VI. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO
Ingresando a resolver la problemática formulada por la empresa demandante, corresponde dejar establecido, que el presente proceso contencioso, se tramita como contencioso de puro derecho, teniendo como elemento esencial para la verificación de la pretensión deducida por la parte actora, el Contrato Administrativo No. EMAGUA/035/2019 para el proyecto “MEJORAMIENTO SISTEMA DE AGUA POTABLE CONCEPCIÓN – URIONDO” suscrito en fecha 29 de marzo de 2019, entre la Entidad Ejecutora del Medio Ambiente y Agua EMAGUA y la EMPRESA MAQALQ SRL, cursante de fs. 369 a 384 vlta. de cuyo análisis y conforme a los puntos de hecho a probar establecidos en el Auto de relación procesal y la prueba presentada en el trámite del proceso, se tiene:
Mediante Licitación Pública Internacional N° EMAGUA/KFW-005/2018, con CUCE: 18-0253-00-890489-1-1, la entidad ahora demandada convocó a proponentes interesados a que presenten documentos y propuestas técnicas y económicas, de acuerdo a las especificaciones técnicas y condiciones establecidas en el DBC, aprobado mediante Resolución Administrativa N° EMAGUA/RPC-084/2018 de 29 de noviembre de 2018, proceso que tenía por objeto, ejecutar todos los trabajos necesarios para el Proyecto “MEJORAMIENTO SISTEMA DE AGUA POTABLE CONCEPCION-URIONDO” hasta su acabado completo, por lo que conforme a la Resolución Administrativa de Adjudicación N° EMAGUA/RPC-013/2019 de 11 de febrero de 2019, se resolvió adjudicar la ejecución de la obra a la EMPRESA MAQALQ SRL, al cumplir su propuesta con todos los requisitos de la Convocatoria y ser la más conveniente a los intereses de la entidad.
El 29 de marzo de 2019, se suscribió el contrato N° EMAGUA/035/2019 para la ejecución del proyecto “MEJORAMIENTO SISTEMA DE AGUA POTABLE CONCEPCIÓN – URIONDO” entre la Entidad Ejecutora del Medio Ambiente y Agua -EMAGUA, representada legalmente por María Eugenia Choque Lucana y la empresa MAQALQ SRL, representada legalmente por Luis Fernando Álvarez Béjar, por un monto total propuesto y aceptado por ambas partes, de Bs. 6.497.643,93 (seis millones cuatrocientos noventa y siete mil seiscientos cuarenta y tres 93/100 bolivianos) y un plazo de ejecución de trescientos (300) días calendario, computados a partir de la fecha de la expedición de la orden de proceder.
En fecha 28 de noviembre de 2022, la empresa MAQALQ SRL, formalizó la demanda contenciosa la cual cursa de fs. 150 a 157 vlta., argumentando lo siguiente: 1) Se suscribió el Contrato Administrativo Nº EMAGUA/035/2019 el 29 de marzo de 2019; 2) La resolución del contrato de obra efectuado por la empresa MAQALQ SRL es válida conforme se ha estipulado en la cláusula vigésimo primera 21.2.2 inc. c) del contrato administrativo N° EMAGUA/035/2019, señalando que EMAGUA no ha cancelado las planillas de avance de obra N° 8 y 9 dentro del plazo de 90 días calendario computados a partir de la fecha de remisión del certificado o planilla de avance de obra por el fiscal a la Entidad; 3) No se emitió la planilla de liquidación final; 4) No se pagó la planilla o certificado de liquidación final; 5) Existe daño emergente y lucro cesante ocasionados por el incumplimiento contractual de EMAGUA y 6) No se devolvieron las garantías de cumplimiento de contrato y de correcta inversión.
Por otro lado, la Entidad Ejecutora del Medio Ambiente y Agua - EMAGUA de fs. 560 a 571 vlta. contestó la demanda contenciosa, argumentando lo siguiente: 1)aEl retraso en el pago al contratista por concepto de las planillas de avance de obra No. 8 y No. 9, se generó a causa de la falta de desembolso por parte del Gobierno Departamental de Tarija, llegando a suscitarse una segunda suspensión de obra, hasta la resolución de contrato de fecha 11 de noviembre de 2021; 2)aMediante nota CITE DGE-0500-EMAGUA/2021, la entidad comunicó al contratista que el desembolso se lo realizaría en la cuarta semana de noviembre según certificación del FNDR y que la entidad cumplió los procedimiento administrativos pero el financiador, en este caso el Gobierno Autónomo Departamental de Tarija incumplió con los desembolsos, siendo este el motivo de la no cancelación efectiva de las planillas de avance de obra N° 8 y N° 9; 3) Las planillas de avance de obra N° 6, 7, 8 y 9 fueron pagadas vía fideicomiso por medio del FNDR, debido a que la contraparte (Gobierno Autónomo Departamental de Tarija) NO contaba con liquidez suficiente para cumplir con los aportes correspondientes al proyecto, motivo por el cual recurrió a esta figura, que implica un procedimiento distinto de pago; 4) Los trámites para el pago de las planillas de avance de obra N° 8 y 9 fueron atendidos en su oportunidad, habiendo remitido las notas de solicitud de pago a la contraparte y evidenciando que la demora se produjo en el cumplimiento del procedimiento hasta que el FNDR efectúe el pago; 5)aLa entidad señala que no corresponde cancelar al contratista la suma de Bs. 986.956,48 por concepto de cancelación de las planillas N° 6, 7, 8 y 9 más intereses, así como el pago por desmovilización, pago de mantenimiento de boleta de garantía y pago de daños y perjuicios, por no cumplir la empresa con los procedimientos establecidos en contrato de obra N° EMAGUA/35/2019.
Por todo ello, a efecto de establecer si corresponde o no la resolución del contrato administrativo N° EMAGUA/035/2019 de 29 de marzo de 2019, efectuado por la empresa MAQALQ SRL por cuestiones imputables a la Entidad Ejecutora del Medio Ambiente y Agua EMAGUA y el pago total de todos los volúmenes de obra efectivamente ejecutados, la desmovilización de obra, la restitución de gastos erogados por la empresa MAQALQ SRL para mantener vigentes las boletas de garantía de cumplimiento de contrato de obra, el pago de intereses por mora en el pago de certificado de liquidación final, la devolución de las garantías otorgadas y el pago de daños y perjuicios; resulta pertinente primero precisar, que el contrato administrativo N° EMAGUA/035/2019 cursante de fs. 369 a 384 vlta. en su cláusula vigésima primera, establece lo siguiente:
“VIGESIMA PRIMERA.- (TERMINACIÓN DEL CONTRATO) El presente contrato concluirá bajo una de las siguientes modalidades: …21.2. Por resolución de contrato: Si es que se diera el caso y como una forma excepcional de terminar el contrato a los efectos legales correspondientes, la ENTIDAD y el CONTRATISTA voluntariamente acuerdan dentro del marco legal vigente en Bolivia, el siguiente procedimiento para procesar la resolución del Contrato: …21.2.2. Resolución a requerimiento del CONTRATISTA por causales atribuibles a la ENTIDAD.- El CONTRATISTA podrá proceder al trámite de resolución del Contrato, en los siguientes casos: …“c) Por incumplimiento injustificado en el pago de un certificado de avance de obra aprobado por el SUPERVISOR, por más de noventa (90) días calendario computados a partir de la fecha de remisión del certificado o planilla de avance de obra por el FISCAL a la ENTIDAD”.
En el punto 21.4. del Contrato Administrativo N° EMAGUA/035/2019 se especifican las reglas aplicables para proceder a la Resolución del Contrato por cualquiera de las causales señaladas, LA ENTIDAD o el CONTRATISTA darán aviso escrito mediante carta notariada a la otra parte, de su intención de resolver el CONTRATO, estableciendo claramente la causal que se aduce.
Si dentro de los quince (15) días hábiles siguientes de la fecha de notificación se enmendaran las fallas, se normalizará el desarrollo de los trabajos, se tomarán las medidas necesarias para continuar normalmente con las estipulaciones del contrato y el requirente de la Resolución expresará por escrito su conformidad a la solución, el aviso de intención de resolución será retirado.
En caso contrario, si al vencimiento del término de los quince (15) días hábiles no exista ninguna respuesta, el proceso de resolución continuará, a cuyo fin la ENTIDAD o el CONTRATISTA, según quien haya requerido la resolución del contrato, notificará mediante carta notariada a la otra parte, que la resolución del contrato se ha hecho efectiva.
Esta carta dará lugar a que, cuando la resolución sea por causales imputables al CONTRATISTA se consolide en favor de la ENTIDAD la garantía de Cumplimiento de Contrato, manteniéndose pendiente de ejecución la garantía de correcta inversión de anticipo hasta que se efectúe la conciliación de saldos, si aún la vigencia de dicha garantía lo permite, caso contrario si la vigencia está a finalizar y no se amplía, será ejecutada con cargo a esa liquidación.
El SUPERVISOR a solicitud de la ENTIDAD, procederá a establecer y certificar los montos reembolsables al CONTRATISTA por concepto de trabajos satisfactoriamente ejecutados y de los materiales, equipamiento e instalaciones temporales aptos para su utilización en la prosecución de los trabajos, si corresponde.
En este caso no se reconocerá al CONTRATISTA gastos de desmovilización de ninguna naturaleza. Con base en la planilla o certificado de cómputo final de volúmenes de obra, materiales, equipamiento, e instalaciones temporales, emitida por el SUPERVISOR. El CONTRATISTA prepara la planilla o Certificado Final, estableciendo saldos en favor o en contra para su respectivo pago o cobro de las garantías pertinentes.
Sólo en caso de que la resolución no sea originada por negligencia del CONTRATISTA éste tendrá derecho a una evaluación de los gastos proporcionales que demande el levantamiento de la instalación de faenas para la ejecución de la obra y los compromisos adquiridos por el CONTRATISTA para su equipamiento contra la presentación de documentos probatorios y certificados.
La ENTIDAD quedará en libertad de continuar la Obra a través de otro CONTRATISTA, preferentemente podrá efectuar consulta al proponente calificado en segundo lugar en licitación, para establecer si mantiene su propuesta y así sucesivamente, siempre que dichas propuestas sean aceptables en precio y plazo.
En ese sentido, siendo que en fecha 02 de julio de 2021, mediante informe GT-DTJ-0098-INF/2021, el fiscal de obra puso en conocimiento de la Entidad Ejecutora del Medio Ambiente y Agua EMAGUA, la aprobación del certificado de avance N° 8 por el monto (líquido pagable) de Bs. 507.952,23 y siendo que, en fecha 02 de julio de 2021, mediante informe GT-DTJ-0133-INF/2021, el fiscal de obra puso en conocimiento de la Entidad Ejecutora del Medio Ambiente y Agua - EMAGUA, la aprobación del certificado de avance N° 9 por el monto (líquido pagable) de Bs. 27.531,60, se tiene que los pagos por los certificados de avance N° 8 y N° 9, DEBIERON SER REALIZADOS hasta el 02 de octubre de 2021; sin embargo, conforme a la declaración de la entidad demandada en su memorial de respuesta negativa a la demanda, así como la propia prueba de descargo presentada, se evidencia que recién en fecha 01 de diciembre de 2021 EMAGUA realizó los pagos por los certificados de avance N° 8 y N° 9, a esa fecha la empresa MAQALQ SRL ya había procedido a la resolución de contrato por causas imputables a EMAGUA.
Asimismo, se evidencia UNA DEMORA DE SESENTA DÍAS CALENDARIO incurrida por EMAGUA, en cuanto al pago de los certificados de avance de obra N° 8 y N° 9, aspecto que habilitó a la empresa MAQALQ a poder plantear la resolución de contrato por falta de pago de los señalados certificados de avance de obra.
Finalmente, respecto de la solicitud de pago por daño emergente y lucro cesante, debe considerarse que la legislación y doctrina desarrollada en el acápite denominado “FUNDAMENTOS LEGALES, DOCTRINALES Y JURISPRUDENCIALES APLICABLES AL CASO CONCRETO” de la presente resolución; en cuyo contexto, se advierte que, empresa MAQALQ SRL se limitó a exponer argumentos y cuadros de liquidación en la demanda; sin acreditar objetivamente cómo es que concurrieron en el caso concreto, la “pérdida sufrida” y “la ganancia privada” requeridos por el art. 344 del Código Civil (CC), para disponer conforme solicitó la empresa MAQALQ SRL.
Corresponde reiterar que no solo basta con señalar que existe el daño emergente y el lucro cesante; toda vez que, conforme prevén los arts. 345 y 346 del Código Civil, cuando se pretende realizar el cobro de los daños y perjuicios en caso de incumplimiento contractual, el solicitante tiene la carga de la prueba del perjuicio sufrido, no bastando la imputación del incumplimiento de la obligación; puesto que, el incumplimiento por sí solo, no prueba el daño o perjuicio sufrido por el acreedor; consiguientemente, debe acreditarse la existencia, extensión, cuantía y el nexo causal entre el daño o perjuicio sufrido y el incumplimiento de la obligación contractual, en el que debe mediar una relación inmediata, directa y exclusiva de causa y efecto con el incumplimiento.
En cuanto a los daños y perjuicios demandados por la empresa MAQALQ SRL, esta no explicó de qué manera o a causa de qué hecho, se hubiese ocasionado daños y perjuicios, por lo que no se puede reconocer dicho ítem.
Finalmente, en lo que respecta a la justificación que pretende hacer valer EMAGUA, en cuanto a la demora en el pago de los certificados de avance de obra N° 8 y N° 9, por existir una demora en el desembolso de un tercero, en este caso del Gobierno Autónomo Departamental de Tarija; se debe tener en cuenta que el art. 450 del Código Civil establece que hay contrato cuando dos o más personas se ponen de acuerdo parar constituir, modificar o extinguir ente sí una relación jurídica y el art. 519 del CC dispone que el contrato tiene fuerza de ley entre LAS PARTES CONTRATANTES, es decir que las partes del contrato objeto del presente proceso son LA EMPRESA MAQALQ SRL y EMAGUA.
Por consiguiente, se establece que el Gobierno Autónomo Departamental de Tarija no intervino en el contrato suscrito con la empresa demandante, no pudiendo alegarse el incumplimiento del Convenio Interinstitucional N° 08/2012 de Financiamiento Programa de Agua Potable y Alcantarillado Guadalquivir, como justificación para el incumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas por EMAGUA.