C. Intervenciones
12. Durante el trámite del presente asunto se recibieron oportunamente las respuestas al auto de pruebas allegadas por la Presidencia de la República, así como los siguientes conceptos y escritos de intervención[3].
13. Por medio del auto del 8 de agosto de 2023, se preguntó a la Presidencia de la República sobre los artículos 1 y 5 del Decreto Legislativo 1267 de 2023. Las preguntas sobre el artículo 1 estuvieron relacionadas con (i) las razones para determinar que la exención temporal del impuesto sobre las ventas para servicios turísticos de La Guajira debía prolongarse hasta el 31 de diciembre de 2023 y, en particular, cómo dicha prórroga contribuye a conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos; (ii) la compatibilidad de la duración de la exención con el artículo 47 de la Ley 137 de 1994; (iii) los costos totales de la medida; (iv) el cumplimiento de los requisitos de necesidad y proporcionalidad de la medida y (iv) las razones por las cuales el artículo 476.26 del Estatuto Tributario no es suficiente para atender la situación del departamento de la Guajira. Por su parte, respecto del artículo 5 se preguntó sobre (i) la operación de la exención en relación con lo establecido en el artículo 36 de la Ley 2068 de 2020; (ii) las razones por las que dicho artículo 36 no resulta suficiente para atender la emergencia en La Guajira; (iii) el cumplimiento del requisito de necesidad y (iv) las normas que serían suspendidas por el Decreto Legislativo 1267 de 2023 y su conformidad con el artículo 12 de la Ley 137 de 1994.
14. Presidencia de la República. En el documento remitido por el secretario jurídico del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, preparado a su turno por el jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, se expusieron los siguientes argumentos a propósito de la justificación del decreto.
14.1 En relación con el artículo 1 del decreto legislativo bajo examen, las razones para la prolongación de la medida allí contemplada hasta el 31 de diciembre del año 2030 y la manera en que tal vigencia contribuye a «conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos», señaló que la eliminación temporal del IVA en servicios turísticos en el departamento de La Guajira busca maximizar la competitividad en el sentido de que precios más bajos atraigan a cada vez más visitantes a la región, con miras a estimular la sustitución de industrias extractivas por las industrias de servicios, diversificar la economía aprovechando el potencial turístico del departamento, promover la inversión de las empresas e impulsar simultáneamente otros sectores como la agricultura, la artesanía local y los servicios de transporte. Agregó que al extenderse la medida hasta el 2030 se pretende fortalecer a largo plazo la economía mediante la consolidación de la identidad turística de la región, para que no dependa de una única fuente de ingresos v.gr. el carbón y quede vulnerable a fluctuaciones externas, de modo tal que se asegure la sostenibilidad económica a lo largo del tiempo y se contrarresten los factores estructurales que provocaron el estado de cosas inconstitucional declarado en la sentencia T-302 de 2017.
14.2 Adujo que aliviar la carga impositiva de los prestadores de servicios turísticos en orden a fortalecer la generación de ingresos para las comunidades hasta el 31 de diciembre de 2030 no es una medida incompatible con lo establecido en el parágrafo del artículo 47 de la Ley 137 de 1994[4], pues allí se prevé que la medida tributaria dejará de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, pero esto aplica a los casos en que el Gobierno decida establecer un nuevo tributo o modificar uno existente, en lo que atañe a sus elementos estructurales (sujeto activo, sujeto pasivo, hecho generador, base gravable y tarifa). Así, como la medida en cuestión es una exención tributaria, no la creación ni la modificación de un tributo, no se aplica lo estipulado en el citado parágrafo. En consecuencia, las exenciones a un tributo se rigen por la regla general según la cual los decretos legislativos expedidos por el Gobierno en desarrollo de los estados de emergencia económica, social y ecológica tienen vigencia indefinida, a menos que el Legislador los modifique o los derogue. Indicó que, en todo caso, de no aceptarse dicha tesis, la fecha señalada debe interpretarse como fecha indicativa o sugerencia al Congreso sobre la necesidad fiscal de extender el beneficio tributario hasta dicha fecha y así lograr los objetivos planteados.
15. En cuanto a los costos totales de la medida, para todas las actividades exentas, durante el término de vigencia establecido en la disposición, señaló que la medida representa un costo fiscal equivalente al 0,04% del total del IVA recaudado a nivel nacional. En particular, el valor agregado representa el 1.3% y los impuestos derivados de la actividad económica representan el 0.4 % del total nacional. Indicó que, en tal sentido, para el año 2022 el recaudo total por concepto de IVA correspondió a $36.112 millones de pesos, lo que representó una participación del 0,08% del total del IVA recaudado en el país. Añadió que con base en la estructura de la economía de La Guajira, el valor de la disminución del recaudo fiscal correspondería a $3.814 millones de pesos (13% de $37.195 que es el recaudo proyectado) y que el escenario promedio entre esta participación (13%) y el porcentaje de recaudo del sector por la DIAN (17.7%), arroja una disminución de ingresos fiscales de solo $5.709 millones (15.3%), lo que corresponde al 0,04% del total del IVA recaudado a nivel nacional, de suerte que el costo fiscal es bajo comparado con los beneficios para la población, pues se dinamizará el 25% de la actividad económica, el 20.8% del empleo asociado al sector y con ello se avanza a la superación de la problemática estructural que atraviesa el departamento.
16. Frente a lo dispuesto en el parágrafo 1 del artículo 1 del decreto, sobre la no aplicación de la medida en los municipios de Manaure, Maicao y Uribia, en cuanto a que existe una regulación en similar sentido en el literal c) del numeral 26 del artículo 476 del Estatuto Tributario, manifestó que si las medidas de exención de IVA se mantienen solo a algunos municipios podrían dejarse por fuera segmentos con potencial turístico del departamento, excluyendo áreas que pueden aportar al desarrollo económico de la región; aunado a que el departamento tiene necesidades particulares que no se ajustan a las condiciones de las zonas de régimen aduanero especial predicable de los municipios de Manaure, Maicao y Uribia, por lo cual con la normativa existente en el Estatuto Tributario no se abordan todos los desafíos específicos que enfrenta el departamento. Añadió que la medida además cumple los requisitos de necesidad fáctica, por cuanto se requiere reactivar el turismo en la totalidad del departamento de La Guajira, dinamizar la economía local e impulsar el reemplazo de industrias extractivas para que las comunidades afectadas por la crisis climática generen sus propios ingresos; de necesidad jurídica, debido a que las exenciones tributarias tienen reserva legal y por ende habría sido imposible para el Gobierno Nacional adoptar esta medida por vía de la potestad reglamentaria, y al optar por la vía legal habría sido preciso tramitar una reforma tributaria obviando la urgencia manifiesta que afronta el departamento; así como el de proporcionalidad, en tanto es equilibrada frente a la gravedad de la crisis humanitaria por efectos climáticos, se circunscribe geográficamente al ámbito de la crisis y tiene un costo fiscal de menos del 1% del recaudo nacional por el IVA.
17. Respecto del artículo 5 del decreto legislativo, indicó que dicha disposición se complementa con lo establecido en el artículo 36 de la Ley 2068 de 2020, modificado por el 304 de la Ley 2294 de 2023. En ese sentido, precisó que la citada ley se refiere exclusivamente a los aportantes de la contribución parafiscal que, a 30 de junio de 2023, (i) inscriban nuevos establecimientos o actividad gravada y (ii) tengan RNT activo. Sin embargo, no cubre a empresas (i) que no inscriban nuevos establecimientos y (ii) al 30 de junio no hayan tenido RNT activo, pero (iii) a pesar de ello sean aportantes de la contribución, como ocurre, por ejemplo, respecto de los distintos sujetos mencionados en el artículo 3 del decreto. Anotó que, según Fontur, el artículo 26 de la Ley 2068 de 2020, modificado por el 304 de la Ley 2294 de 2023, deja inmersos a los prestadores de servicio turístico de La Guajira (territorios de menos de doscientos mil habitantes) para que obtengan la exención a la contribución parafiscal hasta el 31 de Diciembre de 2024; pero en cambio, en virtud del decreto legislativo se cobija a todos los establecimientos enunciados en el artículo 3 que a su vez sean aportantes de la contribución parafiscal, incluyendo (i) los que desempeñan la actividad con relativa antigüedad a la expedición de la Ley del Plan, (ii) los que inscriban nuevos establecimientos después de la fecha prevista por el artículo 304 de la Ley 2294 de 2023, (iii) los que tributen en su calidad de beneficiarios, sin haberse inscrito en el RNT.
18. Aclaró, también, que lo establecido en el artículo 36 de la Ley 2068 de 2020, modificado por el 304 de la Ley 2294 de 2023, no resulta suficiente para atender la situación de emergencia en el departamento de La Guajira, en razón a que tal precepto legal se limita a los aportantes de la contribución parafiscal que a 30 de junio de 2023 inscriban por primera vez un establecimiento o actividad gravados por esta contribución, de modo que ampliar el beneficio de suspensión del pago de la contribución parafiscal a todos los aportantes estimula el surgimiento de nuevos sujetos que presten servicios turísticos o se beneficien de él y, por esa vía, se impulsa la industria turística en el departamento. Bajo esa perspectiva, el artículo 5 del decreto satisface el requisito de necesidad fáctica, porque se requiere para reactivar el turismo, y en particular, complementar la medida limitada que se adoptó para todo el territorio nacional en el artículo 304 de la Ley 2294 de 2023; así como el de necesidad jurídica, comoquiera que la suspensión del pago de la contribución parafiscal, en el tercer trimestre de 2023, a todos los aportantes, tiene estricta reserva legal, por lo que la finalidad perseguida no podría alcanzarse mediante las competencias del Gobierno Nacional, como tampoco por medio de la legislación ordinaria, ya que esta no permitiría eximir a todos los restaurantes, bares y otros establecimientos similares, de la contribución parafiscal, sino únicamente aquellos que hubieran cumplido los requisitos del mencionado artículo 304. Además, precisó que el artículo 5 del decreto no suspende la obligación de liquidar la contribución conforme al artículo 41 de la Ley 300 de 1996, modificado por el artículo 2 de la Ley 1101 de 2006, sino únicamente suspende la obligación de pago de la misma.
19. Afirmó que el fomento del turismo en el departamento y el consecuente aumento en el consumo de agua en esta industria no se opone al propósito de conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos, porque parte de las medidas para superar la crisis humanitaria en La Guajira incluyen la reactivación económica del departamento y las medidas del decreto legislativo van de la mano con lo establecido en los demás decretos legislativos expedidos en la emergencia, particularmente el Decreto Legislativo 1250 de 2023, dispuesto para conjurar el déficit en materia de recursos hídricos. Además, las medidas del decreto se complementan con las normas del Plan Nacional de Desarrollo relativas a un turismo sostenible, y se deben interpretar en el contexto de la transición energética y la transición económica de las economías extractivas a las economías de servicios en La Guajira, teniendo en cuenta que el 42% de la demanda de agua lo representan actividades extractivas y se espera que con el turismo la carga en la demanda del líquido sea inferior.
20. Presentó una serie de cifras y estadísticas con el fin de evidenciar que, aunque el comportamiento del sector turístico en La Guajira ha mostrado tendencia al crecimiento, todavía falta mucho para lograr una plena recuperación en relación con los niveles previos a la pandemia. Resaltó que los indicadores del turismo muestran una disminución en flujo terrestre, empleos, tasa de ocupación y prestadores de servicios turísticos inscritos en el Registro Nacional de Turismo, lo cual justifica que el Gobierno Nacional adopte medidas urgentes como las previstas en el decreto legislativo para reactivar e impulsar este segmento de la economía, que tiene menor impacto ambiental que las industrias extractivas y permitirá dinamizar las economías locales de las comunidades más afectadas por la crisis, con miras a superar los factores estructurales que llevaron a la declaratoria del estado de cosas inconstitucional en la sentencia T-302 de 2017.
21. Instituto Colombiano del Derecho Tributario y Aduanero - ICDT. El ICDT consideró que únicamente el primero de los artículos del decreto analizado resultaba inconstitucional, mientras que las restantes disposiciones eran compatibles con la Carta.
22. Destacó que el primer artículo se opone a normas superiores especialmente porque a través de este se dispone una exención del IVA hasta el 31 de diciembre de 2030, con lo que la vigencia de la medida de excepción rebasaría el término para el que aplica la emergencia. Al respecto resaltó que la disposición analizada «no operará únicamente en el año 2023 y en la siguiente vigencia fiscal, sino que regirá hasta el 31 de diciembre de 2030, es decir por seis años más»[5], desconociendo lo dispuesto en el artículo 215 constitucional, en el que no solo se exige una relación directa y específica con el estado de emergencia, sino que las medidas que modifiquen los tributos existentes dejen «de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue el carácter de permanente»[6]. Por ello, se estimó que el artículo 1° del Decreto 1267 de 2023 se opone al artículo 338 superior, al sustraer del Congreso de la República el poder tributario, lesionando el principio de reserva de ley que rige respecto de la exención o exclusión de impuestos.
23. El ICDT agregó que «la calificación como exentos, pero sin derecho a devolución y/o compensación, de los servicios turísticos a que se refiere, es antitécnica y contraria a la estructura normativa del impuesto sobre el valor agregado (IVA) en Colombia. Ello porque, por definición, las exenciones, en lo que concierne a este tributo, se caracterizan precisamente porque los servicios o ventas de que se trate se consideran gravados, pero con tarifa cero, y, por tanto, habilitan al prestador o vendedor para pedir la devolución o compensación de los saldos a favor resultantes de la repercusión de los bienes que compre o los servicios que utilice para el desarrollo de la actividad cobijada por ese tratamiento favorable»[7].
24. Ministerio de Transporte. La entidad solicita que, siguiendo lo resuelto en la sentencia C-383 de 2023, el Decreto 1267 de 2023 «se declarare inexequible con igual efecto diferido por el término que dure la vigencia del Decreto 1085 del 02 de julio de 2023»[8]. Al respecto, se recordó que en la sentencia C-253 de 2010, referida a un caso similar al presente, la Corte mantuvo los efectos temporales de un decreto de desarrollo de manera congruente con la decisión de inconstitucionalidad con efectos diferidos del decreto declaratorio[9].
25. En opinión del Ministerio, en este caso se presentan las condiciones que obligan a declarar la «inconstitucionalidad por consecuencia», en razón a que el Decreto 1085 de 2023 fue declarado exequible con efectos diferidos por un año, suerte que debería correr también el Decreto 1267 de 2023 ahora analizado. Destacó que este último decreto cumplió los requisitos formales para su expedición, en tanto «se fundamenta en el artículo 215 de la Constitución Política y el Decreto 1085 del 02 de julio de 2023 que declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en el Departamento de La Guajira, que se firmó por el Presidente de la República y todos sus ministros, y se expidió dentro del término de vigencia del artículo 1 del Decreto 1085 de 2023, esto es, treinta (30) días»[10] y que es necesaria su supervivencia en el ordenamiento mientras que los efectos del Decreto 1085 de 2023 se mantengan, pues se requiere para atender «la amenaza de agravamiento de la crisis humanitaria del Departamento de la Guajira, la cual es real, inminente e inevitable desde el punto de vista ambiental (ecológica), económica y social»[11]. Resaltó que en esta oportunidad «deben primar los principios constitucionales y humanitarios de los que son sujeto los habitantes del Departamento de la Guajira, sobre las formalidades mismas de las normas que se expiden para su protección, toda vez que la atención a dicha población es impostergable y urgente y no da espera hasta tanto que el Congreso de la República legisle y atienda la situación actual que se presenta y presentará en el desarrollo del año concedido en el efecto diferido, otorgado acertadamente por la Honorable Corte Constitucional en su sentencia C-383 de 2023 de la H. Corte Constitucional dentro del Expediente RE.347»[12].
26. Ministerio de Relaciones Exteriores. La jefe de la Oficina Asesora Jurídica Interna del Ministerio de Relaciones Exteriores manifestó que el decreto examinado cumple con los requisitos formales de constitucionalidad. Al respecto sostuvo que en la parte considerativa del decreto se expone la motivación que subyace a las medidas extraordinarias encaminadas a la reactivación de la economía y el turismo para solucionar los problemas sociales y económicos del departamento y disminuir los hogares en condición de pobreza. Asimismo, señaló que el decreto fue firmado por el presidente de la República y los 19 ministros del Despacho, fue expedido el 31 de julio de 2023 encontrándose en vigencia el estado de emergencia declarado el 2 de los mismos mes y año por un término de 30 días, y se circunscribe al ámbito territorial del departamento de La Guajira.
27. En cuanto a los requisitos materiales afirmó que también se encuentran todos satisfechos, así: juicio de finalidad, porque las medidas previstas en el decreto para la reactivación económica y turística del departamento apuntan a la disminución de la pobreza, desigualdad y desnutrición de la población, de modo que existe una relación de causalidad entre las acciones contempladas y los efectos que se busca mitigar con la declaratoria del estado de emergencia; juicio de motivación suficiente, porque se explica de qué manera las medidas tendientes a aliviar la carga de los prestadores del servicio de turismo y fortalecer el sector en orden a impactar positivamente la estructura productiva del departamento y atender eficazmente la crisis; juicio de necesidad, en tanto las medidas contemplan beneficios fiscales para la industria turística que no permite la normatividad actual para generar demanda de servicios turísticos, inversión y un crecimiento equilibrado y sostenible de la región; juicio de incompatibilidad, puesto que el decreto legislativo no suspende ni deroga leyes, sino que busca reducir los costos de la prestación de servicios turísticos en La Guajira mediante beneficios tributarios como son la exención temporal del IVA y la suspensión temporal de la contribución parafiscal para el turismo con el fin de contribuir al desarrollo económico local; juicio de proporcionalidad, porque las medidas buscan tener una incidencia cierta y directa en el precio de los bienes y servicios para cumplir los objetivos señalados en la declaratoria de estado de emergencia y son proporcionales a las causas que dieron lugar al estado de excepción como son los problemas de orden social, económico y político que desembocan en la crisis humanitaria; y, finalmente, juicio de no discriminación, en la medida en que en virtud de las medidas del decreto no se imponen tratos diferenciales en razón de criterios discriminatorios, ni se excluye de su aplicación a algún grupo poblacional.
28. Anotó que, si bien el decreto bajo estudio reúne todos los requisitos formales y materiales, en vista de que la Corte declaró la inconstitucionalidad del decreto que declaró la emergencia, este deberá correr la misma suerte del principal. No obstante, adujo que respecto de este decreto es preciso también diferir por un año los efectos de la inexequibilidad, en virtud de los criterios de necesidad y conexidad.
29. Federación Colombiana de Municipios. Por intermedio de su director ejecutivo, la entidad afirmó que, de acuerdo con el artículo 215 de la Constitución y las sentencias C-911 de 2010 y C-159 de 2020, las medidas de modificación de tributos en el marco del estado de emergencia cuentan con un límite de temporalidad que no puede superar «el término de la siguiente vigencia fiscal». Por lo tanto, señaló que, dado que las medidas de modificación de tributos contenidas en el Decreto Legislativo 1267 de 2023 superan los límites establecidos en la Carta Política, debe declararse la inexequibilidad de la norma objeto de revisión.
30. Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. El jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo solicitó la exequibilidad del decreto que aquí se estudia. Puntualizó que en el decreto declaratorio de la emergencia[13] se expuso la necesidad de adoptar medidas de orden tributario con la finalidad de impactar y promover el turismo en La Guajira como un mecanismo que permita potenciar las acciones dirigidas a conjurar los efectos de la crisis que atraviesa la región.
31. Destacó que los requisitos formales y materiales plasmados en la jurisprudencia[14] de esta corporación se encuentran satisfechos. Sobre los primeros expresó su ocurrencia y sobre los segundos precisó que los artículos del decreto que se estudia (i) guardan coherencia con su motivación, ya que versan sobre normas de orden tributario encaminadas a generar impacto en el turismo conexidad interna y, a la vez, guardan relación con la finalidad proyectada desde el decreto declaratorio de emergencia para paliar la crisis conexidad externa; (ii) las medidas están encaminadas a conjurar los efectos económicos adversos de la crisis climática en la región finalidad; (iii) son medidas necesarias porque contribuyen a superar la crisis y a evitar la extensión de sus efectos, lo cual se requiere con urgencia, por lo que no podrían aguardar a surtir el trámite legislativo ordinario por los tiempos que ello demanda necesidad; (iv) no afectan derechos de orden constitucional, ni tampoco significan un elevado sacrificio fiscal proporcionalidad; (v) no son incompatibles con las leyes vigentes y las cuestiones accidentales fueron abordadas en la motivación del decreto motivación de incompatibilidad; (vi) son medidas que apuntan a la consecución de un fin legítimo sin afectar ni suspender derechos o libertades fundamentales, y su impacto tampoco genera alteración en el normal funcionamiento de las ramas del poder público ausencia de arbitrariedad; (vii) el único criterio de discriminación radica en la delimitación territorial para su aplicación, el cual opera en clave de territorio objeto del Estado de Emergencia no discriminación; (viii) no limitan los derechos ni garantías constitucionales[15], sino que apuntan a su beneficio en el marco de la emergencia intangibilidad.
32. Ministerio de Educación Nacional. El jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Educación manifestó que «teniendo en cuenta el contenido de la norma objeto de control de constitucionalidad automático, y considerando que el asunto se relaciona con medidas para reactivación del turismo en el departamento de La Guajira, estimamos la no intervención en el trámite en curso».
33. Ciudadano Harold Eduardo Sua Montaña. Expresó que el decreto sometido a revisión es inconstitucional por consecuencia al depender del decreto por el que se declaró la emergencia económica, social y ecológica en La Guajira, el cual fue declarado inexequible por la Corte Constitucional. Agregó que, de todos modos, conforme al material probatorio recaudado en el proceso, el decreto carece de relación directa y específica con los hechos sustento de la declaratoria. Por último, indicó que existían dudas acerca del cumplimiento del requisito formal consistente en la firma de todos los ministros.