I. ANTECEDENTES
1. Jenny es una mujer transgénero de 37 años.[2] Se encuentra afiliada a la EPS en el régimen contributivo desde el 1 de junio de 2013.[3]
2. Menciona que desde el 2021, inició un tratamiento de reafirmación de género en la Sociedad de Cirugía de Valparaíso Hospital de San Martín, por lo que fue remitida a las especialidades de endocrinología, psiquiatría y urología.[4]
3. Sostuvo que a mediados de 2022, el médico tratante estimó que previo a la realización de todos los procedimientos del proceso de feminización facial y torácica, lo procedente era que un grupo multidisciplinario revisara su caso y definiera el tratamiento integral a realizar.[5]
4. Como resultado de lo anterior, el 7 de diciembre de 2022, la Sociedad de Cirugía de Valparaíso Hospital de San Martín, realizó una junta médica conformada por las especialidades de psiquiatría, urología, endocrinología y cirugía plástica, en la cual se certificó el siguiente plan para el inicio de los procedimientos reconstructivos: primer tiempo - feminización facial (frontoplastia, manejo de ángulos mandibulares, mentoplastia y tiroplastia) y segundo tiempo - feminización torácica. En la constancia de la junta médica se precisó que el financiador de la consulta era la EPS.[6]
5. El 19 de junio de 2024, el Hospital de San Martín autorizó el servicio 857102 denominado reconstrucción de mama bilateral con dispositivo. En ese documento, se dejó constancia que ese servicio estaba cubierto por la EPS en un 100%.[7]
6. La accionante afirmó que a pesar de que se le entregaron las órdenes de laboratorios, anestesiología y la orden para adelantar el procedimiento de reconstrucción de mama bilateral con dispositivo, el 9 de agosto de 2024, la EPS negó el procedimiento, por cuanto [n]o hay aval médico jurídico para reconstrucción mamaria con dispositivo, este procedimiento no está expreso en el fallo de tutela 2023-0864 junio de 2023, contacto 0614235751040 ya que es un procedimiento excluido del plan de beneficios. SIGSC 0806245786553.[8]
7. En la demanda, la accionante aseguró que la EPS no le ha brindado los servicios de salud de forma ininterrumpida, oportuna e integral. Ello, toda vez que desconoce que el 7 de diciembre de 2022, la junta médica conformada por un equipo multidisciplinario de urología, endocrinología, psiquiatría y cirugía plástica solo se reúne una vez, y a partir de ahí, otorga el aval para adelantar un tratamiento integral que abarque todos los procedimientos quirúrgicos, incluyendo el de reconstrucción de mama.[9]
8. Agregó que es imperante que la EPS tenga en cuenta que a medida que el tratamiento avanza, se generan nuevas órdenes que además de que no se encuentran en los fallos de tutela precedentes, no pueden ser objeto de trámites administrativos innecesarios que vayan en contravía de la garantía de su derecho fundamental a la salud.
9. Señaló que con ocasión de las demoras en la prestación de los servicios de salud, así como de los procedimientos quirúrgicos que ha ordenado el equipo de cirugía plástica del Hospital de San Martín, se ha visto en la necesidad de presentar múltiples peticiones ante la EPS.
10. En el marco del expediente, se pudo constatar que la accionante ha presentado otras dos acciones de tutela, a saber: (i) una con el fin de que se le practicaran los procedimientos de osteoplastia craneal, genioplastia con fijación interna, osteotomía de rama mandibular vía transmucosa con fijación interna y cricotirotomía vía abierta, la cual fue objeto de pronunciamiento por parte del Juzgado Doce de Pequeñas Causas y Competencia Múltiple de Valparaíso en el fallo 2023-0864 del 13 de junio de 2023.[12] Y, (ii) otra con el fin de que se le ampararan sus derechos fundamentales a la salud, a la vida digna y a la libertad sexual y de género y se le realizara el procedimiento de rinoplastia estética vía abierta, amparo que fue decidido por el Juzgado 4 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Valparaíso, en sentencia del 23 de febrero de 2024.[13]
11. Verificado el expediente de la acción de tutela, se constató que la accionante: (i) fue diagnosticada con disforia de género;[14] (ii) presenta pensamientos sobrevalorados de minusvalía;[15] (iii) enfrenta como factores estresores (a) la situación con su hijo de 12 años, con quien solo ha tenido un encuentro en todo el año 2024 y (b) sus dificultades económicas;[16] (iv) ha manifestado sentir miedo, incapacidad para controlarse y soledad y finalmente (v) puso de presente que aunque es docente, ha tenido que recurrir al trabajo sexual.[17]
Solicitud de tutela
12. El 13 de agosto de 2024,[18] la accionante presentó acción de tutela en contra de la EPS.[19] En particular, solicitó que: (i) se le protejan sus derechos fundamentales a la salud, a la vida digna y a la identidad sexual y de género; (ii) que se le ordene a la EPS suscribir un contrato con la Sociedad de Cirugía de Valparaíso Hospital de San Martín para la realización del procedimiento quirúrgico de reconstrucción de mama bilateral con dispositivo y (iii) que la entidad accionada adquiera los demás contratos entre ellos y la Sociedad de Cirugía de Valparaíso Hospital de San Martín, a fin de que se realicen los demás procedimientos que ya se encuentran avalados por el equipo multidisciplinario de disforia de género del Hospital de San Martín.[20]
13. Como fundamentos de derecho, trajo a colación la jurisprudencia constitucional sobre el derecho fundamental a la salud y su relación con la vida digna, el libre desarrollo de la personalidad y la identidad sexual.[21] Además, refirió el artículo 6 de la Ley 1751 de 2015 que establece que una vez provisto el servicio de salud, este no podrá ser interrumpido por razones administrativas o económicas. Y que en ese sentido, el proceso médico qué he venido adelantando desde el año 2021 en el Hospital San Martín no puede verse suspendido por la EPS, pues estaría desconociendo uno de los elementos que hacen parte integral del derecho a la salud, como lo es el principio de continuidad en el servicio el cual implica, que la atención en salud no podrá ser suspendida al paciente.[22]
Trámite procesal de la acción de tutela
Contestación de la entidad accionada y vinculada
14. La EPS. La entidad accionada, quien actuó mediante apoderada, afirmó que no ha vulnerado los derechos fundamentales de la accionante y que ha cumplido con todas sus obligaciones, y en consecuencia, se debe declarar la improcedencia de la acción de tutela.[23] Sostuvo que la cirugía de reconstrucción mamaria que solicita la accionante se refiere a un aumento mamario; una remodelación o modificación del tamaño del seno sin que afecte su funcionalidad, por lo que es catalogado como un procedimiento con fines estéticos.[24] Conforme lo establecen los artículos 9 y 15 de la Ley 1751 de 2015, así como la Resolución 2273 de 2021, ese servicio no podrá ser financiado con los recursos públicos de la Unidad de Pago por Capacitación (UPC). Esto es, porque los recursos de las UPC tienen una destinación específica, como lo es la de atender patologías que se relacionen con el mal funcionamiento de un órgano. Si bien las cirugías cosméticas también están identificadas por las UPC, ellas no tienen fines funcionales sino meramente estéticos.[25] Además, sostuvo que financiar servicios de salud por fuera del sistema atenta contra los principios de solidaridad e interés general, la salud de los demás afiliados y la sostenibilidad económica de las EPS.[26]
15. En consecuencia, solicitó conminar al Hospital San Martín para que envíe la codificación CUPS correspondiente al procedimiento de Esquemas de Atención para la Hormonización y Reasignación Sexual, a fin de realizar el acompañamiento correspondiente a las personas trans y no binarias y no tener inconvenientes a la hora de definir los procedimientos y su fuente de financiación.[27] Máxime, teniendo en cuenta que el médico tratante ordenó un procedimiento netamente estético, el cual no corrige la patología mental de la accionante.[28] Finalmente, solicitó vincular a la Secretaría Distrital de Valparaíso para que financie los servicios de salud no cubiertos por el Plan Básico de Salud.[29]
Sentencia de primera instancia
16. El Juzgado 29 de Pequeñas Causas y Competencia Múltiple de Valparaíso, en sentencia del 23 de agosto de 2024, concedió la tutela de los derechos fundamentales de la accionante. En consecuencia, le ordenó a la EPS accionada a que dentro de las 48 horas siguientes, inicie los trámites administrativos y médicos dirigidos a la realización del procedimiento de reconstrucción de mama bilateral con dispositivo. [30] Revisado el expediente, el a quo constató que los servicios de salud invocados por la accionante cuentan con orden médica emitida por el médico tratante, con ocasión de la realización de una junta médica y con la autorización correspondiente. Por tal razón, consideró que no es de recibo la respuesta de la EPS de que no hay aval médico; primero, porque el fallo de tutela al que hace referencia fue proferido con antelación al servicio que se incoa en esta oportunidad y segundo, porque no es aceptable el argumento de que el servicio de salud no está incluido en el POS, cuando fue conocedora de la realización de la junta médica y de los procedimientos que se le han venido realizando a la accionante en el marco del proceso de feminización por orden de su médico tratante.[31]
17. En relación con la pretensión de ordenarle a la EPS que suscriba un contrato con el Hospital San Martín para la realización del procedimiento de reconstrucción de mama bilateral con dispositivo, afirmó que aquella no es procedente, pues escapa de las competencias del juez constitucional. Como tampoco le corresponde atender el requerimiento de la EPS para conminar al Hospital San Martín para que envíe la CUPS correcta. Más bien, debe ser la EPS quien genere esas directrices.[32]
18. Impugnación. La EPS, además de reiterar los argumentos explicados en la contestación de la demanda, explicó la diferencia entre las cirugías plásticas reparadoras y las cirugías plásticas estéticas, y además, sostuvo que de autorizar el procedimiento estético solicitado por la accionante, se desviarían recursos que son limitados y de destinación específica.[33]
Sentencia de segunda instancia
19. El Juzgado Décimo Civil del Circuito de Valparaíso, en sentencia del 23 de septiembre de 2024, revocó el fallo de primera instancia, y en su lugar, denegó el amparo constitucional.[34] Consideró que el a quo no realizó un análisis integral que determinara si el procedimiento solicitado era de carácter funcional o estético, ni de las reglas jurisprudenciales dispuestas para ello.[35] Concretamente, concluyó que no se cumple con ninguna de ellas, en el sentido de que: (i) el procedimiento de reconstrucción de mama bilateral con dispositivo no tiene fines de corrección o de disfuncionalidad de un órgano que afecte la salud vital de la accionante; (ii) las órdenes y autorizaciones médicas obrantes en el expediente no dan cuenta de la existencia de una patología; (iii) tampoco se encontró probado que la accionante carezca de los recursos económicos para realizar el procedimiento y (iv) no se evidencia una clara afectación al derecho a la salud y a la vida en condiciones dignas de la accionante, lo que desacredita la ocurrencia de un perjuicio irremediable.[36]
Actuaciones en sede de revisión
20. El Magistrado sustanciador, en Auto del 13 de febrero de 2024, decretó una serie de pruebas con el fin de que la Sociedad de Cirugía de Valparaíso Hospital San Martín y la EPS remitieran la historia clínica completa de la accionante y aportaran elementos adicionales sobre el procedimiento de feminización facial y torácica, así como respecto a la cirugía de reconstrucción de mama bilateral con dispositivo. A su turno, se le solicitó a la accionante que informara sobre su estado de salud en general, sobre sus ingresos y su red de apoyo y sobre los servicios de salud prestados para avanzar en su proceso de feminización. Finalmente, ofició a los juzgados Doce de Pequeñas Causas y Competencia Múltiple de Bogotá́ D.C. y 4 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Valparaíso para que remitieran los expedientes de las acciones de tutelas interpuestas por la accionante con anterioridad.[37]
21. La EPS. La entidad accionada confirmó que la accionante se encuentra actualmente afiliada a su institución, en el régimen contributivo. Además, precisó que si bien si cuenta con una orden médica y una autorización por parte del Hospital San Martín para realizar el procedimiento de feminización, ésta solo estaba firmada por un médico especialista y no se realizó a través de la plataforma MIPRES del Ministerio de Salud, en tanto el procedimiento en cuestión no cumple con los requisitos de la Resolución 1885 de 2018 (actualizada con la Resolución 710 de 2024).[38] Asimismo, que como parte del proceso de feminización facial y torácica se encuentran incluidos una serie de procedimientos -algunos de los cuales ya se le realizaron a la accionante- los cuales debían ser desglosados por parte de la IPS.[39]
22. Confirmó que ha autorizado los siguientes procedimientos: rinoplastia cirugía, endocrinóloga como parte del tratamiento hormonal de feminización, Reconstrucción mamaria Bilateral con Dispositivo, genioplastia, cricoterotomia abierta y osteotomía de rama mandibular. (procedimientos netamente estéticos). Sobre el procedimiento de reconstrucción mamaria bilateral con dispositivo, precisó que no existe un ordenamiento por junta médica pero que sí existe una orden médica suscrita por un médico especializado en cirugía estética, por lo cual, la EPS procedió a autorizarlo, en el marco del Programa de atención integral en salud para las personas trans y no binarias. [40]
23. La entidad precisó que si bien el procedimiento en cuestión está autorizado, no se prestó porque corresponde a una cirugía estética que está excluida de la financiación de los recursos de la salud. La cirugía de reconstrucción de mama bilateral con dispositivo que se financia con los recursos de las UPC, dijo, parte de la base de que se ha realizado una mastectomía previa con ocasión de un cáncer, lo que se conoce como cirugía reparadora y que reiteró, no sucede en este caso.[41] Asimismo, aclaró que cuenta con contrato suscrito con el Hospital San Martín para los servicios financiados o no por las UPC, no obstante, no lo tiene para la realización de cirugías estéticas que no estén dentro de las fuentes de financiación de los recursos de la salud o de las exclusiones. Al respecto, señaló que los usuarios de disforia de genero se están direccionando actualmente para la subred integrada de servicios de salud NORTE ESE, entidad de nuestra red aclarando que la Sociedad de Cirugía de Valparaíso es una entidad privada.[42]
24. Hospital San Martín. La institución confirmó que existe un acuerdo de voluntades con la EPS y que el procedimiento reconstrucción de mama bilateral con dispositivo se encuentra ofertado por el hospital y hace parte del portafolio contratado por la EPS.[43] Agregó que el proceso de feminización facial y torácica consiste de las siguientes dos etapas: (i) procedimiento facial, el cual se divide en la infiltración de cuero cabelludo, el manejo de ángulos mandibulares, la disección por planos hasta cartílago cricotiroideo y rinoplastia y (ii) procedimiento torácico, consistente en armonizar el tórax con implantes mamarios, cuyas particularidades dependen de la fisionomía de la accionante. De la primera fase, el hospital confirmó que se le realizaron en su totalidad a la accionante, siendo el último el 23 de abril de 2024. [44]
25. Asimismo, adjunto a su respuesta la valoración médica del 19 de junio de 2024 debidamente firmada por el especialista y una copia integral de la historia clínica de la accionante. [45] Por último, aclaró que la junta médica del 7 de diciembre de 2022 expresamente autorizó la realización del procedimiento reconstrucción de mama bilateral con dispositivo pero que la junta no dejó de manera escrita si la paciente era apta para el procedimiento, no obstante, en el momento de su evaluación psicológica y al sentirse identificada con el género femenino quince años antes, se entiende apta y por tal motivo se llevó a la junta médica.[46]
26. De la historia médica de la accionante se constató, principalmente, que la señora Jenny acude a controles psiquiátricos porque sufre de ansiedad, de depresión y de personalidad emocionalmente inestable y con ideas suicidas.[47] Ello, al parecer, por dificultad en el manejo de problemas familiares, económicos y laborales.[48] En sus controles psiquiátricos, se constató que tiene problemas para ver a su hijo menor de 12 años, que no cuenta con red de apoyo y que ha tenido que acudir al trabajo sexual.[49]
27. A continuación se relaciona el detalle sobre las acciones de tutela incoadas por la accionante, a fin de que se le practicaran una serie de procedimientos médicos como parte del proceso de feminización facial:
28. La accionante no dio respuesta al auto de pruebas. Constatado el expediente, se corroboró que el correo remitido por Secretaría General fue devuelto, a pesar de que la dirección electrónica estaba escrita correctamente.[52]