II. CONSIDERACIONES
A. Competencia
29. Con fundamento en lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, esta Corte es competente para revisar la acción de tutela de la referencia. También lo es por lo dispuesto en el Auto del 29 de noviembre de 2024, a través del cual la Sala de Selección Número Once escogió para su revisión el expediente T-10.655.948.[53]
B. Análisis de procedibilidad de la acción de tutela
30. Legitimación en la causa. Por el extremo activo. De acuerdo con lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política y en el artículo 1 del Decreto 2591 de 1991, toda persona tiene derecho a acudir a la acción de tutela para reclamar ante los jueces, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección de sus derechos fundamentales. En el caso sub examine, la Sala concluye que se cumple con el mencionado requisito, toda vez que la señora Jenny es titular de los derechos fundamentales a la salud, a la vida digna y a la identidad sexual y de género, los cuales estima vulnerados por parte de La EPS.
31. Por el extremo pasivo. El artículo 5 del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es procedente contra toda acción u omisión de las autoridades públicas que hayan vulnerado los derechos fundamentales de quien acude a ella. Además, siguiendo lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 42 del mencionado decreto, esta Corporación ha reconocido que la acción de tutela también es procedente contra particulares cuando: (i) estos están encargados de la prestación de servicios públicos como la educación y la salud; (ii) el solicitante se encuentre en un estado de subordinación o indefensión respecto de quien amenaza o lesiona sus derechos fundamentales y (iii) cuando con su conducta se afecte gravemente el interés colectivo.[54] Este requisito también exige que la acción de tutela sea interpuesta en contra del sujeto responsable de la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales o aquel que está llamado a resolver las pretensiones de la acción, sea este una autoridad pública o un particular.
32. En el caso sub judice, la acción de tutela se dirige contra la EPS, una Empresa Promotora de Salud del régimen subsidiado, que fue creada como una empresa de economía mixta[56] con participación mayoritaria del Distrito y minoritaria de Salud Total EPS; y su naturaleza jurídica es la de una sociedad por acciones simplificada (S.A.S).[57] Además, dentro de su objeto principal se encuentra el de actuar como Entidad Promotora de Salud (EPS) en el régimen subsidiado dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) y, entre otras cosas, organizar y garantizar la prestación de los servicios de salud previstos en los Planes Obligatorios de Salud del Régimen Subsidiado.[58]
33. En sede de revisión se corroboró que la accionante está afiliada a la EPS, en el régimen contributivo y que es respecto a esta entidad que se alegan las omisiones que presuntamente afectan los derechos fundamentales de la accionante. Además, como EPS,[59] tiene la obligación de garantizar los servicios de salud de Jenny, a través de acuerdos suscritos con prestadores de servicios de salud u otras EPS, en garantía de los principios de continuidad e integralidad, entre otros. Por lo cual, esta Sala concluye que la EPS está legitimada por pasiva y está llamada a resolver las pretensiones de la acción de tutela.
34. A su turno, en el proceso de la acción de tutela se vinculó a la Sociedad de Cirugía de Valparaíso Hospital de San Martín, en tanto es la institución prestadora del servicio de salud (IPS) a la que acudió la accionante a fin de proceder con el procedimiento de feminización. Sobre el particular, la Sala de Revisión no avizora que la IPS haya sido negligente o se haya abstenido de prestarle algún servicio de salud a la accionante. A contrario sensu, precedió a realizar la junta médica interdisciplinaria y a emitir la orden para realizar el procedimiento de reconstrucción de mama bilateral con dispositivo. En suma, prima facie la IPS no está llamada a responder por la presunta vulneración de los derechos fundamentales de la accionante, por lo que en la parte resolutiva, se procederá a desvincularla.
35. Inmediatez. La Corte Constitucional, en reiterada jurisprudencia, ha sido unánime en sostener que el fin último de la acción de tutela es asegurar la protección inmediata de los derechos fundamentales. Ello se traduce, principalmente, en procurar que su ejercicio se realice en un término razonable y expedito.[60] Si bien la Corte no ha dispuesto un término de caducidad para presentarla, sí ha señalado que le atañe al juez constitucional, en cada caso concreto, verificar si el amparo se interpuso oportunamente, esto es, transcurrido un plazo razonable entre el momento en que se genera la vulneración y la presentación de la acción de tutela.
36. La Sala considera satisfecho el mencionado requisito, comoquiera que para la fecha de interposición de la acción de tutela (13 de agosto de 2024), habían transcurrido pocos días desde que la EPS le respondió a la accionante (9 de agosto de 2024) aduciendo que no existía aval médico jurídico para el procedimiento de reconstrucción de mama bilateral con dispositivo, que no fue objeto del fallo de tutela 2023-0864 y que se encuentra excluido del plan de beneficios. Este término de cuatro días se considera razonable a la luz de la jurisprudencia constitucional.
37. Subsidiariedad. El artículo 86 de la Constitución Política dispone que la acción de tutela es procedente (i) de forma definitiva cuando el interesado no cuente con otro medio de defensa idóneo y eficaz;[61] (ii) aunque exista, este no sea eficaz en las circunstancias en las que se encuentra el accionante[62] o (iii) de forma transitoria, cuando se pretende evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
38. La Superintendencia de Salud ha dispuesto un mecanismo para resolver asuntos relacionados con la cobertura de servicios, tecnologías o procedimientos incluidos en el Plan de Beneficios en Salud (Plan Obligatorio de Salud) cuando su negativa por parte de la EPS ponga en riesgo la salud del paciente o cuando se presenten conflictos entre las EPS y los usuarios con ocasión de la prestación de los servicios y tecnologías no incluidos en el Plan de Beneficios, con excepción de aquellos expresamente excluidos de la financiación con los recursos públicos de la salud.[63] De lo anterior se sigue que, conforme lo ha dispuesto la jurisprudencia, la acción de tutela es simplemente residual.[64]
39. Ahora, se aclara que según el artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, la jurisdicción ordinaria en sus especialidades laboral y de seguridad social es competente, entre otras cosas, para conocer sobre las controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con contratos.[65] Sin embargo, como lo ha señalado esta Corporación, las atribuciones judiciales asignadas a la Superintendencia Nacional de Salud para conocer, entre otros, sobre los conflictos de seguridad social en salud relacionados con coberturas del PBS,[66] desplazan a los jueces laborales del circuito o civiles del circuito en aquellos lugares en donde no existen los primeros. En este escenario, las decisiones de la Superintendencia Nacional de Salud son apelables ante las Salas Laborales de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, como superiores jerárquicos de los jueces que fueron desplazados por la referida entidad administrativa de su función de decidir en primera instancia.[67]
40. Con todo, la Corte ha resaltado que el análisis de la idoneidad y eficacia del mencionado mecanismo debe estudiarse caso a caso[68] y a la luz de las falencias que éste ha presentado en la resolución de los casos que se tramitan por esa vía. En diversas sentencias, esta Corte ha recordado que la Superintendencia Nacional de Salud no cuenta con el personal necesario para hacer frente a las múltiples peticiones que presentan los usuarios del Sistema de Seguridad Social en Salud.[69] También ha advertido, en sentencias como la SU-508 de 2020 y T-338 de 2021, que este medio jurisdiccional cuenta con serios problemas dado que en su regulación no se establece: (i) el término para proferir la decisión de segunda instancia;[70] (ii) el efecto de la impugnación; (iii) las garantías para el cumplimiento de la decisión; (iv) qué sucede cuando la EPS no responde o lo hace parcialmente; (v) ni el procedimiento de la agencia oficiosa en estos casos.[71] De manera reciente esta Corporación ha observado que las falencias identificadas en este mecanismo no han sido superadas y que la Superintendencia, de acuerdo con sus propios informes de gestión, continúa en mora al punto de que tarda más de un año en resolver las solicitudes que le son presentadas, a pesar de que deberían ser resueltas en veinte días.[72]Atendiendo a tales circunstancias, es posible concluir que el recurso jurisdiccional mencionado no es idóneo ni eficaz para resolver con prontitud las solicitudes que pretenden la protección del derecho fundamental a la salud.[73]
41. Además de las razones asociadas a la congestión y la consecuente mora en la decisión de los asuntos puestos a disposición de la Superintendencia de Salud, la jurisprudencia constitucional ha resaltado que el análisis de la idoneidad y eficacia del mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia debe considerar las circunstancias particulares de casa caso concreto. Por ejemplo, considerando si en el caso: (i) existe riesgo para la vida, la salud o la integridad de las personas; (ii) los peticionarios o afectados se encuentran en situación de vulnerabilidad, debilidad manifiesta o son sujetos de especial protección constitucional; (iii) se configura una situación de urgencia que haga indispensable la intervención del juez constitucional y (iv) se trata de personas que no pueden acceder a las sedes de la Superintendencia de Salud ni adelantar el procedimiento a través de internet.[74]
42. A su turno, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que las personas trans son sujetos de especial protección constitucional, por lo que al analizar la idoneidad y eficacia de otros medios de defensa judicial se deben tener en cuenta las condiciones de vulnerabilidad que enfrenta esta población con ocasión de la discriminación sistemática de la que ha sido objeto históricamente. En consecuencia, ha sostenido que la acción de tutela es procedente como medio principal y definitivo cuando los hechos que motivan el amparo evidencian, prima facie, la existencia de prácticas discriminatorias de la administración que limitan el acceso y goce efectivo de sus derechos fundamentales. En palabras de la Corte, la afectación a los derechos de estos sujetos de especial protección que podría producirse mientras el medio ordinario se resuelve, habilitan la procedencia de la tutela con el objeto de brindar una protección suficientemente expedita de sus garantías iusfundamentales.[75]
43. A criterio de esta Sala de Revisión, el requisito de subsidiariedad se cumple en este caso. Sobre el particular, esta Corporación se permite concluir que si bien está a disposición de la accionante acudir a la Superintendencia de Salud para solicitar la realización del procedimiento de reconstrucción de mama bilateral con dispositivo, lo cierto es que dicho mecanismo no es idóneo ni eficaz para la garantía de sus derechos fundamentales. Primero, porque atendiendo a las circunstancias en las que se encuentra la accionante, la controversia planteada va más allá de la garantía del derecho fundamental a la salud e involucra la garantía del derecho fundamental a la identidad de género, lo que a su vez tiene un impacto en su vida y en su entorno, social, económico y afectivo. Segundo, porque dadas las afectaciones psicológicas que tiene la accionante y que el tratamiento de feminización ya fue iniciado, la controversia debe resolverse con prontitud ante las posibles implicaciones que pueda generar en su salud mental. Tercero y de manera complementaria, porque la accionante es una persona transexual que por su condición de salud y su diagnóstico de disforia de género, está en situación de especial vulnerabilidad y merece una especial protección constitucional.
44. Previo a continuar con el análisis de fondo, esta Sala se pronunciará sobre si existe cosa juzgada constitucional, en atención a que la accionante ya había presentado dos acciones de tutela anteriores; una en el 2023 ante el Juzgado Doce de Pequeñas Causas y Competencia Múltiple de Valparaíso y otra en el 2024 ante el Juzgado 4 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Valparaíso (supra 27). Esta Corporación determinará si hay lugar a declarar configurado el mencionado fenómeno o si, por el contrario, procede un análisis de fondo.
C. Cuestión previa. Cosa juzgada constitucional
45. Cosa juzgada constitucional. El artículo 243 de la Constitución establece que los fallos que dicte la Corte Constitucional en ejercicio de su control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional. Por medio de esta figura, ha dicho la Corte, se busca preservar la seguridad jurídica y el derecho fundamental al debido proceso, así como dotar a las providencias judiciales de un valor inmutable, vinculante y definitivo.[76] En concordancia con ello, el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991 dispone que quien interponga una acción de tutela deberá manifestar, bajo la gravedad de juramento, que no ha presentado otra tutela por los mismos hechos y derechos. Luego, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que la acción de tutela también se encuentra sometida a los parámetros de la cosa juzgada. [77] En suma, le está vedado tanto a los funcionarios judiciales como a las partes y eventualmente a la comunidad volver a entablar el mismo pleito.[78]
46. De manera reciente, la jurisprudencia constitucional explicó que el fenómeno de cosa juzgada en los procesos de acciones de tutela se debe estudiar cuando se adelanta un nuevo proceso con posterioridad a la ejecutoria de un fallo de tutela y entre ambos hay identidad jurídica de partes, objeto y causa.[79] En criterio de esta Corporación, existe esta triple identidad cuando hay: (i) identidad de partes, esto es, que las acciones de tutela se hayan presentado por las mismas partes que la decisión que constituye cosa juzgada; (ii) identidad de causa petendi, es decir, que ambas acciones de tutela se fundamenten en los mismos hechos que le sirven de sustento y (ii) identidad de objeto, en otras palabras, que las demandas persigan las mismas pretensiones.[80]
47. En suma, el fenómeno de cosa juzgada constitucional se configura cuando existe triple identidad (partes, causa petendi y objeto) entre dos o más acciones de tutela. Además, si se acredita la existencia de mala fe, habrá temeridad.[81]
48. En el caso sub examine, no existe cosa juzgada constitucional. A partir de lo expuesto, la Sala de Revisión constata que en el caso sub examine no se configura el fenómeno de cosa juzgada constitucional. Consultados los dos expedientes de las acciones de tutela interpuestas por la accionante en el 2023 y 2024, se constató que existe identidad de partes; la accionante es Jenny y la entidad accionada es La EPS.
49. No obstante, en lo que respecta a la identidad de objeto y de causa petendi, se observó que no hay identidad de objeto pues se solicitó la realización de procedimientos médicos distintos, a saber: (i) En la acción de tutela con número de radicado 2023-0864, solicitó que se le realizara el procedimiento de osteoplastia craneal, genioplastia con fijación interna, osteotomía de rama mandibular vía transmucosa con fijación interna y cricotirotomía vía abierta. (ii) En la acción de tutela con radicado 11001-31 09 025 2023-068-01, la realización de una rinoplastia estética vía abierta. Finalmente, (iii) en la acción de tutela del caso sub examine, la reconstrucción de mama bilateral con dispositivo.
50. En suma, si bien la accionante incoó los mismos derechos fundamentales y los procedimientos médicos requeridos hacen parte del denominado proceso de feminización autorizado por la junta médica en diciembre de 2022, lo cierto es que son servicios de salud de diferente naturaleza, que hacen parte de dos etapas distintas, cuyo proceso de realización y recuperación depende de ciertas especificaciones médicas y que tienen implicaciones distintas en la vida y en la salud de la accionante. Además, cada uno de ellos fue negado por la EPS en diferentes oportunidades.
51. Ahora, la Sala no desconoce que en las tres acciones de tutela las dos presentadas con anterioridad y la que atañe a esta oportunidad la accionante presentó una pretensión similar: que La EPS y el Hospital San Martín suscribieran los contratos necesarios para realizar los demás procedimientos avalados por la junta médica, entre ellos, la segunda fase de feminización facial y la fase de feminización torácica. Sin embargo, de esta pretensión no se desprende una identidad, principalmente, porque la misma es subsidiaria a la pretensión principal de realizar el respectivo procedimiento médico, el cual difiere en cada una de las acciones de tutela presentadas. Lo que la accionante parece pretender no es que se suscriba un contrato entre ambas entidades per se, sino evitar que se le sigan interponiendo barreras para el acceso a los demás procedimientos que hacen falta dentro del proceso de feminización.
52. Además, si bien la pretensión en principio es repetitiva, lo cierto es que responde a situaciones fácticas diferentes: (i) en la acción de tutela con radicado 2023-0864[82] la pretensión se originó en la negativa de La EPS de materializar los procedimientos quirúrgicos de osteoplastia craneal, genioplastia con fijación interna, osteotomía de rama mandibular vía transmucosa con fijación interna y cricotirotomía vía abierta a pesar de que contaba con las órdenes médicas correspondientes, al considerar que tenían una finalidad estética; (ii) en la acción de tutela con radicado 11001-31 09 025 2023-068-0[83] la pretensión se originó en la negativa de la EPS accionada de practicar el procedimiento de rinoplastia estética vía abierta porque este procedimiento no fue ordenado por la junta médica realizada el 7 de diciembre de 2022 y porque al tratarse de un procedimiento estético, no se encuentra cubierto por el PBS y (iii) en la acción de tutela sub examine se originó en la negativa de La EPS de autorizar y practicar la reconstrucción de mama bilateral con dispositivo porque no hay aval médico para realizarlo, no fue ordenado en el fallo de tutela 2023-0864 y es un procedimiento excluido del PBS.
D. Delimitación del caso, planteamiento del problema jurídico y metodología de la decisión
53. La Sala de Revisión evidencia que la accionante solicitó tres pretensiones: (i) que se le protegieran sus derechos fundamentales; (ii) que se le ordenara a la EPS y al Hospital San Martín suscribir un contrato para que se le realice el procedimiento de reconstrucción de mama bilateral con dispositivo y (iii) que se suscriban los contratos necesarios para que se realicen los demás procedimientos que se encuentran avalados por el equipo médico interdisciplinario. Al respecto, la Sala limitará el análisis constitucional a evaluar si la EPS vulneró los derechos fundamentales de la accionante al no realizarse el procedimiento quirúrgico en cuestión. Pues bien, no se pronunciará sobre las pretensiones relacionadas con la suscripción de contratos entre la EPS y la IPS, puesto que en sede de revisión ambas entidades constataron que existe un convenio entre ellas para realizar los servicios de salud financiados por las UPC, incluyendo el de reconstrucción de mama bilateral con dispositivo.
54. Superado el análisis de procedibilidad de la acción de tutela, pasa la Sala Quinta de Revisión a realizar el análisis de fondo del asunto. Para lo cual, procederá a responder al siguiente problema jurídico: ¿La EPS le vulneró los derechos fundamentales a la salud, a la vida digna y a la identidad sexual y de género a la señora Jenny al negarse a realizar el procedimiento quirúrgico de reconstrucción de mama bilateral con dispositivo con el argumento de que se trata de una cirugía estética y por tanto excluida de la financiación de los recursos de la salud?
55. Para proceder a resolver el problema jurídico planteado, la Sala Quinta de Revisión reiterará la jurisprudencia constitucional sobre: (i) el derecho fundamental a la salud, sus principios y el derecho al diagnóstico; (ii) la relación entre el derecho fundamental a la salud y la identidad de género de las personas transgénero y (iii) resolverá el caso concreto.
(i) El derecho fundamental a la salud, sus principios y el derecho al diagnóstico. Reiteración de jurisprudencia
56. El derecho fundamental a la salud. El artículo 49 de la Constitución establece que la salud es un derecho constitucional, pero también un servicio público a cargo del Estado.[84] En desarrollo de esa prerrogativa constitucional, la Ley Estatutaria 1751 de 2015 instituyó dicha garantía como un derecho fundamental autónomo e irrenunciable, mandato que ha sido ampliamente desarrollado por la jurisprudencia constitucional.[85] A su turno, esta Corporación ha reconocido que la prestación de los servicios de salud debe ajustarse a los principios de universalidad, oportunidad, continuidad e integralidad, conforme lo establecen los artículos 6 y 8 de la mencionada ley estatutaria. En palabras de la Corte Constitucional, esto implica que los respectivos servicios se deben prestar de manera efectiva en todo el país, continuamente y sin dilaciones. Esto conlleva que no puede haber interrupción alguna por razones económicas o administrativas.[86]
57. En lo que respecta al principio de continuidad, de acuerdo con la Ley Estatutaria de la Salud,[87] este se refiere al derecho que tienen las personas a recibir los servicios de salud de forma continua, esto es, que una vez iniciada la prestación del servicio, este no podrá ser interrumpido por razones administrativas o económicas.[88] El principio de continuidad hace parte integral de las responsabilidades que tiene el Estado y los particulares en la prestación del servicio a la salud.[89]
58. En su momento, esta Corporación fijó los siguientes criterios que deben seguir las EPS para garantizar la continuidad en el servicio de salud, especialmente sobre tratamientos ya iniciados: (i) el servicio de salud debe prestarse de forma eficaz, regular, continua y de calidad; (ii) las entidades prestadoras del servicio de salud deben abstenerse de incurrir en actuaciones u omisiones que supongan la interrupción injustificada de los tratamientos médicos; (iii) los conflictos contractuales o administrativos suscitados con otras entidades o a nivel interno, no constituyen una justa causa para entorpecer el acceso al procedimiento de salud ya iniciado. En razón de lo anterior, la Corte ha sostenido que las EPS, en procura del principio de continuidad, no pueden suspender o interrumpir los tratamientos en salud argumentando conflictos contractuales o administrativos internos o con las IPS contratadas que impidan su culminación efectiva. [90]
59. El derecho al diagnóstico. El principio de integralidad del derecho fundamental a la salud comprende, a su vez, el derecho al diagnóstico. Éste último, según lo ha entendido la jurisprudencia de esta Corporación, es un componente indispensable del derecho a la salud, que ha sido definido como la valoración técnica, científica y oportuna que determina el estado de salud del paciente, y con él, el tratamiento médico más adecuado. [91]
60. La Corte Constitucional delimitó las etapas del derecho al diagnóstico, así: (i) la identificación, consistente en la práctica de exámenes previos ordenados al paciente con ocasión de los síntomas presentados; (ii) la valoración, la cual se realiza una vez obtenidos los resultados de los exámenes, misma que debe brindarse de forma oportuna y completa por parte de los especialistas y (iii) la prescripción, contentiva de los procedimientos médicos que se requieran para atender el cuadro clínico del paciente.[92] En resumen, en términos de la jurisprudencia constitucional, el derecho al diagnóstico es uno de los principales criterios para determinar los servicios que requiere un paciente y es vinculante para las EPS, las cuales tendrán la obligación de determinar cómo, administrativamente, se llevará a cabo el cumplimiento de los tratamientos en virtud del diagnóstico de cada paciente.[93]
61. Adicionalmente, esta Corporación ha precisado que en el caso específico de los procesos de afirmación de sexo, se debe realizar una valoración integral de la persona como una guía necesaria para establecer los procedimientos o tratamientos requeridos para lograr los cambios físicos y funcionales que correspondan con la identidad de género del paciente. Para lograr una prestación adecuada del servicio médico, se debe contar con el concepto de los respectivos especialistas quienes son los competentes para determinar el tratamiento que se debe seguir, teniendo en cuenta su experticia y la historia clínica de la persona.[94] Así pues, esta valoración integral del paciente por profesionales especializados en la materia permite que se determinen de manera adecuada los procedimientos y tratamientos a practicar, sin poner en riesgo la integridad de las personas transgénero.[95]
(ii) La relación entre el derecho a la salud y la identidad de género de las personas transgénero. Reiteración de jurisprudencia
62. La Corte Constitucional ha sostenido que el derecho fundamental a la salud no puede ser entendido únicamente como la ausencia de enfermedad, sino que también envuelve los elementos físicos y psicológicos que influyen en la vida de las personas para estar sanos y lograr el nivel más alto de calidad de vida y dignidad posibles. Tan es así, que la Observación General 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales expuso que el concepto de salud no se limita al derecho a estar sano, sino que debe atender a las condiciones biológicas y socioeconómicas de la persona y los recursos con los que cuenta el Estado. Así, debe entenderse como un derecho al disfrute de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar el más alto nivel posible de salud.[96]
63. Es por ello, que la jurisprudencia constitucional ha sostenido que se afecta el derecho a la salud cuando se dilata o se impide el suministro del servicio de salud por razones administrativas cuya carga no debe trasladarse a los afiliados.[97] De ahí que se reconozca que el derecho a la salud pueda verse reflejada en la materialización de otros derechos, entre ellos, la identidad de género de las personas transgénero. Sobre todo, si se tiene en cuenta que para llevar a cabo los procesos de reafirmación de sexo,[98] resulta necesario realizar intervenciones quirúrgicas y demás procedimientos necesarios, los cuales deben realizarse por diferentes profesionales especializados, en el marco del Sistema de Salud.[99]
64. En esta misma línea, ha indicado que si bien las personas transgénero sufren de las mismas preocupaciones médicas que el resto de la población, ellas enfrentan asuntos de salud propios de un grupo minoritario que se caracteriza por identidades complejas y apariencias diversas. En consecuencia, debe velarse porque el Sistema de Salud reconozca dichas particularidades, así como la incidencia que tiene la transición de género en los ámbitos emocional, mental y físico, al momento de autoidentificarse, exigencias que demandan un servicio de salud apropiado y oportuno. [100] A su turno, ha precisado que
la atención médica a personas que desean armonizar su cuerpo con su identidad sexual y de género no comprende (a) procedimientos aislados, sino que la reafirmación sexual quirúrgica es el procedimiento integral orientado a obtener una correspondencia entre el género o el sexo en el cual las personas trans viven y construyen su identidad de género y sexual, de un lado, y su cuerpo del otro. Dicho proceso podrá variar e incluir diferentes tipos de procedimientos quirúrgicos y hormonales, así como atención médica especializada, dependiendo de la prescripción médica especializada en el caso concreto[101]
65. A continuación, la Sala resaltará algunas de las decisiones de la Corte Constitucional que permiten poner en evidencia su postura en esta cuestión.[102] En la Sentencia T-876 de 2012, la Corte amparó los derechos fundamentales a la identidad, a la dignidad humana, al libre desarrollo de la personalidad y a la salud de un joven a quien su EPS le negó una cirugía de cambio de sexo, con el argumento de que no estaba incluido en el Plan Obligatorio de Salud. En ese caso, la Corte concluyó que el derecho a la salud debe responder al principio de integralidad, lo que conlleva obtener una atención destinada a obtener los niveles más altos de satisfacción de la mencionada garantía, y además, cobijar otros elementos psíquicos y sociales que influyen en la calidad de vida del paciente.
66. En esta misma línea, en la Sentencia T-918 de 2023, la Corte estudio la acción de una tutela de una mujer transgénero a quien su EPS le negó el procedimiento de vaginoplastia, argumentando que no se evidenciaba un riesgo inminente para su vida. En esa oportunidad, se concedió el amparo, con fundamento en que los servicios de salud de las personas transgénero deben prestarse de forma oportuna y debe ajustarse a los principios de integralidad y accesibilidad del sistema.
67. Seguidamente, en la Sentencia T-771 de 2013, se analizó el caso de una mujer transgénero a quien, en el marco de un proceso de afirmación de sexo, se le negaron un conjunto de procedimientos prescritos por especialistas en psiquiatría, cirugía plástica, endocrinología, entre otros, con el argumento de que no eran necesarios al no existir un riesgo inminente en la vida de la paciente. Al concluir que esa actuación vulneraba los derechos fundamentales de la accionante, determinó que:
(i) El derecho a la salud de las personas comporta un carácter integral que incluye sus dimensiones física, mental y social.
(ii) La falta de correspondencia entre la identidad sexual o de género de una persona trans y su fisionomía puede llegar a vulnerar su dignidad, su proyecto de vida y su desarrollo vital.
(iii) Las barreras de acceso a la atención médica apropiada para las personas trans vulneran sus derechos a gozar del nivel más alto de salud, al libre desarrollo de la personalidad y a la autodeterminación sexual.[103]
(iv) Las EPS tienen la obligación legal de brindar los procedimientos mencionados cuando hayan sido ordenados por el médico tratante a menos que aquellos vayan en contra del carácter científico y técnico de la autorización.
(v) La relación entre el derecho a la salud y la identidad sexual de las personas trans demanda la garantía de acceso a un servicio de salud apropiado.
(vi) El acceso a una atención médica apropiada para las personas trans implica reconocer las particularidades de salud emocionales, mentales y físicas, así como la situación de marginación y discriminación que enfrentan, misma que constituye una barrera de acceso al Sistema de Seguridad Social.
68. En la Sentencia T-552 de 2013, se agregó que la adecuada asistencia en salud para las personas trans deberá ir acompañada del concepto médico del especialista, de las órdenes que se profieran, así como de la historia clínica del paciente. Puesto que solo el médico tratante puede determinar si se reúnen las condiciones físicas y mentales para acceder al servicio sin poder en riesgo la vida e integridad del usuario, [n]o basta entonces ordenar en abstracto, una serie de procedimientos derivados de la sola expresión de voluntad de la persona accionante, si los mismos no son consecuencia de un diagnóstico médico en torno a la necesidad de los mismos.
69. Esa misma consideración fue reiterada en la Sentencia T-263 de 2020, en donde la Corte precisó que los servicios de salud, además de que no son de naturaleza estética, deben haber sido previamente diagnosticados y prescritos por un especialista en salud. En aquella oportunidad, la Corte amparó los derechos alegados, entre ellos el del diagnóstico, pero negó la realización del procedimiento, por no contar con orden médica. Sobre el particular, precisó que el derecho al diagnóstico es indispensable en los procesos de afirmación de género, en tanto les permite a las personas estar al tanto sobre las etapas en las que se deben llevar a cabo los procedimientos, siempre bajo el concepto del médico tratante.
70. Además, en esta sentencia la Corte señaló que el derecho a la salud de las personas transgénero tiene una relación estrecha con su derecho a la identidad sexual y de género, en la medida en que para lograr una coincidencia entre sus características físicas del sexo registrado al nacer y su identidad de género necesitan someterse a un proceso quirúrgico de reafirmación sexual, el cual requerirá de distintos tipos de procedimientos médicos cirugías o tratamientos hormonales dependiendo de la valoración integral que realicen los especialistas de la salud en cada caso en particular. Considerando esto, se vulneran los derechos de las personas transgénero cuando las entidades del sistema de salud imponen barreras injustificadas para acceder a la prestación de los servicios médicos que sean necesarios en el proceso de reafirmación sexual.[104]
71. Asimismo, en la Sentencia T-231 de 2021, la Corte Constitucional precisó que para la realización de un procedimiento quirúrgico de reafirmación de sexo, el concepto médico que debe tenerse en cuenta es el de la junta médica interdisciplinaria. Señaló que el plan quirúrgico que determine la junta debe ser detallado, a efectos de identificar los servicios que están cubiertos por el PBS, si deben tramitarse a través de la plataforma MIPRES y la forma en que se deben desarrollar las cirugías que componen el proceso de reafirmación de género.
72. Por su parte, en la Sentencia T-218 de 2022, esta Corporación concluyó que para la prescripción y suministro de procedimientos quirúrgicos de reafirmación de género, no es necesario acreditar un diagnóstico de disforia de género.[105] Pues bien, la intervención médica de reafirmación de sexo no está dirigida a refrentar una identidad de género, sino a ser un medio para hacer efectivos los derechos a la salud y a la identidad de género, mismo que comprende el derecho de toda persona a que sus adscripciones identitarias, entre ellas las que definen su identidad sexual y de género, sean respetadas y reconocidas por los demás.
73. A manera de síntesis, la Sentencia T-199 de 2023 concluyó que la garantía del derecho a la salud de las personas transgénero que buscan iniciar un proceso de afirmación de género implica que: (i) los servicios de salud previamente prescritos se presten de manera oportuna, eficaz e integral; (ii) no se impongan obstáculos administrativos que impidan al sujeto manifestar su identidad de género, desarrollar su plan de vida y llevar a buen término el proceso de afirmación de sexo; (iii) los procedimientos de afirmación de sexo no son de carácter simplemente estético, y (iv) el derecho al diagnóstico de las personas trans es de gran importancia, en tanto tienen derecho a ser valoradas de forma adecuada, completa, clara e informada, lo que incluye conocer la hoja de ruta de los procedimientos que se deben adelantar para lograr la respectiva afirmación.
74.
Por último, en la
Sentencia T-508 de 2024, la Corte hizo énfasis en que no cualquier proceso de reafirmación de género plantea una vulneración al derecho a la
salud. Sobre el particular, listó los siguientes tres escenarios que deberían
diferenciarse en relación con el dictamen de la junta médica. (i) Cuando la junta médica concluye que el paciente no es apto
para el servicio de salud determinado. (ii) Cuando
dictamina que el paciente es apto para el servicio, en razón a que el
procedimiento tiene buen pronóstico y el usuario se encuentra física y
mentalmente capacitado. Y (iii)
cuando certifica que el
paciente requiere la prestación del servicio para garantizar el derecho
fundamental a la salud. En criterio de la Sala Sexta de Revisión, solamente en
los casos en los que un especialista ordene la prestación del servicio de
salud, las EPS serán responsables de su financiación y prestación. En cambio,
si aquellos son de carácter netamente estético o suntuario y corresponden a una
decisión voluntaria de la persona, no deberán ser financiados por dichas
entidades.
75. En conclusión, la jurisprudencia constitucional ha sido unánime en sostener que la garantía del derecho fundamental a la salud de las personas transgénero comprende su identidad de género. Esta protección comprende: (i) el principio de integralidad y accesibilidad, que conlleva garantizar el nivel más alto de calidad posible, lo que incluye las particularidades de un grupo minoritario que se caracteriza por identidades diversas, así como las condiciones psicológicas, físicas y socioeconómicas del paciente; (ii) la falta de correspondencia entre la identidad sexual o de género y su fisionomía afectan la dignidad y el proyecto de vida de las personas trans; (iii) la reafirmación de género responde a un procedimiento integral no estético que no se compone de un listado determinado de servicios, sino que está orientado a obtener una correspondencia entre el género y el sexo, de conformidad con la prescripción médica especializada; (iv) las barreras administrativas de acceso a la atención médica para las personas trans vulneran sus derechos fundamentales, incluyendo su autodeterminación sexual; (v) las EPS tienen la obligación de financiar y suministrar los procedimientos de salud, cuando los mismos hayan sido conceptuados por una junta médica de forma detallada, sean contrastados con las órdenes proferidas y con la historia clínica y se corrobore que su no realización afecta algún elemento del derecho a la salud y (vi) el derecho al diagnóstico de las personas transgénero comprende el derecho de los pacientes a ser valorados de forma adecuada e informada y a tener conocimiento de la hoja de ruta de los procedimientos quirúrgicos que integran la reafirmación de sexo.
(iii) Análisis del caso concreto
76. La Sala Quinta de Revisión concluye que la entidad accionada le vulneró los derechos fundamentales a la salud, a la vida digna y a la identidad sexual y de género de la señora Jenny, al negarse a realizar el procedimiento quirúrgico de reconstrucción de mama bilateral con dispositivo. En criterio de esta Sala, el actuar de la EPS fue negligente y contrario a sus deberes constitucionales, en tanto; (i) le impuso a la accionante barreras administrativas que le impidieron acceder a una atención médica oportuna, integral y continua; (ii) desconoció que la cirugía de reconstrucción de mama bilateral con dispositivo no es meramente estético, sino que hace parte de un proceso de feminización o de reafirmación de sexo que integra un conglomerado de servicios que guardan relación con el derecho fundamental a la salud y a la identidad de género de la accionante y (iii) omitió su obligación de financiar y suministrar el servicio solicitado, el cual había sido conceptuado por la junta médica en diciembre de 2022. Con todo, no le fue posible a la accionante lograr una correspondencia entre su identidad sexual y la de género, suceso que conllevó a que se le vulneraran sus derechos fundamentales a la salud, a la identidad de género y a la dignidad humana.
77. A continuación, la Sala procederá a exponer las razones sobre las cuales se fundamentan las anteriores conclusiones.
78. Primero, la EPS le impuso barreras administrativas a la accionante que le impidieron acceder a una atención médica oportuna, integral y continua. A juicio de la Sala, el actuar de la entidad accionada desconoció los principios de oportunidad, continuidad e integralidad, en razón a que no prestó los servicios de salud de manera efectiva, lo que devengó en que el acceso a los servicios de salud se viera permanentemente interrumpido por razones administrativas y económicas.
79. La EPS interpuso varias barreras administrativas que le impidieron a la accionante gozar plenamente de sus derechos fundamentales. La entidad fundamentó su negativa de realizar el procedimiento de reconstrucción de mama en varias razones, entre las que se destacan las siguientes: que no existía ordenamiento de junta médica, que la orden para realizar el procedimiento de feminización solo estaba firmada por un médico especialista, que el servicio no había sido ordenado en la decisión de tutela 2023-0864, que el procedimiento no estaba incluido en el PBS, que el procedimiento era de naturaleza estética, por lo que no podía financiarse con los recursos de las UPC, que el trámite no se realizó a través de la plataforma MIPRES y que los procedimientos debían ser desglosados por la IPS. Ello, sin desconocer que la accionante tuvo que presentar varias peticiones y se vio obligada a acudir en dos instancias anteriores a la acción de tutela para preservar sus derechos fundamentales.
80. La Sala no le encuentra justificación a ninguna de estas razones. Por una parte, sí existe junta médica interdisciplinaria, con fecha del 7 de diciembre de 2022. Si bien la copia del concepto no tiene firma, sí cuenta con el sello del médico Pablo, cirujano plástico del Hospital San Martín. Además, cuando se le preguntó a la IPS por este concepto, no desconoció su contenido sino que por el contrario, reafirmó que con fundamento en él, la accionante era apta para iniciar la segunda etapa del proceso de feminización. Por otra parte, como se profundizará más adelante, el procedimiento de reconstrucción de mama con dispositivo sí debe ser financiado por la EPS, pues además de que no es estético, su falta de suministro afecta la salud mental y la identidad de género de la accionante. Por último, le siguen otras justificantes de índole netamente administrativo que, como se dijo, no van en línea con el principio de continuidad del derecho fundamental a la salud.
81. Las cargas de índole administrativas que dilaten o impidan el suministro de servicios de salud no pueden trasladarse a los afiliados. Conforme lo ha decantado la jurisprudencia constitucional, las particularidades que rodean a las personas transgénero demandan de un servicio de salud eficaz, regular, continuo y de calidad. Así las cosas, la EPS desconoció el principio de continuidad porque interrumpió el proceso de feminización o reafirmación de sexo, trayendo a colación razones administrativas, financieras y hasta contractuales, mismas que obligaron a que la accionante acudiera a instancias administrativas y judiciales en procura de sus derechos fundamentales.
82. Segundo, la Sala de Revisión concluye que el procedimiento de reconstrucción de mama bilateral con dispositivo para una mujer trans no es solo estético, sino que guarda una relación directa con el derecho fundamental a la salud y a la identidad de género de la accionante. A diferencia de lo sostenido por el ad quem, la Sala observa que el procedimiento medico en cuestión está vinculado a la identidad de género de la accionante y a la posibilidad de mejorar su calidad de vida en diversos aspectos, entre los cuales se destacan el bienestar emocional, el desempeño laboral y las relaciones interpersonales.
83. Consultada la historia clínica de la accionante, se constató que la accionante fue diagnosticada con disforia de género -un trastorno que se refleja en una incongruencia entre su sexo asignado al nacer y su identidad de género- ansiedad, depresión, de personalidad emocionalmente inestable y con ideas suicidas. Además, presenta pensamientos sobrevalorados de minusvalía, lo que implica una visión distorsionada de sí misma que afecta su autoestima y genera sufrimiento psicológico. Por lo cual, acude periódicamente a controles psiquiátricos, sobre todo, teniendo en cuenta que tiene problemas familiares, económicos y laborales, mismos que aparentemente la han llevado a acudir al trabajo sexual. Este panorama clínico da cuenta que la accionante no está gozando de su nivel más alto de calidad de vida posible, lo que impacta no solamente su salud y bienestar emocional, sino también su capacidad para llevar una vida plena. En esa medida, el procedimiento de reconstrucción de mama bilateral con dispositivo podría contribuir a que la demandante se sienta más alineada con su identidad de género, y a partir de ahí, mejore su salud mental y emocional.
84. La identidad de género de una persona no es una cuestión superficial; es un elemento esencial para su reconocimiento y visualización como persona, ante ella y ante la sociedad. Así las cosas, la afirmación de género -que incluye la cirugía de reconstrucción de mama bilateral con dispositivo- es una necesidad médica que busca que las personas trans puedan vivir en congruencia con su identidad de género, lo cual es esencial para su bienestar. En el caso sub examine, el procedimiento quirúrgico es una medida necesaria para que la accionante pueda vivir e identificarse plenamente como mujer una trans, y con ello, lograr una congruencia entre su cuerpo y su identidad de género, contribuyendo así a una mejor autoestima, autenticidad y salud mental.
85. El procedimiento de reconstrucción de mama bilateral con dispositivo también tiene un impacto significativo en la calidad de vida de la señora Jenny, tanto en el ámbito personal como profesional. Actualmente, la accionante se enfrenta a múltiples factores estresantes que afectan su bienestar, tales como la difícil situación con su hijo de 12 años, con quien ha tenido un solo encuentro en todo el año 2024, y las dificultades laborales y económicas por las que atraviesa. Respecto de esta última, la accionante mencionó que a pesar de ser docente, ha tenido que recurrir nuevamente al trabajo sexual, debido a la imposibilidad de desempeñarse en su carrera profesional. Aunque no se conoce si esta imposibilidad de ejercer su labor docente está directamente relacionada con su apariencia física o si se debe a una posible discriminación, la falta de aceptación de su identidad de género en su entorno laboral podría estar incidiendo negativamente en su capacidad de obtener estabilidad profesional. En esa medida, el procedimiento médico no solo tendría un impacto positivo en su autoestima, sino que también sentaría las bases para la reconstrucción de su vida social y familiar.
86. En suma, la Corte Constitucional ha dejado claro que el acceso a los procedimientos de afirmación de género no está condicionado a un diagnóstico formal, sino que obedece a la necesidad de respetar la dignidad humana y el derecho de las personas transgénero a vivir de acuerdo con su identidad de género. Así, la realización del procedimiento médico objeto de litigio resulta determinante para que la accionante pueda superar las dificultades que enfrenta, y con ello, acceda a una vida digna, según sus aspiraciones personales, familiares y sociales.
87. En síntesis, la Sala no le asiste razón ni al ad quem ni a la EPS en lo que respecta a catalogar el servicio de salud solicitado como eminentemente estético. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido reiterativa en sostener que los servicios de salud dirigidos a reafirmar la identidad de género cumplen objetivos funcionales. En el caso sub examine, el procedimiento de reconstrucción de mama es un servicio que hace parte de un procedimiento integral dirigido a construir la identidad de género y sexual de una persona transgénero. Es por ello, que no son de recibo los argumentos dirigidos a sostener que el servicio está excluido del PBS o que no podrá ser financiado por las UPC. Recuérdese que la funcionalidad de un servicio de salud no se determina exclusivamente porque contribuya a corregir una disfuncionalidad de un órgano o a tratar una patología, sino también a que asista en la consecución del más alto nivel de calidad de vida posible y de la identidad de género.
88. Tercero y último, la EPS hizo caso omiso de su obligación de financiar y suministrar el servicio solicitado, el cual había sido conceptuado por una junta médica interdisciplinaria. La Sala de Revisión concluye que el procedimiento de reconstrucción de mama bilateral con dispositivo vino acompañado de un concepto médico de una junta médica interdisciplinaria. Este parte médico, que data del 7 de diciembre del 2022, cumplió con las características que ha dictaminado la jurisprudencia constitucional para este tipo de órdenes.
89. Consultada la historia clínica de la accionante, se evidenció un diagnóstico técnico, científico y claro que cumple con los presupuestos de identificación, valoración y prescripción. La junta médica adelantada por el Hospital San Martín estaba conformada por las especialidades de psiquiatría, urología, endocrinología y cirugía plástica. En ella, se concluyó que la accionante era apta para iniciar un proceso de feminización que se componía de dos tiempos; (i) feminización facial (frontoplastia, manejo de ángulos mandibulares, mentoplastia y tiroplastia[106]) y (ii), feminización torácica (implantes mamarios, cuyas particularidades dependen de la fisionomía de la accionante). De la primera fase, la IPS confirmó que ya se le habían realizado todos los procedimientos a la accionante, siendo el último en abril de 2024. Por lo que solo queda pendiente por realizar el procedimiento médico solicitado en el caso sub judice, correspondiente a la reconstrucción de mama bilateral con dispositivo.
90. Al concepto medico interdisciplinario lo acompañan una orden médica del 19 de junio de 2024 para el procedimiento de reconstrucción de mama bilateral con dispositivo, cuyo código de servicio es el 857102.[107] En esa misma orden se incluyó una cita de seguimiento con especialistas en anestesiología, cirugía estética y reconstructiva.[108] A su turno, en los anexos a la demanda de tutela, así como en la respuesta de la entidad accionada, se anexó la autorización de la EPS para el procedimiento en cuestión, con fecha del mismo día, y en la cual se especifica que el 100% de cobertura del servicio corresponde a la EPS.
91. En resumen, vistos en su conjunto el concepto médico interdisciplinario, las órdenes proferidas y la historia clínica de la accionante, la Sala concluye que en el caso sub examine, los profesionales especialistas en salud le brindaron a la señora Jenny un diagnóstico acorde con los presupuestos jurisprudenciales y que de él se concluye que es apta para que se le realice la cirugía de reconstrucción de mama bilateral con dispositivo, servicio que ya fue ordenado por la IPS y autorizado por la EPS, pero que a la fecha aún no se ha realizado. A juicio de esta Corte, el plan quirúrgico planteado por la junta médica y complementado con los demás documentos de la historia clínica es suficientemente detallado. En él se precisaron los servicios que hacían parte de la primera etapa de feminización facial y de la segunda etapa de feminización torácica, se concretaron los tiempos en que debían realizarse cada uno de los procedimientos y se especificó el código del servicio 857102, a fin de identificarlo en la Clasificación Única de Procedimientos en Salud (CUPS) correspondiente. Si bien no se incluyó como tal el nombre del procedimiento reconstrucción de mama bilateral con dispositivo, de la explicación dada por el Hospital San Martín en sede de revisión se constató que éste es el servicio al que se refiere la segunda etapa del procedimiento de feminización.
(iv) Cuestión final: orden a título de garantía de no repetición
92. La Sala de Revisión observa que la EPS judicializó la efectividad del derecho fundamental a la salud de la accionante, puesto que únicamente autorizó los servicios médicos solicitados si ellos venían antecedidos de una orden judicial. Con ello, la Corte evidencia que las cirugías y procedimientos que la EPS autorizó han sido consecuencia de las órdenes impuestas por dos jueces de tutela, lo que conlleva a concluir que la entidad tiene conocimiento de la jurisprudencia constitucional que debe aplicar para valorar casos como el de la referencia. A pesar de lo anterior, una de las razones que brindó la EPS para negar nuevamente el procedimiento de reconstrucción de mama bilateral con dispositivo fue que el servicio médico no fue ordenado en el fallo de tutela 2023- 0864 junio de 2023. A partir de allí, la Sala infiere que en la práctica, la entidad accionada únicamente concede los servicios médicos cuando así lo dispone una sentencia, lo que resulta gravoso en términos constitucionales en casos como el presente, en el que los cambios corporales se deben hacer por etapas y ameritan varios procedimientos.
93. En consecuencia de lo anterior, la Sala le ordenará a la EPS, a título de garantía de no repetición, que para efectos de los procedimientos futuros, tenga en cuenta la jurisprudencia constitucional referenciada al momento de tomar una decisión en relación con los servicios de salud que hacen parte del procedimiento de feminización de la accionante. Esto, en el entendido de que no le es dado desconocer las subreglas reiteradas y aplicadas para la controversia sub examine, y que si considera que las mismas no son aplicables, debe justificar las razones de tal razonamiento.