Sentencia SU081/20

Referencia.: Expediente T-4224881

Asunto: Acción de tutela instaurada por la Autoridad Nacional de Televisión -ANTV- en contra de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado y otro

Magistrado ponente:

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Con el debido respeto por la determinación de la Sala Plena, manifestamos nuestro salvamento de voto en relación con la decisión mayoritaria adoptada en el proceso de la referencia. Las razones del presente salvamento son las que se exponen a continuación:

1. De acuerdo con el laudo arbitral objeto de tutela, sin perjuicio de que el número de frecuencias asignadas a un determinado concesionario del espectro electromagnético pueda ser mayor, este solo debe pagar por aquellas que efectivamente utilice. Con base en tal fundamento se condenó a la CNTV a restituirle a RCN TV la suma de $13.980.027.490 por el mayor valor que ésta última pagó tras considerar que, de las 1073 frecuencias que le fueron asignadas al concesionario, la referida asignataria solo llegó a hacer uso efectivo de 771. En el recurso de anulación que se presentó contra el laudo, la Sección Tercera del Consejo de Estado confirmó esta decisión y sus fundamentos.

Para las suscritas magistradas el anterior razonamiento carece de toda lógica constitucional y desconoce la existencia de un error sustancial en el laudo arbitral que resolvió la controversia entre la ANTV y RCN TV y en la sentencia que resolvió el recurso de anulación; error este que se predica de la interpretación del alcance de la Resolución 429 de 1997 y que fue oportunamente alegado en el mencionado recurso de anulación. En efecto, si se considera que el espectro electromagnético es un bien público escaso, pero de importancia estratégica e indispensable utilización para la efectiva prestación de varios servicios públicos; y que la asignación de sus franjas impone al Estado el deber de garantizar al respectivo concesionario que los derechos de explotación de dicho bien no serán perturbados, el mero acto de asignación implica el deber no facultativo de utilización óptima del espectro. Ciertamente, sostener una tesis contraria a la expuesta implicaría admitir: (i) el desperdicio de un bien público escaso y altamente relevante; y (ii) la violación de los derechos fundamentales a la información, a la cultura, a la recreación e, incluso, a la participación ciudadana de aquellas personas que habitan en lugares en donde la franja espectral asignada existe, pero no es utilizada.

2.   Por otra parte, para las suscritas magistradas resulta desconcertante que la posición mayoritaria de la Sala Plena haya convalidado que el Consejo de Estado haya resuelto, en forma diametralmente distinta, dos casos virtualmente idénticos. Se trata de la distinta solución que la Sección Tercera del Consejo de Estado le otorgó al recurso de anulación presentado contra el laudo arbitral que resolvió la controversia que enfrentó a la CNTV con RCN TV, frente de la solución que le dio a una controversia idéntica entre la CNTV y Caracol TV. Ciertamente, mientras que en anterior oportunidad la Subsección “B” de la Sección Tercera del Consejo de Estado anuló la decisión arbitral de condenar a la CNTV a pagarle a Caracol TV un supuesto mayor valor pagado dentro del Contrato de Concesión 136 del 22 de diciembre de 1997 en cuantía de $13.607.823.120, en esta oportunidad la Corte avaló que la Subsección “A” de la misma Sección Tercera del máximo tribunal de lo contencioso administrativo hubiera declarado infundado el recurso que, con base en la misma causa, presentó la CNTV contra el laudo que la condenó a pagarle a RCN TV un supuesto mayor valor pagado dentro del Contrato de Concesión 140 del 26 de diciembre de 1997, en cuantía de $13.980.027.490.

En criterio de las suscritas magistradas, tal discrepancia en la solución de un mismo problema jurídico implica una ruptura con el postulado superior que le ordena a la Administración de Justicia darle un trato igual a los particulares. Y tal desigualdad de trato pone en una injustificable posición de superioridad a RCN TV frente de Caracol TV, afectando con ello la libre competencia entre dos sociedades que rivalizan dentro de un mercado en oligopolio y cuyo inexplicable desequilibrio resulta en desmedro de los intereses del consumidor televidente

3. Finalmente las suscritas magistradas advierten que si, como se desprende de la sentencia, el tribunal de arbitramento “concluyó que RCN se encontraba obligado al pago de 771 frecuencias que utilizó para la prestación del servicio, cuya liquidación, siguiendo los valores dispuestos en la citada Resolución 429 de 1997, arrojaba la suma (de) $13.980.027.490 [y que] tal era el monto que ha debido pagar el concesionario RCN TELEVISIÓN S.A. a la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN por la utilización de las frecuencias asignadas (…)”, resulta abiertamente incongruente que se le haya ordenado a la CNTV pagarle a RCN TV esa misma suma. Es decir, en forma inexplicable el laudo arbitral dispuso que el Estado le pagara a RCN lo que el mismo tribunal había ya señalado que era una acreencia del Estado a cargo de RCN.

En nuestro criterio, aunque la referida inconsistencia le fue puesta de presente a la Sala Plena, la posición mayoritaria hizo caso omiso de la misma apoyada en una particular lectura del derecho procesal que atenta contra el derecho sustancial de la CNTV y, por ende, asalta los recursos con que el conglomerado social financia la actividad estatal.

Fecha ut supra

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada