Sentencia SU598/19

Competencia

42. La Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de tutela proferidos dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por el inciso 3 del artículo 86 y el numeral 9 del artículo 241 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.

Cuestión previa. Presunta cosa juzgada constitucional y temeridad en relación con las acciones de tutela presentadas por Juan Diego Gallo Lozano y Jaime de Jesús Garzón Osorio

43. AVIANCA afirmó que en el caso de los tutelantes Juan Diego Gallo Lozano y Jaime de Jesús Garzón Osorio se había proferido sentencia en el expediente de tutela T-6.766.957[90], y que cumplía las características de cosa juzgada y, por tanto, dado que la presente acción hacía referencia a ciertos aspectos ya resueltos era temeraria.

44. Frente a la primera acusación, la Corte reitera que la cosa juzgada constitucional no puede ser soslayada por acciones posteriores toda vez que cada caso resuelto hace transito cosa juzgada. Así en los eventos en los que se configura la falta de competencia por cosa juzgada el juez debe declarar la improcedencia de la nueva tutela[91].

45. La Sala Plena concluye que en el caso sub lite no existe triple identidad de partes, hechos y pretensiones, con las acciones de tutela que ahora revisa la Sala. Los tres casos actuales presentan como accionado adicional al Ministerio del Trabajo, no fueron presentadas por medio de ACDAC, tienen como hecho nuevo el despido de los accionantes[92] y la pretensión está enfocada al reintegro laboral[93].

46. Adicionalmente, se constató que: (i) Juan Diego Gallo Lozano presentó la primera tutela cuando el vínculo laboral estaba vigente y antes de recibir entrenamiento por parte de AVIANCA, el 19 de febrero de 2018, lo que supone un hecho nuevo para la presente acción; y, (ii) en el proceso de Jaime de Jesús Garzón Osorio, los jueces de la primera tutela omitieron valorar si la situación de permiso sindical permanente, otorgado de manera unilateral por la empresa y hasta nueva orden, era una justificación válida o no para no incluirlo en la programación de entrenamiento, o si evidenciaba un acto de persecución sindical[94].

47. En cuanto a la temeridad no se evidencia un elemento volitivo negativo, dolo o mala fe en la conducta desplegada por los mencionados actores, por lo que tampoco es posible afirmar que las acciones que ahora revisa la Sala Plena concurran en el supuesto del artículo 38 del Decreto 2591 de 1991. No obran en los expedientes acumulados, respecto de aquellos dos accionantes, elementos de juicio que permitan evidenciar que estos hubieren presentado las tutelas objeto de revisión con la finalidad de reabrir un debate jurídico sobre un aspecto ya resuelto[95].

Análisis de los requisitos de procedencia de la acción de tutela

48. Legitimación en la causa. Se satisface este requisito por activa. Las acciones fueron presentadas directamente por Juan Diego Gallo Lozano, Elizabeth Escobar Ospina y Jaime de Jesús Garzón Osorio, titulares de los derechos fundamentales presuntamente conculcados[96]. Se cumple la exigencia por pasiva: (i) AVIANCA fue la empleadora de los accionantes[97], y de quien se predica un presunto ejercicio arbitrario a la facultad para terminar, de manera unilateral y con justa causa, los contratos laborales de los accionantes como consecuencia del cese ilegal de actividades en el que, de manera activa, presuntamente, participaron los tres accionantes; (ii) la Nación - Ministerio del Trabajo es un organismo del sector central de la administración pública nacional y susceptible de demanda de tutela[98], respecto del cual es necesario determinar el alcance de “la obligación de intervenir” y “participar” en la realización de los procesos disciplinarios desarrollados en el marco de la declaratoria de ilegalidad de la huelga de AVIANCA; en especial, la individualización por parte de la empleadora en la participación de los accionantes[99]. Lo anterior, con fundamento en el artículo 1 del Decreto 2164 de 1959[100].

49. Inmediatez. Las acciones se ejercieron de manera oportuna. Entre la ocurrencia de la presunta violación de las garantías fundamentales alegadas, que corresponde a los hechos descritos en el acápite de antecedentes, atinentes a la firmeza del acto de despido y a la presentación de las demandas de tutela, transcurrió un periodo que se considera razonable, tal y como se ilustra a continuación:

50. Subsidiariedad. La Sala Plena encuentra que las acciones de tutela del presente asunto satisfacen este requisito ante (i) la inexistencia de un medio de defensa judicial idóneo y eficaz para proteger el debido proceso de los accionantes en el marco de un proceso disciplinario derivado de la declaratoria de ilegalidad de la huelga y (ii) la constatación de la ocurrencia de un perjuicio irremediable[101].

51. Frente a lo primero, los tres accionantes fueron despedidos por AVIANCA al haber aducido la configuración de una justa causa para terminar el vínculo laboral (numeral 2 del artículo 450 y 62 del C.S.T.) y sin que el Ministerio de Trabajo efectuara una valoración adecuada de dicha participación (artículo 1 del Decreto 2164 de 1959).

52. Si bien el proceso ordinario laboral es el medio de defensa judicial con el que los accionantes podrían contar para la resolución del debate jurídico y fáctico que implica la valoración de la causal prevista en el numeral 2 del artículo 450 y 62 del C.S.T.[102], dicho mecanismo no ofrece un escenario óptimo para la garantía del debido proceso disciplinario de los accionantes en el marco la declaratoria de ilegalidad del cese de actividades. Lo anterior, toda vez que la oportunidad para que los extrabajadores controviertan las pruebas que se utilizaron para justificar su participación en la huelga y presenten sus argumentos de defensa pertinentes serían ex post al proceso disciplinario y su despido. Incluso, en la sentencia del 29 de noviembre de 2017, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia al confirmar la ilegalidad del cese de actividades y revocar la orden de prevención de despidos fue enfática al indicar que tenía vedado imponer reglas relativas a los despidos que surgieran como consecuencia de la ilegalidad de la suspensión del servicio[103].

53. Frente a lo segundo, existe un perjuicio irremediable, en los casos de los expedientes acumulados, únicamente en relación con el derecho fundamental al debido proceso disciplinario. La terminación de sus contratos laborales se enmarcó en la facultad que a los empleadores les reconoce el numeral 2 del artículo 450 del C.S.T., según el cual, “declarada la ilegalidad de una suspensión o paro del trabajo, el empleador queda en libertad de despedir por tal motivo a quienes hubieren intervenido o participado en él, y respecto a los trabajadores amparados por el fuero el despido no requerirá calificación judicial”. Facultad que al parecer se ejerció sin llevar a cabo una debida identificación de las pruebas que demostraba la participación de los accionantes en la huelga y la posibilidad de controvertirlas u aportar otras. Adicionalmente, en el caso del líder sindical Jaime de Jesús Garzón Osorio el hecho de que su despido se hubiese producido cuando no contaba con autonomía de vuelo activa producto de un permiso sindical permanente impuesto por la empleadora repercute en el ejercicio de su derecho de asociación sindical[104].

Problemas jurídicos del caso

54. Por superar las exigencias de procedibilidad y de conformidad con la situación fáctica presentada en las demandas de tutela, le corresponde a la Corte resolver los siguientes problemas jurídicos:

i) ¿AVIANCA desconoció el derecho al debido proceso disciplinario de los tres accionantes al ejercer de modo arbitrario la justa causa de terminación del contrato prevista en el numeral 2 del artículo 450 y 62 del C.S.T.?

ii) ¿El Ministerio del Trabajo desconoció el derecho al debido proceso de los accionantes al incumplir la obligación contenida en el artículo 1 del Decreto 2164 de 1959?

iii) ¿AVIANCA desconoció el derecho de libre asociación sindical en su dimensión individual del líder sindical Jaime de Jesús Garzón Osorio al imponer un permiso sindical permanente y luego con fundamento en el mismo negarle la programación de capacitaciones de vuelo?

55. Para dar solución a los anteriores problemas jurídicos, la Corte abordará los siguientes aspectos: (i) alcance del debido proceso disciplinario en el marco de la declaratoria de cese ilegal de actividades, (ii) el alcance actual del artículo 1 del Decreto 2164 de 1959, (iii) naturaleza del permiso sindical y su relación con el derecho de asociación, y (iv) de constatar la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso disciplinario y el derecho de asociación, la Sala definirá los remedios del caso.

(i) El debido proceso disciplinario en el marco de la declaratoria de cese ilegal de actividades

56. El ejercicio de la libertad de asociación en el marco de una relación de trabajo naturalmente comporta una tensión entre los intereses del empleador (artículo 333 de la C.P.) y el de los trabajadores (artículo 39 de la C.P.). Es por ello, que, dentro del margen de apreciación de cada Estado[105], el legislador prevé mecanismos legales no solo para dirimir las controversias originadas del conflicto colectivo, sino también, para que no se presenten abusos en la posición dominante de alguna de las partes[106].

57. De un lado, los trabajadores sindicalizados pueden presentar un pliego de peticiones con el fin de que se inicie una negociación que se espera que culmine con la adopción de una convención colectiva. En el curso de dicho proceso de discusión entre la delegación del sindicato y los representantes del empleador puede darse un acuerdo (Art. 435 C.S.T.) o un desacuerdo (Art. 436 C.S.T.). En esta última fase pueden presentarse alteraciones administrativas, de suministro de trabajo e incluso, como instrumento válido de presión, se puede convocar al cese definitivo o parcial de actividades (Art. 429 C.S.T.[107]), siempre y cuando se cumplan los requisitos para su convocatoria (Art. 431 C.S.T.) y no trate de una actividad en la que no esté permitido ir a huelga (Art. 430 C.S.T.[108]).

58. De otro, cuando el conflicto colectivo se enfrenta a un cese de actividades que en principio no cumplió con los requisitos para ser utilizado, el empleador cuenta con algunas herramientas legales para que el juez se pronuncie sobre la legalidad o ilegalidad de esta (Art. 451 C.S.T.). La declaración judicial que se profiera tendrá la virtualidad de avalar el cese convocado por la organización sindical y convalidar todos los efectos derivados de dicha actuación, o, por el contrario, declarar que la interrupción del trabajo fue ilegal con sus correspondientes consecuencias, dentro de ellas, la potestad del empleador de terminar los contratos de trabajo de aquellos empleados que participaron activamente.

59. Esta potestad legal en los términos del artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo dispone que “el empleador queda en libertad de despedir por tal motivo a quienes hubieren intervenido o participado en él”. No obstante, el ejercicio una libertad no exime a su titular de respetar los límites de otros derechos. En ese sentido, la libertad de invocar esta justa causa no exime al empleador de respetar los derechos fundamentales que se relacionen con dicha facultad, esto es, el debido proceso disciplinario.

60. Al respecto, al pronunciarse sobre la constitucionalidad de los artículos 34, 115 y 356 del Código Sustantivo del Trabajo en relación con el proceso disciplinario, en la Sentencia C- 593 de 2014 la Corte señaló que la obligación de escuchar previamente al trabajador, en el caso de aplicarse alguna sanción, implica el respeto de las garantías propias del debido proceso. En especial, la Sala Plena indicó que “el derecho constitucional al debido proceso se aplica no sólo a las actuaciones judiciales y administrativas del Estado, sino que en todos los campos donde se haga uso de la facultad disciplinaria, entiéndase ésta como la prerrogativa de un sujeto para imponer sanciones o castigos para mantener el orden al interior de las organizaciones privadas. En el campo laboral, ello se traduce en la obligación de los patronos de fijar en los Reglamentos Internos de Trabajo, unas formas o parámetros mínimos que aseguren el cumplimiento de la referida prerrogativa constitucional”[109].

61. En la anterior providencia, la Corte reiteró que la facultad sancionatoria en cabeza del empleador debe ser ejercida en forma razonable y proporcional a la falta que se comete y estar plenamente probados los hechos que se imputan. En ese sentido, cuando el Reglamento Interno de Trabajo prevea los hechos a sancionar y su procedimiento, debe como mínimo incorporar los siguientes elementos:

(i) La comunicación formal de la apertura del proceso disciplinario a la persona a quien se imputan las conductas posibles de sanción, (ii) la formulación de los cargos imputados, que puede ser verbal o escrita, siempre y cuando en ella consten de manera clara y precisa las conductas, las faltas disciplinarias a que esas conductas dan lugar y la calificación provisional de las conductas como faltas disciplinarias. Acá debe recordarse que el mismo Código Sustantivo del Trabajo dispone que tanto la conducta como su respectiva sanción debe encontrarse previamente consagradas en el Reglamento Interno del Trabajo, (iii) el traslado al imputado de todas y cada una de las pruebas que fundamentan los cargos formulados, (iv) la indicación de un término durante el cual el acusado pueda formular sus descargos, controvertir las pruebas en su contra y allegar las que considere necesarias para sustentar sus descargos, (vi) el pronunciamiento definitivo del patrono mediante un acto motivado y congruente, (vii) la imposición de una sanción proporcional a los hechos que la motivaron; y (viii) la posibilidad que el trabajador pueda controvertir, mediante los recursos pertinentes, todas y cada una de las decisiones ya sea ante el superior jerárquico de aquél que impone la sanción como la posibilidad de acudir a la jurisdicción laboral ordinaria[110].

62. De igual modo, la Corte reiteró como elementos constitutivos del derecho al debido proceso disciplinario que deben ser atendidos por el empleador: “(i) el principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria, (ii) el principio de publicidad, (iii) el derecho de defensa y especialmente el derecho de contradicción y de controversia de la prueba, (iv) el principio de la doble instancia, (v) la presunción de inocencia, (vi) el principio de imparcialidad, (vii) el principio de non bis in ídem, (viii) el principio de cosa juzgada y (ix) la prohibición de la reformatio in pejus”.

63. De lo expuesto, la Sala concluye que el empleador al ejercer la facultad prevista en el artículo 450 del C.S.T. debe garantizar al trabajador sindicalizado el respeto de su debido proceso, toda vez que dicha libertad al fundamentarse en una justa causa de terminación del contrato de trabajo comporta la obligación de demostrar el supuesto de hecho en que se funda. Demostración que requiere la realización de un procedimiento disciplinario que cumpla con las garantías mínimas de debido proceso vistas en los numerales 60 y 61 de la presente sentencia.

(ii) El alcance del artículo 1 del Decreto 2164 de 1959

64. El Decreto 2164 de 1959 “Por el cual se reglamentan los artículos 450 y 451 del Código” es una norma reglamentaria y preconstitucional que dispone en su único artículo sustancial[111] que,

Declarada la ilegalidad de un paro, el Ministerio del Trabajo intervendrá de inmediato con el objeto de evitar que el patrono correspondiente despida a aquellos trabajadores que hasta ese momento hayan hecho cesación pacífica del trabajo pero determinada por las circunstancias ajenas a su voluntad y creadas por las condiciones mismas del paro. Es entendido, sin embargo, que el patrono quedará en libertad de despedir a todos los trabajadores que, una vez conocida la declaratoria de legalidad, persistieren en el paro por cualquier causa.

65. Los artículos 450 y 451 originales del C.S.T. reglamentados por el Decreto 2164 de 1959 fueron modificados por el artículo 2 de la Ley 1210 de 2008. Si lo accesorio sigue la suerte de lo principal, el legislador al modificar las normas legales puede cambiar las normas reglamentarias ya sea por derogatoria expresa o tácita, o bien podrían considerarse en desuso por falta de efecto útil. Dicho cambio sustancial se evidencia de la siguiente forma:

66. Conforme a lo anterior, cuando fue expedido el Decreto 2164 de 1959 los artículos 450 y 451 del C.S.T. contenían una proposición jurídica distinta a la que a partir de la Ley 1210 de 2008 se encuentra vigente. En la norma original del C.S.T., el Ministerio del Trabajo estaba encargado de declarar administrativamente la ilegalidad de la huelga. Competencia que por mandato de la Ley 1210 de 2008 fue asignada a la Jurisdicción Ordinaria Laboral[112].

67. Ante este cambio de parámetro legal, con posterioridad al año 2008, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado en dos ocasiones respecto del alcance del artículo 1 del Decreto 2164 de 1986, en los siguientes términos:

(i) Sentencia SL15467-2015 del 14 de octubre de 2014. Cargo tercero: “Señala que la demandada no pidió la intervención del Ministerio de Trabajo con el objeto de evitar que se despidieran aquellos trabajadores que hasta ese momento hubieren hecho cesación pacífica del trabajo, determinada por circunstancias ajenas a su voluntad y creadas por las condiciones mismas del paro. Agrega que no existe razón de derecho para que la Colegiatura hubiera desconocido las normas denunciadas, mucho menos cuando el D. 2164/1959 armoniza plenamente con el derecho internacional (Convenio 158 de 1982), el derecho constitucional (artículos 29 y 52 de la Constitución Política), y no contradice disposición alguna de derecho interno.

Afirma que el citado decreto no ha sido anulado en sus 50 años de vigencia; que por el contrario el D. 1741/1993 ratificó su existencia al asignarle competencias al Ministerio del Trabajo; refiere a diversas resoluciones emanadas de esa cartera ministerial relacionadas con ceses ilegales de actividades laborales y despido de trabajadores a propósito de ello”.

Consideraciones de la Sala Laboral para no casar el cargo tercero: “No puede pasarse por alto que cuando se hizo la interpretación tomando en consideración el texto en vigor del artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo, igualmente se tuvo en cuenta que el Decreto 2164 de 1959 reglamentó dicha disposición junto con el artículo 451 del mismo código, reglamentación cuya finalidad fue precisamente evitar que los patronos por su aplicación inadecuada abusaran de la libertad de despedir a quienes habían intervenido o participado en el paro de trabajo declarado ilegal; diferenciándose por ello en dicho decreto entre la situación de aquellos trabajadores que hasta el momento de producirse la declaración de ilegalidad se limitaron a la cesación pacífica del trabajo determinada por las circunstancias creadas por las condiciones mismas del paro, y que pudieron haber sido ajenas a su personal voluntad, de la que quienes, una vez conocida la declaratoria de ilegalidad, , “persistieron en el paro por cualquier causa”, tal como textualmente lo dice el artículo 1º del Decreto 2164 de 1959” (negritas fuera de texto).

(ii) Sentencia SL38272-2013 del 30 de enero de 2013. Cargo tercero: “el Decreto 2164 de 1959 introduce un trámite que no se encuentra en el artículo 450 del C.S.T., pero que el artículo 65 de la Ley 50 de 1990 volvió a regular la facultad del empleador para despedir por motivo del cese ilegal de actividades a quienes hubieran participado en él, aunque en su texto no se incluyó la previsión del citado Decreto 2164. El supone que en caso de duda, tendría que adoptarse el texto de la norma posterior. Que en consecuencia, la legislación actual no señala un trámite previo de calificación del grado de participación de los trabajadores en el cese ilegal, y por tanto no es indispensable para proceder al despido originado en tal circunstancia”.

Consideraciones de la Sala Laboral para no casar el cargo tercero: “Declarada la ilegalidad de un paro, el Ministerio del Trabajo intervendrá de inmediato con el objeto de evitar que el patrono correspondiente despida a aquellos trabajadores que hasta ese momento hayan hecho cesación pacífica del trabajo pero determinada por las circunstancias ajenas a su voluntad y creadas por las condiciones mismas del paro. Es entendido, sin embargo, que el patrono quedará en libertad para despedir a todos los trabajadores que, una vez conocida la declaratoria de ilegalidad, persistieren en el paro por cualquier cosa” (negritas fuera de texto).

68. En la Sentencia SU-432 de 2015 la Sala Plena de la Corte Constitucional hizo referencia al siguiente fundamento que había considerado la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de 30 de enero de 2013 (una de las sentencias que se cuestionaban en dicha ocasión), en relación con el alcance del numeral 2 del artículo 450 del C.S.T., luego de su modificación por la Ley 1210 de 2008 (a pesar de que no fue un aspecto específicamente analizado por la Corte Constitucional, en aquella ocasión). La Corte Suprema de Justicia señaló que la garantía del debido proceso exigía que el empleador agotara un procedimiento que permitiera individualizar y determinar qué trabajadores habían intervenido en el cese de actividades y cuál había sido su grado de participación. Sin embargo, no reconoció el alcance aducido por los accionantes a la disposición en cita. Por el contrario, precisó: “El artículo primero (1º) del Decreto 2164 de 1959 invita al Ministerio del Trabajo a intervenir ante el empleador para que no despida a los trabajadores que, involuntariamente, dejaron de trabajar durante un cese de actividades ilegal. Pero este artículo no desvirtúa la facultad del empleador de aplicar la causal de despido objetiva definida en el artículo 450, numeral 2º, del CST”.

69. Bajo el anterior contexto, la expresión “Declarada la ilegalidad de un paro”, contenida en el artículo 1 del Decreto 2164 de 1959, hace referencia a la competencia que, para ese momento, tenía el Ministerio del Trabajo. Sin embargo, ante la modificación del artículo 451 del C.S.T., introducida por el artículo 2 de la Ley 1210 de 2008, la referencia a tal potestad administrativa es inexistente pues, a partir de esta última ley, no se trata de una competencia administrativa en cabeza del Ministerio del Trabajo, sino judicial[113]. No obstante, en atención al fin útil de la norma, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional han interpretado que la competencia administrativa del Ministerio del Trabajo se orienta a verificar que en el ejercicio de la facultad de despido consagrada en el artículo 450 del C.S.T., y en armonía con su decreto reglamentario el empleador, no despida a todos los trabajadores por igual, distinguiendo a aquellos que hicieron una cesación pacífica de las actividades de aquellos que participaron activamente.

(iii) Naturaleza del permiso sindical y su relación con el derecho de libre asociación sindical

70. Esta Corte ha reconocido que el permiso sindical[114] es una de las garantías que permiten el adecuado cumplimiento del derecho de asociación sindical, de acuerdo con lo previsto en el artículo 39 de la Constitución. Sobre este tema se ha dicho que: (i) el empleador debe garantizar a los directivos sindicales la posibilidad de desarrollar su labor como representantes[115], (ii) el directivo sindical debe dar un uso razonable a este beneficio y evitar su abuso[116], (iii) el permiso puede ser negado o limitado, previa motivación objetiva y razonable, cuando se afecte el funcionamiento de la empresa o entidad[117], (iv) es un beneficio de los trabajadores particulares y de los servidores públicos[118], (v) debe ser solicitado por la asociación sindical, atendiendo a un criterio de necesidad, proporcionalidad y racionalidad[119], (vi) requiere protección judicial cuando se emplean conductas tendientes a desconocerlo y (vii) cada convención colectiva puede estipular si su concesión es de carácter temporal o permanente, descontable, compensable o remunerado[120].

(iv) Constatación del desconocimiento o no de los derechos fundamentales al debido proceso disciplinario y libre asociación sindical por parte de AVIANCA y el Ministerio del Trabajo, según cada caso

AVIANCA desconoció el derecho al debido proceso disciplinario de Juan Diego Gallo Lozano, Elizabeth Escobar Ospina y Jaime de Jesús Garzón Osorio

71. De conformidad con el material probatorio aportado al presente proceso y recaudado durante el trámite de revisión se constata que AVIANCA inaplicó elementos constitutivos del derecho al debido proceso disciplinario[121], tal y como se demuestra a continuación.

72. El derecho de defensa y especialmente el derecho de contradicción y de controversia de la prueba. AVIANCA fundamentó la participación activa de Juan Diego Gallo con una “fotografía de reunión ACDAC base Cali, fotografía de reunión ACDAC con pancarta base Cali y video publicado a través de Facebook”[122], la de Elizabeth Escobar con un “Informe de la Dirección Gestión Pilotos Colombia de fecha 9 de febrero y sus correspondientes anexos, videos (Jaime Hernández 17 de octubre de 2017), fotografía publicada en red social twitter @Retlatam_ift de fecha 20 de septiembre de 2017, sentencia de fecha 29 de noviembre de 2017, auto de fecha 7 de febrero de 2018”[123] y Jaime de Jesús Garzón con una “fotografía de 3 de octubre de 2017, fotografías 1 y 2, entrevista Caracol Radio Jaime Hernández 18 de septiembre de 2017, sentencia de 29 de noviembre de 2017 y auto de 7 de febrero de 2018, informe final Dirección Gestión Pilotos COL de fecha 9 de febrero de 2018, pantallazos SIO, certificación Ministerio del Trabajo de Junta Directiva Medellín”[124]. Pruebas que no identificaban con claridad a cada uno de los accionantes y por lo tanto no era, en principio, posible derivar de ellas su participación activa durante el tiempo en el que se mantuvo la huelga[125].

73. Al respecto, cada uno de los tres accionantes controvirtieron su participación, sin posibilidad de que ello fuera valorado, así:

Juan Diego Gallo. Adujo que no se acreditó que hubiera participado activamente en el cese, que conforme al artículo 60 del C.S.T. se avalaba la ausencia en el trabajo durante el cese de actividades, no se presentó a las capacitaciones de vuelo por problemas operativos con la Aeronáutica Civil y por motivos de salud[126]. Adicionalmente puso de presente que las pruebas presentadas por su empleadora no demostraban su participación y que el procedimiento no se desarrolló objetivamente toda vez que “AVIANCA programaba simultáneamente hasta 19 disciplinarios todos a la misma hora”[127].

Elizabeth Escobar. (i) La foto de fecha 20 de septiembre de 2017 carecía de toda validez, ya que para esa fecha se encontraba fuera del país, como lo acreditó con su pasaporte; (ii) que no era ninguna de las dos mujeres que aparecían en el video denominado “video Jaime Hernández” de fecha 17 de octubre de 2017; (iii) que la empresa le programó vuelos que no podía cumplir, aun cuando sabía que no tenía autonomía de vuelo activa desde el 31 de julio de 2017, debido a un problema imputable a la Aeronáutica Civil; (iv) argumentó que había actuado confiando en que el artículo 60 del C.S.T. avalaba la ausencia en el trabajo por motivo de huelga[128].

Jaime de Jesús Garzón. Aportó durante la diligencia de descargos: copia de la comunicación P-117-18, partes pertinentes de la Convención Colectiva, de los Estatutos de la Asociación Colombiana de Aviadores, del Reglamento Interno de Trabajo, del Laudo Arbitral de diciembre de 2017, del Protocolo de San Salvador, de la Declaración Universal de Derechos Humanos, un salvamento de voto, argumentos sobre el derecho a la huelga en el transporte aéreo, comunicado dirigido a los tripulantes y registro de noticias[129].

74. La indicación de un término durante el cual el acusado pueda formular sus descargos, controvertir las pruebas en su contra y allegar las que considere necesarias para sustentar sus descargos. AVIANCA no permitió el desarrollo de esta etapa de modo previo. En efecto, se observa que por medio del escrito de defensa radicado el día de la diligencia de descargos, los trabajadores por iniciativa propia aportaron pruebas y pidieron la práctica de otras, lo cual fue pretermitido pues ese mismo día al finalizar la diligencia se les entregó el acto de despido.

75. El pronunciamiento definitivo del patrono mediante un acto motivado y congruente. Tal y como lo demostraron los accionantes, AVIANCA no demostró la configuración de la justa causa aducida. Incluso, se reprocha que la terminación del contrato de trabajo ya había sido adoptada sin valorar, o si quiera considerar, las pruebas aportadas por los accionantes, pues en el instante mismo a la finalización de la diligencia de descargos les fue entregado el acto de despido[130].

76. La imposición de una sanción proporcional a los hechos que la motivaron. Los accionantes identificaron que por los mismos cargos disciplinarios a algunas personas tan solo se les suspendió por 8 días mientras que a ellos se les sancionó con el despido[131], sin que la empresa justificara esta conducta desproporcionada, incluso la Corte solicitó a la empresa el listado de los trabajadores llamados a descargos con la correspondiente sanción, sin que dicho informe fuera rendido[132].

AVIANCA desconoció el derecho de libre asociación sindical de Jaime de Jesús Garzón Osorio

77. La cláusula 51 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre AVIANCA y ACDAC establece que, “la Empresa concederá permiso remunerado los días jueves para cuatro Directivos Principales y dos Suplentes que pertenezcan al Sistema AVIANCA, para efectos de reuniones y funciones de miembros de la Junta Directiva de ACDAC. Igualmente concederá mensualmente permiso hasta por diez (10) días en total, que no coincidan con los permisos del día jueves. La empresa concederá dos permisos permanentes remunerados para miembros de la junta Directiva de ACDAC, los cuales ésta designará en cada caso anunciándolo por escrito a la Empresa con una anticipación no inferior a tres días”[133].

78. AVIANCA no estaba constitucional, legal ni convencionalmente facultada para imponer, de manera unilateral, un permiso sindical permanente. Solo la ACDAC se encontraba facultada para indicar quiénes podrían ser los destinatarios del permiso sindical, con qué objeto y por cuánto tiempo. De tal forma que solo a partir de la solicitud del sindicato AVIANCA podría conferir en esos precisos términos un permiso sindical[134].

79. El 13 de noviembre de 2017, un día después de la finalización del cese de actividades, mediante comunicación fechada del 11 de noviembre de 2017, AVIANCA notificó al presidente de la ACDAC, lo siguiente:

[…] nos permitimos informarles que en atención a las manifestaciones contenidas en las últimas comunicaciones enviadas sobre los procesos disciplinarios adelantados por la Compañía a sus afiliados y, en aras de continuar garantizando el derecho al debido proceso de los afiliados a su Organización Sindical; la Compañía ha decidido otorgarle permiso sindical permanente a los miembros de la Junta Directiva Nacional y Subdirectivas Cali y Medellín. Conforme a lo anterior, a partir de la fecha de la comunicación y hasta nueva orden, los siguientes miembros de las juntas directivas gozarán de permiso sindical permanente (…) JAIME JESUS GARZON OSORIO[135].

80. Esta comunicación evidencia la extralimitación de AVIANCA en el ejercicio de sus facultades, lo que supuso una intervención arbitraria en la prerrogativa de la libertad de asociación sindical, al haber impuesto al accionante un permiso sindical permanente, que no fue solicitado por el sindicato al que pertenece.

81 En el Acta No. 2 de acompañamiento de reincorporación de pilotos de 21 y 22 de marzo de 2018[136], el Ministerio del Trabajo registró que AVIANCA había aportado un informe en el que describía la programación de “reentrenamiento”. En dicho informe se lee que el accionante no fue programado por recibir la correspondiente capacitación, que le hubiese permitido mantener activa su autonomía de vuelo, en tanto que “se encuentra en permiso sindical permanente a partir del mes de noviembre del 2017 (11) ya que la compañía tomó la determinación de concederles ese permiso para garantizar el derecho al debido proceso de sus afiliados”[137].

82. AVIANCA, por tanto, no consideró al accionante para entrenamiento, con el argumento de que se encontraba en permiso sindical permanente, mientras que los demás afiliados al sindicato y trabajadores sí estuvieron incluidos en dicha programación. En esa oportunidad, ante la decisión unilateral de AVIANCA, ACDAC puso de presente ante aquella y ante el Ministerio del Trabajo su inconformidad por la no programación para entrenamiento de los capitanes pertenecientes a las juntas directivas de algunas de sus regionales:

[F]rente a la situación de pilotos con novedad de permisos sindicales permanentes: todos los capitanes pertenecientes a las juntas directivas de Cali, Medellín y Bogotá fueron dejados en tierra sin posibilidad de volar, realizar su reentrenamiento de tierra y de vuelo desde hace ya cuatro meses con el pretexto de un permiso sindical permanente que de haber sido necesario solamente hubiese sido efectivo desde el 26 de febrero, dejando sin justificación alguna la no programación de todas sus actividades de vuelo en los meses de noviembre, diciembre, enero y febrero y en adelante”[138].

83. De conformidad con el artículo 115 del C.S.T., no es necesaria la participación de los dos representantes del sindicato en la diligencia de descargos, sino que el deber del empleador se restringe a darle la oportunidad al trabajador de beneficiarse de tal acompañamiento[139]. Por tanto, es el sindicato, en ejercicio de su autonomía, al que le corresponde determinar la forma y el modo en el que debe brindar el acompañamiento a que hace referencia la disposición. De considerarlo conveniente, es a este al que le corresponde tramitar la obtención de los permisos sindicales que estime necesarios. De esto se sigue que la imposición de un permiso sindical permanente al accionante, para garantizar el derecho al debido proceso de los demás afiliados al sindicato que fuesen objeto de un proceso disciplinario no fuese necesario.

84. En estos términos, es evidente que la conducta de AVIANCA, al imponer unilateralmente un permiso sindical permanente al accionante Jaime de Jesús Garzón Osorio: (i) lo privó de gozar, en igualdad de condiciones frente a sus demás compañeros sindicalizados y no sindicalizados, de que se le programaran las capacitaciones necesarias para mantener su autonomía de vuelo, (ii) fue la causa eficiente del vencimiento de su autonomía de vuelo y (iii) suspendió injustificadamente la garantía laboral que el accionante tenía como trabajador, de recibir entrenamiento de vuelo durante la vigencia del contrato, en igualdad de condiciones a los demás trabajadores sindicalizados y no sindicalizados.

El Ministerio del Trabajo no desconoció el derecho al debido proceso de los accionantes derivado del artículo 1 del Decreto 2164 de 1959

85. En los términos planteados por los accionantes, del artículo 1 del Decreto 2164 de 1959 no es posible derivar una competencia judicial del Ministerio del Trabajo en el sentido de “intervenir” o “participar” en todos y cada uno de los procesos disciplinarios que adelante un empleador después de la declaratoria de ilegalidad de un cese de actividades. Por tanto, no es posible afirmar que el Ministerio del Trabajo mantenga todas las competencias que tenía antes de la entrada en vigencia de la Ley 1210 de 2008, en especial, si el artículo 486 del C.S.T. dispone que el Ministerio del Trabajo no está facultado para declarar derechos individuales ni definir controversias cuya decisión esté atribuida a los jueces, aunque sí para actuar en calidad de conciliador.

86. En este caso en particular, si bien no es posible exigir ni reprochar al Ministerio del Trabajo el cumplimiento de una competencia reglamentaria y judicial de la cual carece, si puede ponerse a disposición de las partes, en especial de los trabajadores sindicalizados, para que en calidad de tercero imparcial pueda acompañarlos y verificar que el empleador, en el curso de los procedimientos disciplinarios derivados de la facultad del artículo 450 del C.S.T., no despida a los trabajadores que realizaron un cese pacifico de actividades, tal y como se indicó en el numeral 67 de la presente sentencia.

Remedios judiciales

87. Frente al primer problema jurídico. Para restablecer el derecho al debido proceso conculcado por AVIANCA lo procedente es retrotraer la relación entre los tres accionantes y la empleadora al momento en el que se configuró el desconocimiento de sus garantías constitucionales en el marco del procedimiento disciplinario adelantado en su contra con ocasión de la declaratoria judicial del cese ilegal de actividades. Así, la empresa accionada deberá llamar nuevamente a descargos a Juan Diego Gallo Lozano, Elizabeth Escobar Ospina y Jaime de Jesús Garzón Osorio, y aplicar en el procedimiento disciplinario los elementos del debido proceso descritos en los numerales 60 y 61 de la presente sentencia. Para ello, naturalmente, deberá reintegrar a los tres accionantes, si ellos así lo desean, sin que dicho reintegro involucre o constituya un título judicial para el reclamo de salarios dejados de percibir y demás prestaciones patronales, convencionales o sociales que ello deriven.

88. Frente al segundo problema jurídico. El Ministerio del Trabajo verificará que AVIANCA en el marco del cumplimiento de la presente sentencia y al ejercer la facultad de despido consagrada en el artículo 450 del C.S.T. no despida a los trabajadores que hicieron una cesación pacífica de las actividades, de conformidad con el numeral 68 de la presente sentencia.

89. Frente al tercer problema jurídico. La conducta de AVIANCA fue constitutiva de un acto de discriminación sindical. Esa conducta puso en riesgo el ejercicio de la libertad de asociación sindical del accionante. En consecuencia, la Corte ordenará a AVIANCA que, por intermedio de su representante legal, ofrezca disculpas escritas al tutelante, Jaime de Jesús Garzón Osorio, por el daño causado a su derecho fundamental de asociación sindical, que se concretó en la imposición unilateral de un permiso sindical permanente. Copia de dicha manifestación deberá hacer parte integral de la hoja de vida del tutelante que repose en AVIANCA. Para cumplir con esta obligación, se le otorga a AVIANCA un plazo de diez (10) días hábiles, contados a partir de la notificación de la presente sentencia. Esta orden encuentra sustento en la relevancia social y jurídica que tiene el libre ejercicio del liderazgo sindical, en términos no discriminatorios.

Síntesis de la decisión

90. Por medio de la sentencia de 4 de octubre de 2017, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá resolvió el proceso especial de calificación de cese colectivo promovido por la empresa AVIANCA S.A. En dicha providencia, el Tribunal (i) declaró ilegal el cese de actividades desarrollado por ACDAC desde el 20 de septiembre hasta el 12 de noviembre de 2017, al considerar acreditadas las causales previstas en las secciones (a) y (d) del artículo 450 del C.S.T., y (ii) previno a AVIANCA S.A. para que no desvinculara a los trabajadores de la organización sindical. Al resolver el recurso de apelación en contra de dicha decisión, en la sentencia de 29 de noviembre de 2017, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia decidió (i) confirmar la declaratoria de ilegalidad de la huelga y (ii) revocar el resolutivo en el que se previno a AVIANCA S.A. para que no se desvinculara a los trabajadores sindicalizados.

91. Habida cuenta de lo anterior, AVIANCA S.A. inició varios procedimientos disciplinarios en contra de algunos de sus trabajadores que habrían participado en la huelga, con el fin de dar por terminados sus contratos de trabajo. Tras adelantar dichos procedimientos, la empresa terminó los contratos de trabajo de Jaime de Jesús Garzón Osorio, Juan Diego Gallo Lozano y Elizabeth Escobar Ospina, con fundamento en la causal prevista en el numeral 2 del artículo 450 del C.S.T.

92. Jaime de Jesús Garzón Osorio, Juan Diego Gallo Lozano y Elizabeth Escobar Ospina presentaron acciones de tutela en contra de AVIANCA y el Ministerio del Trabajo. Esto, por cuanto consideraron que dicha empresa había vulnerado sus derechos fundamentales al trabajo, a la libertad de escoger profesión u oficio, a la dignidad humana, al mínimo vital, a la igualdad, a la asociación sindical y a la familia. En particular, señalaron que, en el marco de los procesos disciplinarios seguidos en su contra, AVIANCA no garantizó su debido proceso, dado que (i) los cargos imputados fueron generales y confusos, (ii) no se practicaron las pruebas solicitadas por la defensa, (iii) se incurrió en indebida valoración probatoria (por ejemplo, en relación con la apreciación de las fotografías y de los videos con los cuales se dio por acreditada la participación activa en la huelga), (iv) no se garantizó el derecho de contradicción en relación con dichas pruebas y (v) no se valoraron los escritos de descargos presentados, pues la decisión de dar por terminado el vínculo laboral se adoptó inmediatamente después de finalizada la diligencia.

93. La Corte verificó en el caso del accionante Jaime de Jesús Garzón Osorio que, en desarrollo del procedimiento disciplinario y las actuaciones previas al inicio del mismo, tales como la imposición de un permiso sindical por parte de la empleadora, se desconocieron sus derechos fundamentales al debido proceso y a la asociación sindical. Frente al primer derecho, por cuanto no se le permitió solicitar, practicar y controvertir las pruebas con fundamento en las cuales se dio por acreditada su participación activa en el cese de actividades. Y, en el segundo derecho, dada la condición de directivo sindical del accionante, AVIANCA le impuso, de manera unilateral y de forma indefinida, un permiso sindical, que no fue solicitado por el sindicato ni por el trabajador, y que ocasionó que el accionante no recibiera entrenamiento para mantener activa su autonomía de vuelo. Dado esto, la Sala Plena consideró adecuado exhortar a AVIANCA a que se abstuviera de realizar conductas como la descrita, en claro desconocimiento del derecho de asociación sindical de los directivos sindicales y que, difunda esta decisión de la manera más amplia posible entre los trabajadores de la compañía.

94. Respecto de los otros dos casos, se constató la presencia de las mismas falencias en el desarrollo de los procedimientos disciplinarios adelantados en contra de Juan Diego Gallo Lozano y la señora Elizabeth Escobar Ospina, y su incidencia en la decisión de terminación de sus contratos laborales. Por ello, resulta procedente proceder a su reintegro, en todos los tres casos, siempre y cuando sea esta la voluntad de los accionantes. En cuyo caso, la empresa accionada podrá adelantar los procedimientos disciplinarios, esta vez en pleno cumplimiento de las garantías del debido proceso que este tipo de actuaciones involucra, así como el acompañamiento del Ministerio del Trabajo, de acuerdo con la parte motiva de esta sentencia.

95. La Corte decidirá (i) dejar sin efectos todas las actuaciones adelantadas en el marco de los procedimientos disciplinarios promovidos en contra de los accionantes por parte de AVIANCA S.A. y (ii) ordenarle a esta empresa que, de solicitárselo los accionantes dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta decisión, los reintegrare de manera inmediata a un cargo igual o de mejores condiciones al que desempeñaban en el momento de sus desvinculaciones.

96. La Corte advierte a las partes que, de hacerse efectivo el reintegro, AVIANCA S.A. podrá nuevamente adelantar los procedimientos disciplinarios a que hubiere lugar en contra de los tres accionantes, en relación con los hechos objeto de esta sentencia. De ser así, dichos procedimientos deberán adelantarse con plena garantía del debido proceso y contar con el acompañamiento del Ministerio del Trabajo de conformidad con el numeral 68 de la presente sentencia. Por lo demás, la Sala Plena considera adecuado exhortar a AVIANCA S.A. para que se abstenga de llevar a cabo conductas que vulneraran el derecho de asociación sindical de los directivos sindicales.

97. Por último, la Corte considera que la decisión de amparo de los derechos fundamentales vulnerados a Juan Diego Gallo Lozano, Elizabeth Escobar Ospina y Jaime de Jesús Garzón Osorio no implica pronunciamiento alguno sobre las consecuencias laborales o económicas de la terminación de sus contratos de trabajo o de los procedimientos disciplinarios dejados sin efectos, las cuales podrían ser objeto de pronunciamiento por las autoridades judiciales ordinarias. De igual manera, la Corte aclara que los jueces de la Jurisdicción Ordinaria Laboral podrán pronunciarse sobre las decisiones que se llegaren a adoptar con posterioridad al reintegro.