CONSIDERANDO II
II.1. De la contestación a la demanda. -
El Ministerio de Hidrocarburos y Energías, mediante su representante legal, memorial de fs. 544 a 559, contestó de forma negativa a la demanda, indicando, que en mérito al Testimonio de Poder Especial No. 254/2023 de 4 de agosto, otorgado por la Notaria de Fe Pública del Distrito Judicial de La Paz a cargo de Silvia Noya Laguna, se reconozca a la Abogada María Virginia Miranda Romero su personería para el presente caso.
Manifestó, que después de realizar una relación de los antecedentes y los hechos, la empresa demandante erróneamente acusó a la Resolución Ministerial RJH N° 0025/2023 de 31 de julio, carecería de motivación y fundamentación, en la respuesta de los diferentes argumentos de su recurso jerárquico y desarrolló su contestación bajo los siguientes argumentos:
II.1.1. Respecto a los Ingresos Diferidos. –
El demandado señaló que, lo manifestado por el Ministerio De Hidrocarburos Y Energía en la resolución demandada, no contradice lo señalado por YPFB ANDINA SA, cuando afirmó que el registro se realiza con el objeto de cumplir con los principios de contabilidad generalmente aceptados de "Devengado" y "Realización", que establece: "Los resultados económicos solo deben computarse cuando sean realizados, o sea cuando la operación que los origina queda perfeccionada".
Asimismo, indicó que no debe perderse de vista, que la emisión de la resolución ministerial objeto de la demanda, fue motivada en el ejercicio del control de legalidad ejercido por el demandado a instancias del recurso jerárquico, interpuesto por YPFB ANDINA S.A.
También indicó que, para mayor claridad corresponde señalar, que todo el volumen de compresión comprometido en un periodo mediante contrato ya fue facturado y cobrado en su totalidad por YPFB ANDINA SA, quedando solamente la prestación del servicio pendiente y no así el cobro por el mismo, cumpliéndose con el parágrafo I y el inciso a) del parágrafo Ill del artículo 58 del Decreto Supremo N° 29018 de 31 de enero de 2007, el cual señala que para fines de aprobación de presupuesto, se debe considerar los ingresos realmente percibidos.
II.1.2. Respecto a otros Ingresos Operativos - AITB. –
El demandado señaló que, si bien el Manual de Cuentas aprobado por la entonces Superintendencia de Hidrocarburos, mediante Resolución Administrativa SSDH N° 1151/2004 de 15 de noviembre, hace referencia al "Ajuste por Inflación y Tenencia de Bienes" de lo descrito por el demandante, se evidencia que el ajuste debe estar sujeto a la Norma de Contabilidad N° 3, en la cual precisamente se hizo énfasis en el análisis dentro de la resolución que resolvió el recurso jerárquico.
Señaló también, que resulta ilógico y hasta ilegal que el demandante pretenda se reconozca gastos que no demostró haber realizado y que además pretenda que se desconozca lo previsto en el artículo 59 literal c) del Reglamento de Transporte de Hidrocarburos por Ductos aprobado por Decreto Supremo N° 29018 del 31 de enero de 2007, que establece como un principio tarifario que la carga de la prueba respecto a la racionalidad y prudencia de los costos e inversiones, corresponde al concesionario, al disponer: "c) Los concesionarios deberán demostrar ante el Ente Regulador que las inversiones y costos de operación estimados reflejan condiciones de una administración racional y prudente". Esta disposición es absolutamente clara al establecer que la carga de la prueba en los procedimientos de aprobación de presupuestos ejecutados, corresponde a la empresa concesionaria, lo cual, es consistente con el modelo de regulación tarifaria por tasa de retorno aplicada a la actividad de transporte de hidrocarburos por ductos, y con las características del procedimiento administrativo especial aplicado para su determinación.
El demandado adicionalmente señaló, que como se fundamentó en la resolución del recurso jerárquico y de acuerdo a la Norma de Contabilidad N° 3 debe ignorarse toda partida adicionada al ajuste por inflación en cualquier época, como ser incrementos por revalúos de activos, activación de diferencias de cambio, de lo cual se puede evidenciar que se hizo un análisis correcto.
II.2.3. Respecto a los Gastos Operativos (OPEX). -
II.2.3.1. Contratos de servicios: servicios de inspección. – El demandado señaló que, de lo afirmado por YPFB ANDINA SA, al señalar que no se habría emitido criterio respecto a que el gasto incluido en la cuenta servicios de inspección, está asociada a la contratación de un servicio de avalúo técnico, para la determinación de un precio para la venta de la Unidad MAN 101-F, se debe considerar que la unidad turbocompresora TC 101-F MAN, fue dada de baja por el regulador y reemplazado por dos nuevas unidades “solar”, por lo que, al ser un activo que ya no forma parte de la operación de la Planta de Compresión de Río Grande, no realiza operaciones en las actividades reguladas; por lo tanto, lo argumentado sería totalmente erróneo y no es útil y razonable el gasto realizado en la contratación de la empresa Montaje Petróleo MOPETMAN S.R.L.
II.2.3.2. Respecto a los Servicios Generales: Contrato de Servicios: Consultoría Regulatoria. – El demandado aclaró, que cuando el Ministerio de Hidrocarburos y Energía, en la resolución que resolvió el recurso jerárquico señaló que YPFB ANDINA SA, no cuenta con ʺáreas de regulación”, lo hizo transcribiendo el argumento de la misma empresa y de ninguna forma como una aseveración y menos como una conclusión a la que haya arribado el Ministerio de Hidrocarburos y Energía, por el contrario, lo que se dispuso es que los gastos deben ser asumidos por YPFB ANDINA SA considerando que se ya se otorgó al Joint Venture un presupuesto para el apoyo en administración y por consiguiente siendo la empresa YPFB ANDINA S.A. la que presta dichos servicios al Joint Venture, estos servicios deben contemplar también las actividades y los costos ahora reclamados; por lo que el gasto en la consultoría regulatoria reclamado por el demandante no sería razonable ni prudente y que más al contrario, significaría un doble gasto para el Estado.
Por último, señaló que el argumento del demandante en este punto, de que los gastos correspondientes a este ítem, son similares al ítem de gastos de monitoreo de riesgo higiénico-ocupacional y que es absolutamente incorrecto toda vez que, para el ítem denominado monitoreo de riesgo higiénico-ocupacional, se requeriría según lo que la misma empresa afirma, de laboratorios especializados, lo que no sería lo mismo un asesoramiento a través de una consultoría regulatoria de la cual debe hacerse cargo YPFB ANDINA S.A.
II.2.4. Respecto a los Servicios Generales: Seguros. –
El demandado señaló que YPFB ANDINA SA, manifestó en su recurso jerárquico que cada uno de los socios del Joint Venture es responsable de asegurar los activos de la Planta de Compresión de Río Grande, en función a su participación accionaria, lo que significa que hay una erogación efectiva de dinero por parte de todos los socios que, para fines de registro contable, se consolidaría en un comprobante contable que forma parte de los estados financieros de la Planta de Compresión de Río Grande.
Señaló, que lo que se estableció en la resolución que resolvió el recurso jerárquico, fue que se evidenció que el ente regulador, no observó la metodología de prorrateo del valor total de la prima del seguro; en tal sentido, lo que sí se observó por dicha instancia y que fue compartido por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía como instancia jerárquica, es que, el registro en cuestión no correspondería a un pago efectivamente realizado por el Joint Venture para la prima de la Planta de Compresión de Río Grande y que la no exposición de forma detallada de la cuota parte de cada póliza del seguro que es asignada a la Planta de Compresión de Río Grande como para el Ducto de 12”.
Señaló también, que sí se realizó la revisión de la documentación cursante en obrados y se evidenció que la empresa recurrente, no demostró que el registro en cuestión corresponde a un pago efectivamente realizado por el Joint Venture para la prima de la Planta de Compresión de Río Grande, no expuso de forma detallada la cuota parte de cada póliza del seguro que es asignada para la Planta de Compresión de Río Grande como para el Ducto de 12”, lo que generó inconsistencia en la información, por lo cual, la Agencia Nacional de Hidrocarburos, no consideró razonable y prudente la aprobación de dicho costo en el presupuesto ejecutado de la gestión 2020, en la cuenta "Seguros", es decir, que no habría rechazado el gasto como tal, sino la inconsistencia documental que fue nuevamente revisado en la instancia jerárquica confirmando el razonamiento.
II.2.5. Respecto a Otros Servicios Operadores: Costos Administrativos.
El demandado señaló al respecto, que es preciso destacar los conceptos de razonabilidad y prudencia sobre la base de los cuales se desarrolla una auditoría regulatoria:
Sobre la “razonabilidad”, el demandado señala que es el valor razonable, es el precio que se pagaría, por un activo o costos, en una transacción ordenada entre participantes de mercado en la fecha de la medición o adquisición o en el momento del desempeño.
Señaló que, el valor razonable reflejó la perspectiva de los participantes del mercado, es decir, el activo o costos se miden usando los mismos supuestos que los participantes del mercado utilizarían al fijar el precio del activo o costos, si dichos participantes del mercado actuasen en su mejor interés económico.
Indicó que, el costo razonable se determina desde la perspectiva de los participantes del mercado y la normativa regulatoria vigente, y es independiente de cuándo el activo o el costo se adquirió o incurrió, respectivamente, los activos o costos de características similares se medirán por el mismo importe, en mejora de comparabilidad entre las empresas que informan y con respecto a la misma empresa que informa.
Señaló que, si el valor razonable de un activo o un costo puede observarse o compararse en un mercado activo, el valor razonable es verificable. Si el valor razonable no puede observarse, para estimar dicho valor razonable, podría utilizarse técnicas de valoración.
Mencionó que, no se entiende por razonabilidad, aquellos costos que no son considerados con valor razonable, los que explícitamente, bajo el sentido de razón y principios regulatorios, son cuestionados o inaceptables; o son prohibidos por las leyes y regulaciones aplicables; o no se relacionan con la actividad de Transporte de Hidrocarburos por Ductos; o no forman parte de la tarifa de transporte de hidrocarburos por ductos, que no surgen de un proceso de selección de costo, calidad, eficiencia y adaptabilidad, que no están respaldados adecuadamente y no tienen las aprobaciones o autorizaciones previas requeridas.
Respecto a la “prudencia” el demandado indicó que, es la inclusión de un grado de precaución, al realizar la elección entre dos o más valores para un componente, que se debe optar por el más bajo, de tal manera que los activos o costos no se sobrevaloren, el ejercicio de la prudencia no permite, por ejemplo, la creación de reservas inaceptables o provisiones excesivas.
Señaló que, en ese marco, bajo la aplicación de dichos principios y de acuerdo al inciso g) del parágrafo Ill del artículo 58 del Reglamento de Transporte de Hidrocarburos por Ductos, aprobado por Decreto Supremo N° 29018 del 31 de enero de 2007, es el ente regulador quien tiene la facultad de aprobar aquellos presupuestos que sean considerados racionales y prudentes, conforme a las auditorias regulatorias, y al mismo tiempo tiene el deber de rechazar aquellos montos o gastos que no sean considerados como tal.
Para finalizar, el demandado señaló que, el retorno regulado previsto en el artículo 92 inciso b) de la Ley N° 3058 de 17 de mayo de 2005, Ley de Hidrocarburos, efectivamente garantiza a los concesionarios percibir los ingresos suficientes para cubrir todos sus costos; sin embargo, ello no implica el reconocimiento integro de todos los costos sin excepción, toda vez que, tal cual lo señala el citado artículo está sujeto a una administración racional, prudente y eficiente, aspectos que para ser calificados como tal, implicaría una evaluación técnica-económica-financiera por parte del regulador, quien determinó que el costo reclamado no es racional ni prudente, pues conforme a los conceptos ampliamente expuestos, no correspondería a la gestión sujeta a aprobación, por cuanto correspondería a ajustes de una gestión pasada, lo contrario implicaría ir contra una administración racional y prudente en desmedro del usuario final del servicio, más aún cuando los presupuestos ejecutados en las gestiones 2016, 2017 y 2019 ya fueron aprobados mediante resolución administrativa por parte del regulador, es así que, se podría constatar que el citado importe corresponde a regularizaciones contables y ajustes por errores cometidos en las gestiones 2016, 2017 y 2019, y que no pertenecería a costos emergentes de las actividades administrativas que se prestaron a la Planta de Compresión de Río Grande durante la gestión 2020, siendo responsabilidad plena del administrador del Joint Venture, toda vez que, es quien presentaría la información ejecutada de los costos administrativos ante el ente regulador y que no correspondería sea aprobado como parte del presupuesto ejecutado 2020.
II.2.6. Respecto a Otros Servicios Profesionales. -
II.2.6.1. Vigilancia. – El demandado mencionó que, la empresa demandante señaló que al haberse detectado al personal de vigilancia positivo al COVID-19, tuvo que ser evacuado a la ciudad de Santa Cruz, a fin de recibir la atención en los centros médicos correspondientes, insistiendo en mencionar que el ente regulador no observó la norma nacional, ni interna respecto a los protocolos de COVID-19, que habrían sido aprobados acorde a la norma emitida en el Estado Plurinacional de Bolivia, sin embargo, es evidente que el ente regulador observó el incumplimiento a lo establecido en el Contrato N° ANDI-002/20, suscrito entre YPFB ANDINA SA y Service & Vigilance S.R.L., en relación a la cláusula cuarta, así como la cláusula décima, que establece que es precisamente el contratista el que se obliga a cumplir las disposiciones del contrato, especificando que se obligará por él y por su personal; es así que, el regulador habría considerado que, ante la ausencia del personal de vigilancia, por las razones de COVID-19, no se habría enviado a otro personal que releve al personal que se ausentó. Asimismo, señaló, que es necesario resaltar que YPFB ANDINA SA, tampoco presentó ninguna norma laboral, ni protocolo de acciones ante casos de COVID-19, que respalde el incumplimiento al contrato.
II.2.6.2. Pasajes. – El demandante señaló que previamente corresponde aclarar que se trataría de pasajes aéreos adquiridos para la representante legal de la Consultora Ríos Genuzio & Asociados SRL., Tatiana Genuzio Patzi en la ruta La Paz - Santa Cruz - La Paz, personal que habría sido contratado para que preste servicio de asesoría regulatoria a la Planta de Compresión de Río Grande, señaló también que la consultoría descrita fue RECHAZADA por el ente regulador, ya que el personal contratado por la empresa que presta el servicio de la asesoría regulatoria, sería considerado como un costo de carácter corporativo y que debe ser asumido por YPFB ANDINA SA y que por tanto, los pagos efectuados, incluidos los que son por concepto de pasajes aéreos, tampoco pueden ser reconocidos como parte del Presupuesto Ejecutado de la gestión 2020.
II.2.7. Respecto a Otros Gastos.
II.2.7.1. Depreciación. - Indicó que, la posición asumida por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía en calidad de autoridad jerárquica en representación de Estado, es absolutamente clara y contundente, al señalar que lo que corresponde en cuanto a la aplicación de los años de depreciación, no es lo que la empresa pretende o pretendió al inicio de su concesión, toda vez que, que corresponde aplicar lo dispuesto en la norma, es decir en los Decretos Supremos Números 24398, 26116 y 29018 vigentes en su momento.
II.2.7.2. Gastos Financieros. – El demandado señaló, que YPFB ANDINA SA, en su demanda contenciosa indicó la falta de respuesta del Ministerio de Hidrocarburos y Energía, referida a que la Agencia Nacional de Hidrocarburos, debería emitir criterios regulatorios consistentes en todos los presupuestos ejecutados, ya que hubo cambio de criterio, porque ahora la autoridad regulatoria no aprobó gastos efectivamente ejecutados, lo que evidenciaría la falta de conocimiento de la norma, que toda aseveración del demandado requeriría de respaldo documental para su aceptación, previa consideración y validación por el regulador, mucho más si la normativa específica regulatoria así lo determinaría y no contrariamente a lo señalado por YPFB ANDINA S.A.
Indicó que, el hecho que este mismo ítem haya sido aprobado en otra gestión, no implicaría que tácitamente también tenga que ser aprobada para esta, y menos que se constituya en un precedente, ya que debería ser demostrado el gasto en cada gestión.
II.2.8. Aspectos de Relevancia Jurídica.
El demandado indica que el demandante, sostuvo de manera infundada que el Ministerio de Hidrocarburos y Energía y la Agencia Nacional de Hidrocarburos, deberían emitir criterios regulatorios consistentes en todos los presupuestos ejecutados, que hubo cambio de criterio y que al respecto correspondería señalar que cada gestión es evaluada de manera separada, verificando en cada gestión y en cada cuenta si el gasto hubiese sido efectivamente ejecutado y si es racional y prudente, hace mención a que en éste caso, por lo manifestado, se habría determinado que no lo es, lo que no significaría que se haya cambiado de criterio respecto a lo determinado en otras gestiones.
II.2.9. De la Motivación, Fundamentación Jurídica y Congruencia de las Resoluciones.
El demandado señaló que, respecto a que el demandante cita la Sentencia N°50/2022 del 20 de abril y pidió que, en base a ella se resuelva probada la demanda, que correspondería señalar de manera enfática que es obligación de los Magistrados miembros de la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera, la revisión de manera diferenciada cada una de las resoluciones demandadas, pues las mismas son referidas a la aprobación de presupuestos ejecutados de diferentes gestiones, cada una sería totalmente diferente, puesto que son diferentes ítems, diferentes momentos, diferentes documentos de respaldo y diferente análisis; ya que, la documentación debería ser presentada cada gestión y cada ítem debe ser sustentado, por ende la autoridad administrativa cada año efectúa la aprobación del presupuesto ejecutado por la empresa, emitiendo la respectiva resolución también de forma particularizada.
II.2. Petitorio. -
El demandado solicitó declarar IMPROBADA la demanda contenciosa administrativa; manteniendo firme y subsistente la Resolución Ministerial RJH N° 0025/2023 de 31 de julio, emitida por el Ministro de Hidrocarburos y Energías.
II.3. Tercero interesado. -
Conforme la diligencia de fojas 574 a 611, la Agencia Nacional de Hidrocarburos en su calidad de tercero interesado, fue noticiada el 11 de enero de 2024, con la Provisión Citatoria; empero, no se apersonó al proceso; por lo que, habiendo resguardado sus derechos, se prosiguió conforme a procedimiento.
II.4. Réplica. -
A fojas 576 mediante proveído de 6 de febrero de 2024, se dió por contestada la demanda contenciosa, corriéndose en traslado a la entidad demandante, con el objeto de que ejerza su derecho a la réplica en el plazo previsto por Ley.
Es así que, por escrito de fojas 646 a 668 y vuelta YPFB ANDINA SA, ratificó los argumentos señalados en su demanda, enfatizando que aprobar el presupuesto ejecutado de la gestión 2020, sin tener una estructura tarifaria de respaldo, iría en contrata de lo establecido en el artículo 92 de la Ley N° 3058 de Hidrocarburos de 17 de mayo de 2005.
Así mismo, mencionó al parágrafo II del artículo 71 y el artículo 81 del Reglamento de Transporte de Hidrocarburos por Ducto, que muestra que el presupuesto ejecutado de la gestión 2020 de la Planta de Compresión de Río Grande, corresponde al primer año del segundo periodo tarifario y que a la fecha la Agencia Nacional de Hidrocarburos, no habría aprobado el flujo de caja del segundo periodo tarifario, por tanto, no habría una tasa de retorno aprobada ni determinaciones regulatorias de respaldo; en consecuencia, al no haber flujo de caja aprobado para el segundo periodo, no habría inversiones base e incrementales.
Finalmente señaló que, hasta la fecha no se contaría con los procedimientos regulatorios aprobados por la Agencia Nacional de Hidrocarburos o el Ministerio de Hidrocarburos y Energía, que viabilicen el cierre del primer periodo tarifario y la proyección del segundo periodo tarifario, procedimiento que no se encuentra en el Reglamento de Transporte de Hidrocarburos por Ducto vigente y que, se puede evidenciaría la inexistencia de análisis, fundamentación y/o motivación por parte del Ministerio de Hidrocarburos y Energía, a objeto de resolver el recurso jerárquico planteado por YPFB ANDINA SA, desprolijidad que claramente muestra la vulneración del debido proceso y el estado de indefensión al cual es sometida YPFB ANDINA SA, puesto que el Ministerio de Hidrocarburos y Energía y menos aún la Agencia Nacional de Hidrocarburos, fundamentaron sus decisiones, lesionando los derechos de YPFB ANDINA SA y quebrantando el ordenamiento jurídico administrativo regulatorio, puesto que es notoria la falta de valoración respecto a la amplia fundamentación y explicación efectuada oportunamente, así como respecto a los abundantes descargos presentados por YPFB ANDINA SA, dentro del recurso jerárquico, a través del cual se emitió el acto administrativo ahora impugnado.
Reiteró que se emita Sentencia, declarando PROBADA la demanda Contenciosa Administrativa, disponiendo REVOCAR PARCIALMENTE la Resolución RJH N° 0025/2023 de 31 de julio.
II.5. Dúplica. -
A fojas 669 se dio por presentada la réplica, corriéndose en traslado a la entidad demandada, con el objeto de que ejerza su derecho a la dúplica, en el plazo previsto por Ley.
Es así que, mediante memorial de fs. 685 a 691, el Ministerio de Hidrocarburos y Energías, ratificó los fundamentos señalados en la respuesta negativa a la demanda, señalando que lo señalado por YPFB ANDINA SA respecto a aspectos de relevancia para la aprobación del presupuesto ejecutado de la gestión 2020, de la Planta de Compresión de Rio Grande, que supuestamente el Ministerio de Hidrocarburos y Energía, no habría considerado en el marco del principio de legalidad, no correspondería ingresar a analizar argumentos que no fueron formulados por la empresa demandante, ni dentro del proceso administrativo, ni dentro de la etapa recursiva en sede administrativa, ni en la propia demanda contenciosa administrativa.
Por último, el demandado mencionó a la Sentencia N°243 de 28 de octubre de 2022, emitida por Tribunal Supremo de Justicia Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera, en la cual se analizó el presupuesto ejecutado de la gestión 2003, cuyo fallo posterior a los fundamentos fue declarar IMPROCEDENTE la demanda, con idéntico argumento demandado por la empresa e idéntico fundamento en la respuesta por el demandado, a fin de que se considere a momento de emitir el fallo en la presente causa.
Reiteró, que se declare IMPROBADA la demanda interpuesta por YPFB ANDINA SA contra la Resolución RJH N° 0025/2023 del 31 de julio.
II. 6. Decreto de Autos. -
Cumplidas las formalidades del proceso, mediante proveído de fojas 692, se determinó que “No existiendo nada más por tramitar y siendo el estado de la causa, se decreta autos para sentencia” (Las negrillas son de origen).