Sentencia SU598/19

Referencia: Expedientes T-6.991.657 Juan Diego Gallo Lozano, T-6.993.426 Elizabeth Escobar Ospina y T-7.085.520 Jaime de Jesús Garzón Osorio, todos en contra de la Nación - Ministerio del Trabajo y la sociedad Aerovías Nacionales de Colombia – AVIANCA.

Magistrado Ponente:

CARLOS BERNAL PULIDO

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala Plena, salvo mi voto frente a la sentencia SU-598 de 2019 por cuanto considero que la huelga que motivó los despidos objeto del proceso de tutela fue una huelga legal. Lo anterior con fundamento en la posición del Comité de Libertad Sindical de la Organización Internacional del Trabajo, según la cual, el transporte aéreo no es un servicio público esencial, salvo en circunstancias muy especiales que no eran del caso en esta oportunidad.

Pero aún, admitiendo que la huelga fuera ilegal, en los tres casos bajo examen se produjeron violaciones de derechos fundamentales que eran independientes de la vulneración del debido proceso. El amparo de este último derecho y la orden de reintegro de los accionantes solo para rehacer el proceso disciplinario fue insuficiente y omitió considerar los hechos en su conjunto. El despido de los tres trabajadores fue un acto de persecución sindical que vulneró sus derechos fundamentales a la libre asociación, trabajo e igualdad, razón por la cual la Sala Plena debió conceder el amparo y ordenar su reintegro a AVIANCA sin más condiciones.

1. El transporte aéreo no es un servicio público esencial en estricto sentido y, por tanto, el cese colectivo de actividades promovido por ACDAC era legal

La decisión de AVIANCA de terminar la relación laboral con los accionantes se basó en la facultad que el numeral 2 del artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo (en adelante C.S.T.) reconoce a los empleadores de despedir a quienes han participado en un cese de actividades declarado ilegal. La huelga promovida por ACDAC entre el 20 de septiembre y el 12 de noviembre de 2017 fue, en efecto, declarada ilegal por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá y posteriormente por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. No obstante, estas decisiones de la jurisdicción ordinaria laboral –en las cuales se basó AVIANCA para despedir a los pilotos– tuvieron como fundamento una interpretación amplia del literal b) del artículo 430 del C.S.T. que fue modificada en el año 2008 por la Sala Plena de la Corte Constitucional.[140]

En la sentencia C-450 de 1995 la Corte Constitucional declaró exequible el literal b) del artículo 430 del C.S.T. y calificó como esencial el servicio público que prestan las empresas de transporte por tierra, aire y mar. Según este pronunciamiento, el carácter esencial del servicio de transporte –y de cualquier otro servicio público– se predicaba de su capacidad de contribuir a la “protección de bienes o a la satisfacción de intereses o a la realización de valores, ligados con el respeto, vigencia, ejercicio y efectividad de los derechos y libertades fundamentales”[141]. Por este motivo, la Corte sostuvo que el derecho a la huelga de los trabajadores, si bien representa un derecho constitucional protegido, no era oponible a los derechos fundamentales de los usuarios de los servicios públicos calificados como esenciales.

Sin embargo, esta posición jurisprudencial no se encuentra vigente y no puede ser utilizada como fundamento para desconocer el derecho a la huelga. El precedente establecido en la sentencia C-450 de 1995 fue modificado hace más de 10 años por la sentencia C-691 de 2008. En este último fallo, al estudiar la constitucionalidad del literal g) del artículo 430 del C.S.T., la Sala Plena consideró que el criterio jurisprudencial empleado hasta el momento para definir la “esencialidad” de un servicio público era demasiado vago y desnaturalizaba la libertad sindical, por lo que estimó necesario adoptar una tesis más restringida siguiendo la doctrina del Comité de Libertad Sindical de la OIT. De acuerdo con el nuevo criterio, los servicios públicos esenciales son solo aquellos “cuya interrupción podría poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona en todo parte de la población”[142].

Desde el año 2008 la Corte Constitucional cambió su precedente sobre las actividades que pueden ser consideradas como servicios públicos esenciales, acotando su alcance y estableciendo como principio general el ejercicio del derecho a la huelga.[143] Los servicios públicos en los cuales está prohibida la huelga ya no son, como lo señalaba con amplitud la sentencia C-450 de 1995, todos aquellos que contribuyan a la satisfacción de los derechos y las libertades fundamentales de las personas, sino solamente aquellos cuya interrupción pone real y efectivamente en peligro la vida, la seguridad o la salud de toda o parte de la población. La “esencialidad” de un servicio público pasó a ser entendía como una condición restringida, específica y demostrable, pues la prohibición o restricción de la huelga solo está permitida si se verifican, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, las condiciones materiales señaladas por el Comité de Libertad Sindical de la OIT.[144]

En cuanto al servicio de transporte aéreo, el Comité de Libertad Sindical ha considerado que éste no es un servicio esencial en estricto sentido.[145] La suspensión temporal del transporte aéreo comercial, en principio, no pone en peligro la vida, seguridad o salud de una parte o toda la sociedad y, por tanto, el derecho a la huelga está permitido. De hecho, el Comité ha especificado que el servicio que prestan “los pilotos de líneas aéreas” [146] no es un servicio esencial y solo podría llegar a serlo si en un determinado caso se demuestra que suspensión cumple las condiciones antes señaladas. De cualquier forma, el derecho a la huelga en el servicio de transporte aéreo solo podría ser restringido si por la situación específica del país es necesario asegurar una prestación mínima del servicio. Sobre este punto, en el informe 330°, Caso núm. 2212 (Grecia), el Comité concluyó lo siguiente:

“En cuanto a los servicios esenciales en el sentido estricto del término, el Comité ha observado en el pasado que el servicio de transporte de pasajeros y mercancías no son servicios esenciales. Sin embargo, el Comité ha estimado también que lo que se entiende por servicios esenciales en el sentido estricto del término depende en gran medida de las condiciones propias de cada país y que el concepto de servicios esenciales no es absoluto puesto que un servicio no esencial puede convertirse en servicio esencial cuando la duración de una huelga rebasa cierto período o cierto alcance y pone así en peligro la vida, la seguridad o la salud de las personas en toda o parte de la población. Por consiguiente, el Comité […] ha estimado además que el transporte de pasajeros y mercancías es un servicio público de importancia trascendental de un país y, por tanto, en caso de huelga puede justificarse la imposición de un servicio mínimo.”[147]

En línea con lo anterior, la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT (CEACR) ha señalado que los trabajadores deberían poder realizar huelgas, entre otros, en “los servicios de transporte aéreo y aviación civil”.[148] En el año 2012, esta misma Comisión instó al Estado colombiano a ajustar su legislación laboral con el fin de evitar prohibir la huelga en servicios públicos que no son considerados esenciales en estricto sentido:

“La Comisión recuerda que desde hace varios años se refiere a la necesidad de tomar medidas para modificar la legislación en relación con:

– La prohibición de la huelga, no sólo en los servicios esenciales en el sentido estricto del término, sino también en una gama muy amplia de servicios que no son necesariamente esenciales (artículo 430, incisos b), d), f), g) y h); artículo 450, párrafo 1), inciso a), del Código del Trabajo.

[…]

[L]a Comisión confía en que el Gobierno realizará de manera tripartita un análisis sobre las disposiciones legislativas mencionadas, que tenga en cuenta las sentencias de la Corte Suprema y de la Corte Constitucional a este respecto.”[149]

Los pilotos que interpusieron la presente acción de tutela participaron en una huelga que era legal, según la doctrina del Comité de Libertad Sindical de la OIT y la jurisprudencia vigente de esta Corporación. En efecto, el servicio que prestan los pilotos de aerolíneas comerciales no es un servicio público esencial en estricto sentido, y solo puede llegar a serlo en determinadas zonas y escenarios en los que su interrupción ponga en riesgo o peligro la vida, la salud o la seguridad de las personas. De manera que, en este caso, considero que existían razones jurídicas para que la Sala se apartara de lo resuelto en la sentencia que declaró ilegal la huelga promovida por ACDAC y protegiera los derechos invocados por los accionantes.

2. La Sala Plena no estudió a profundidad la existencia de actos de discriminación sindical por parte de AVIANCA y concedió a los accionantes un amparo inocuo del derecho al debido proceso

Me aparto de la decisión de la Sala Plena debido a que el amparo del derecho al debido proceso concedido a los accionantes es un amparo formal, que estudia de manera aislada los hechos y omite considerar los despidos como un acto de persecución sindical. Incluso admitiendo que la huelga fuera ilegal, la jurisprudencia constitucional ha puntualizado que las facultades legales del empleador de dar por terminada la relación laboral no pueden ser utilizadas como un instrumento de retaliación contra la organización sindical y sus miembros. A mi juicio, la Corte debió conceder el amparo de los derechos fundamentales a la libre asociación sindical, trabajo e igualdad de los tres pilotos y ordenar su reintegro sin más condiciones.

En el acápite de hechos probados, la Sala refiere que a finales de febrero de 2018 AVIANCA inició 231 procesos disciplinarios contra los pilotos que participaron en el cese ilegal de actividades. Estos procesos fueron adelantados en su mayoría contra los pilotos afiliados a ACDAC, quienes fueron despedidos sumariamente, sin garantías de contradicción y sin que les fueran asignados cursos de entrenamiento para recuperar la autonomía de vuelo que perdieron durante el cese de actividades. Los accionantes señalaron que por ser miembros del sindicato “recibieron un tratamiento diferenciado y desproporcional en comparación con otros compañeros no sindicalizados, los cuales solo fueron suspendidos 8 días”[150].

A pesar de esta denuncia, la Sala fijó el problema jurídico en torno a la vulneración del derecho al debido proceso y solo se refirió de manera secundaria a la vulneración de los otros derechos invocados por los accionantes. La sentencia eludió en particular el debate acerca de la existencia de actos sistemáticos de persecución contra los pilotos sindicalizados y, en su lugar, optó por resolver los casos acumulados de manera individual sin prestar atención a la situación en su conjunto. Así, a pesar de que los tres pilotos estaban afiliados a ACDAC, fueron despedidos con diferencia de días y perdieron su autonomía de vuelo durante los últimos meses de vinculación laboral, para la Sala solo uno de ellos fue víctima de persecución debido a que AVIANCA le otorgó un permiso sindical sin que él lo hubiera solicitado.

El análisis sesgado de los hechos supuso, entonces, un amparo limitado de los derechos. La sentencia afirmó que “existe un perjuicio irremediable en los casos de los expedientes acumulados únicamente en relación con el derecho fundamental al debido proceso”[151]; sin embargo, omitió explicar por qué razón el perjuicio irremediable se derivaba de la vulneración de este derecho y no, como lo reclamaban los accionantes, de la persecución sindical y la consecuente pérdida de su autonomía de vuelo. Si bien los tres pilotos vieron gravemente afectado su futuro laboral, la Sala centró el análisis constitucional en el aspecto formal del despido. La incongruencia entre los hechos denunciados y el problema jurídico identificado por la sentencia llevó a que el amparo resultara inocuo, pues de poco sirve ordenar el reintegro de los accionantes para que se rehaga el proceso disciplinario y, al mismo tiempo, advertir que pueden volver a ser despedidos.

En mi opinión, el problema jurídico planteado en las acciones de tutela fue la vulneración del derecho a la libre asociación y el grave perjuicio que supuso para los pilotos la pérdida de la autonomía de vuelo. La denuncia acerca de la existencia de un patrón de conducta antisindical por parte de AVIANCA fue ignorado en la sentencia, y en cambio, el debate giró en torno a un problema accesorio referente a las garantías procesales de los procesos disciplinarios. En los hechos narrados por los accionantes existe evidencia suficiente para detenerse a estudiar la violación de otros derechos fundamentales, cuya protección era independiente y más urgente que la protección del derecho al debido proceso.

Los accionantes denunciaron que en los 231 procesos disciplinarios la aerolínea no trató de igual manera a todos los trabajadores. Mientras que los pilotos que no eran miembros de ACDAC solo fueron suspendidos, los pilotos afiliados al sindicato fueron sistemáticamente despedidos en procesos sumarios sin darles la oportunidad de recuperar su autonomía de vuelo. El principal problema, por tanto, no eran las irregularidades de los procesos disciplinarios o el otorgamiento de permisos sindicales no requeridos, sino la intención de AVIANCA –subyacente a los despidos– de deshacerse de los trabajadores sindicalizados y debilitar el sindicato.

Ahora bien, el numeral 2º del artículo 450 del C.S.T. es una causal legal para la terminación unilateral del contrato que autoriza al empleador a despedir a los trabajadores que participaron en un cese de actividades declarado ilegal. Esta causal es de carácter facultativo, por lo que no siempre que se produce la declaración de ilegalidad de una huelga el empleador tiene la obligación de hacer uso de ella.[152] Sin embargo, cuando el empleador decide terminar la relación laboral en aplicación de esta facultad legal, ésta no puede ser utilizada como un instrumento de persecución.[153] En efecto, una cosa es despedir a los trabajadores que participaron en un cese de actividades declarado ilegal y otra es utilizar esta instrumento de manera selectiva y discriminatoria contra los miembros de un sindicato.

Esta Corporación ha señalado en repetidas oportunidades que no es admisible el abuso por parte del empleador de las facultades discrecionales que le otorga la ley para atentar contra el derecho a la libre asociación sindical. Los límites a la posibilidad de terminar unilateralmente el contrato de trabajo han sido ampliamente definidos por la jurisprudencia constitucional. Al respecto, la sentencia T-657 de 2009 expuso lo siguiente

“Resulta particularmente relevante para este caso el hecho de que la jurisprudencia ha puntualizado que las facultades que, de conformidad con la ley, tiene el empleador en relación con sus trabajadores no pueden ser utilizadas como instrumento de persecución sindical y que para que eso ocurra basta con que conductas del empleador, en principio lícitas, como dar por terminados los contratos de trabajo de algunos empleados (…) se conviertan en instrumentos de presión sobre la organización sindical, que incidan, por ejemplo, en la reducción de sus afiliados, o en un clima de aprehensión para potenciales integrantes, o en la inhibición de actividades propias de la organización de los trabajadores.

La Corte ha dicho que, incluso, la medida que afecte a un sólo trabajador puede resultar relevante desde la perspectiva de la afectación del derecho de asociación sindical, para lo cual habrá de tenerse en cuenta el papel que esa persona cumple en la organización sindical, o en las actividades de la misma, o el momento en el que se adopta la medida y que pueda dar lugar a que ésta se reciba como una retaliación.”[154]

En ese orden de ideas, es importante analizar si cierto tipo de conductas desplegadas por el empleador, en principio lícitas, pueden ser en realidad actos de persecución.[155] Por ejemplo, un acto de persecución sindical puede ser cuando, “a pesar de que se impone una sanción ajustada a la ley a algunos trabajadores sindicalizados, en idénticas circunstancias, no se hace lo propio con trabajadores no sindicalizados, o se trata a estos últimos con menor severidad”[156].

No obstante, la jurisprudencia también ha señalado “que puede resultar muy difícil acreditar la existencia de conductas de persecución por parte del empleador, porque, precisamente, el éxito de una eventual maniobra contra la libertad sindical estaría en que el empleador no dejase traslucir su ánimo persecutorio o retalitorio”[157]. Por este motivo, la Corte ha reconocido la necesidad de invertir la carga de la prueba en los casos en los que el trabajador alega la existencia de actos contra el derecho de asociación sindical, siempre y cuando sus planteamientos en la acción de tutela generen una duda razonable en torno al ánimo persecutorio del empleador.[158]

En el presente caso, existe una duda razonable acerca de la existencia de actos de persecución sindical. En ejercicio de la facultad discrecional que le otorga el numeral 2 del artículo 450 del C.S.T., Avianca inició 231 procesos disciplinarios en contra de los pilotos que participaron en el cese de actividades declarado ilegal. Sin embargo, para no reducir sustancialmente su planta de pilotos, la aerolínea optó por despedir mayoritariamente a los miembros del sindicato que promovió la huelga. De esta manera, al utilizar la vinculación sindical como factor determinante para elegir qué pilotos serían desvinculados, cometió un acto de discriminación.

Me aparto de la decisión mayoritaria de la Sala Plena, pues omitió proteger los derechos fundamentales a la huelga, libre asociación, trabajo e igualdad de los accionantes. El despido selectivo de los miembros de ACDAD es, a mi juicio, un acto de persecución sindical, motivo por el cual la sentencia debió aplicar el precedente constitucional vigente y ordenar el reintegro de los pilotos a la empresa sin más condiciones.[159]

Fecha ut supra,

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada