, en especial a las leyes, que deben desarrollar los mandatos de la Constitución Política del Estado, buscando en su contenido la materialización de los derechos y garantías fundamentales previstos en la Ley Fundamental, es decir, que sea previsible para la sociedad la actuación estatal; este entendimiento está acorde con el nuevo texto constitucional, que en su art. 178 dispone que la potestad de impartir justicia emana del pueblo boliviano y se sustenta, entre otros, en los principios de independencia, imparcialidad, seguridad jurídica, probidad y celeridad’ (…). Razonamiento que nos lleva a concluir que, a través de los principios y valores contenidos en la norma fundamental, se busca la eficacia máxima de los derechos fundamentales y garantías constitucionales; por cuanto, su resguardo sólo podrá hacerse efectiva cuando se advierta su vinculación con un derecho fundamental objeto de tutela constitucional”.
La prohibición de ir en contra de la propia acción en la administración pública, implica o engloba al principio de Buena Fe. Así pues, en nuestro ordenamiento jurídico administrativo positivo, se asume este principio mediante la Ley N° 2341 de Procedimiento Administrativo, de 23 de abril de 2002, que en el inciso “e)” de su art. 4º (PRINCIPIOS GENERALES DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA) establece que:
“La actividad administrativa se regirá por los siguientes principios:
e) Principio de buena fe: En la relación de los particulares con la Administración Pública se presume el principio de buena fe. La confianza, la cooperación y la lealtad en la actuación de los servidores públicos y de los ciudadanos, orientarán el procedimiento administrativo; (…)
En el derecho comparado español, encontramos como aporte y entendimiento jurisprudencial, lo resuelto por el Tribunal Supremo de España, en su Sala Tercera en lo Contencioso Administrativo, que, en la sentencia de 22 de enero de 2007, en el ámbito del derecho administrativo, observa la aplicación del principio de confianza (buena fe, para nosotros) en dicha sentencia, la que, en su parte pertinente, dice así:
“Debemos recordar, a estos efectos, los pronunciamientos del Tribunal Constitucional sobre el alcance y significado de la doctrina de actos propios que la parte recurrente suscita. En la Sentencia del Tribunal Constitucional 73/1988, de 21 de abril, se afirma que la llamada doctrina de los actos propios o regla que decreta la inadmisibilidad «de venire contra factum proprium», surgida originariamente en el ámbito del Derecho privado, significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad generalmente de carácter tácito al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio, lo que encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento y limita por ello el ejercicio de los derechos objetivos.
El principio de protección de la confianza legítima ha sido acogido igualmente por la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo (entre otras, en las Sentencias de 1 de febrero de 1990, 13 de febrero de 1992, 17 de febrero, 5 de junio y 28 de julio de 1997), y se consagra en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, tras su modificación por la Ley 4/1999, que en su artículo 3, cuyo número 1, párrafo 2º, contiene la siguiente redacción: «Igualmente, deberán (las Administraciones Públicas) respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima». El contexto interpretativo de estos principios jurídicos se advierte en la Exposición de Motivos de la citada Ley procedimental administrativa, cuando afirma lo siguiente: «En el título preliminar se introducen dos principios de actuación de las Administraciones Públicas, derivados del de seguridad jurídica. Por una parte, el principio de buena fe, aplicado por la jurisprudencia contencioso-administrativa incluso antes de su recepción por el título preliminar del Código Civil. Por otra, el principio, bien conocido en el derecho procedimental administrativo europeo y también recogido por la jurisprudencia contencioso-administrativa, de la confianza legítima de los ciudadanos en que la actuación de las Administraciones Públicas no puede ser alterada arbitrariamente».
Así pues, en el derecho interno y especialmente en materia administrativa, es también aplicable la doctrina de los actos propios, con fundamento en la protección de la confianza y la regla de la buena fe, que se integran a la seguridad jurídica, en el sentido de que, quien crea confianza en una persona, dada una determinada situación, trámite o acto administrativo, y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede después pretender que aquella situación no surta efectos, o se desconozca arbitrariamente, en perjuicio del administrado.
Consecuentemente, si la administración pública emite un acto, del que deriven o puedan derivar efectos jurídicos sobre los administrados, (como en el caso concreto, el considerar necesario incorporar a un determinado tercero interesado al proceso administrativo sancionatorio) y luego confirmar un acto administrativo inferior sin que se haya cumplido lo extrañado, sin duda que tal incongruencia lesiona el principio de la seguridad jurídica, vertiente de la garantía del debido proceso, debiendo ser repuesta tal garantía por la respectiva autoridad jurisdiccional, al amparo del derecho a la tutela judicial efectiva.
Bajo tales razonamientos, y conforme a los antecedentes verificados, la entidad demandante tiene razón al alegar que la resolución administrativa, motivo del presente proceso, no subsanó la deficiencia de la primera resolución sancionadora, en cuanto a la falta de participación procesal administrativa del Banco Unión S.A., en calidad de tercero interesado.
IV.1.2. Respecto a la ausencia de valoración de la prueba presentada por las terceras interesadas, Graciela Lidia Isetta Guarnier y Brenda Lizet Chavarria de Bazan, bajo el principio de Verdad Material, es obligación de la administración pública, cumplir con la tarea investigativa para resolver los casos que son puestos en su conocimiento, por cuanto, antes de aplicar una sanción y ordenar la restitución de derechos conculcados que puedan favorecer al Sr. Marco Antonio Crespo Oropeza, debe quedar establecido que aquello no genere una duplicidad ilegítima de ganancias; y para ello, la Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero y el Ministerio de Economía y Finanzas Publicas como autoridad jerárquica, están obligados a considerar la documentación, datos y hechos ciertos que tengan una relación de causalidad con el hecho en cuestión, de modo que pueda determinarse si en función al destino de los cheques endosados, objeto de la controversia administrativa, emergió o no el derecho a restitución de fondos en favor del reclamante, y si hubo o no perjuicio en su contra, tomando en cuenta el aporte probatorio de las partes y terceros interesados para descubrir la verdad material, la que se relaciona en definitiva, con el destino final de los fondos provenientes de los tres cheques girados por la Empresa Minera Huanuni y la Empresa Minera Colquiri, que se aduce, fueron depositados en la cuenta del propio reclamante y fueron destinados a cumplir obligaciones y/o deudas adquiridas por el Sr. Marco Antonio Crespo Oropeza en el giro regular de su empresa Crespo Representaciones.
En este sentido, la abstracción realizada por el Ministerio de Economía y Finanzas Publicas en cuanto a la prueba aportada por las terceras interesadas, Graciela Lidia Isetta Guarnier y Brenda Lizet Chavarria de Bazan, vulnera el Principio de Verdad Material que rige al Derecho Administrativo establecido en el Artículo 4 de la Ley 2341 de 23 de abril de 2002.
IV.1.3. Tomando en cuenta que los motivos resueltos anteriormente resultan suficientes y pertinentes para disponer la reposición de las garantías del debido proceso, no resulta ya necesario abundar en otras posibles afectaciones al debido proceso, pues de encontrarse probadas o no, el resultado procesal de la acción contenciosa administrativa, sería idéntico, resultando únicamente pertinente enfatizar que las autoridades administrativas deben observar en sus resoluciones, la garantía del debido proceso, lo que implica el deber de emitir resoluciones congruentes, fundamentadas y debidamente motivadas, debiendo considerar, y valorar todas las pruebas producidas, asignándoles el valor que la razón o la ley determinen, no estando permitido el excluirlas arbitrariamente, ello a fin de establecer adecuadamente la subsunción normativa a la sanción que corresponda, de ser pertinente; pero debiendo tener presente, que el fin de todo proceso, sea este administrativo o jurisdiccional, es la averiguación de la verdad material, la que se antepone a la formal; mucho más flexible aun en la vía administrativa, donde rige igualmente dicho principio, junto al de informalismo.
En suma, tanto la ASFI como la autoridad jerárquica constituida por el Ministro de Economía y Finanzas Públicas, sancionaron al Banco Nacional de Bolivia, sin haber incorporado al proceso al Banco Unión SA en calidad de girado o responsable de hacer efectivos los cheques cuyo monto fue depositado en la cuenta N° 3000164894 del BNB, a nombre del mismo reclamante, señor Marco Antonio Crespo Oropeza. De igual modo tanto la ASFI como el Ministro de Economía y Finanzas Públicas incumplieron su deber de valorar los elementos fácticos que permitan identificar la verdad material de los hechos, omitiendo la valoración de la prueba que da cuenta del destino de los fondos de los 3 cheques reclamados, que fueron depositados en la cuenta de Marco Antonio Crespo Oropeza y cuyos fondos habrían cubierto obligaciones de Crespo Representaciones adquiridas con su proveedor, lo que en definitiva atentó a la seguridad jurídica y la garantía del debido proceso.
CONCLUSION.
La Resolución Ministerial Jerárquica RMJ. MEFP/URJ/URJ-SEREFI 036/2022 de 2 de junio, que confirmó la Resolución Administrativa ASFI/120/2022 de 11 de febrero, que declaró improbada la excepción de prescripción opuesta por el Banco Nacional de Bolivia, y confirmó totalmente las Resoluciones Administrativas ASFI/1131/2021 y ASFI/1205/2021 de 14 y 31 de diciembre respectivamente, transgredió el ordenamiento jurídico en sus fundamentos constitucionales y garantías procesales, lo que constituye la base de la presente resolución, por lo que la infracción acusadas y detallada ut supra, es evidente.
Consecuentemente, corresponde otorgar razón al Banco Nacional de Bolivia S.A., en su pretensión de dejar sin efecto la Resolución Jerárquica impugnada en la vía del proceso contencioso administrativo.