Votos particulares
1. Voto particular discrepante que formula la magistrada doña Encarnación Roca Trías a la sentencia dictada en los recursos de amparo avocados núms. 4037 y 4098 -2015
En el ejercicio de la facultad que me reconoce el art. 90.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, y con el mayor respeto a la opinión de la mayoría, expreso mi discrepancia con la decisión de desestimación de los recursos de amparo formulados. Considero, por el contrario, que debieron ser estimados por vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE) de los demandantes de amparo, dado que la revisión de la absolución en casación exigía haberles dado previa audiencia.
Me remito a la doctrina constitucional y europea expuesta en la sentencia de la que discrepo. No obstante, quiero resaltar un párrafo en concreto de la STEDH de 22 de noviembre de 2011, asunto Lacadena Calero c. España, § 47: “En opinión del tribunal, el Tribunal Supremo se apartó de la sentencia de instancia después de haberse pronunciado sobre elementos de hecho y de derecho que le permitieron determinar la culpabilidad del acusado. A este respecto, es obligado constatar que, cuando la inferencia de un tribunal ha tenido relación con elementos subjetivos (como en este caso la existencia de dolo eventual), no es posible proceder a la valoración jurídica de la actuación del acusado sin haber tratado previamente de probar la realidad de esta actuación, lo que implica necesariamente la verificación de la intención del acusado en relación con los hechos que se le imputan”.
Para la sentencia de la mayoría, en este caso, “no nos hallamos ante una nueva valoración de la prueba sino ante un acto de subsunción del elemento subjetivo del tipo penal del art. 498 CP, realizado por el tribunal superior a partir del propio relato de hechos probados de la sentencia del órgano judicial inferior”, de manera tal, que, “si del propio relato se infiere la concurrencia de un elemento subjetivo del tipo que no haya sido apreciada por el órgano a quo, la sentencia de instancia puede y debe ser revisada. La apreciación del elemento subjetivo se convierte, así, en una cuestión jurídica” [FJ 8 C) c)]. Se da, por tanto, “una particular situación”, que es que “aquel ánimo tendencial que configura el elemento subjetivo del tipo del art. 498 CP viene también explicitado en el propio relato de hechos probados de la sentencia” [FJ 8 C) c)].
La mayoría de los magistrados considera que el elemento subjetivo del ánimo de impedir a los parlamentarios entrar en la sede parlamentaria para la celebración de una sesión plenaria se encontraba recogido expresamente en el relato de hechos probados al desprenderse del lema de la convocatoria: “Aturem el Parlament” (paremos el Parlament), así como de otras expresiones o lemas como “no deixarem que aprovin retallades” (no permitiremos que aprueben recortes). Sin embargo, este tribunal ha dicho que “en cuanto los elementos anímicos se infieren de la conducta del autor, esto es, de su manifestación externa en un contexto determinado, la apreciación de su concurrencia no solo expresa una valoración fáctica necesitada usualmente de publicidad, inmediación y contradicción, sino que, en todo caso, ha de ofrecerse al acusado, que niega haber cometido el hecho que se le imputa, la posibilidad de estar presente en un debate público donde pueda defender sus intereses contradictoriamente” (SSTC 125/2017, de 13 de noviembre, FJ 6, y 149/2019, de 25 de noviembre, FJ 2). A mi juicio, en consonancia con lo expuesto, el ánimo tendencial de los demandantes de amparo no puede deducirse únicamente del “propio contenido gramatical” [FJ 8 C) c)] del lema de la convocatoria que, hay que tenerlo en cuenta, fue autorizada por la autoridad gubernativa correspondiente. Necesitaba, aunque el ánimo de delinquir estuviera articulado a partir de los datos que constan en los hechos probados, de un debate público en el que los acusados hubieran podido intervenir.
Como se advierte en la sentencia a la que se formula este voto particular, la doctrina de este Tribunal revela como aspecto importante del enjuiciamiento de quejas planteadas en relación con la aplicación del principio de inmediación y la efectividad del derecho a un proceso con todas las garantías, “el de su profundo casuismo y el de su necesario ajuste a aquellas circunstancias específicas” [FJ 8 C) a)]. En este caso, y con independencia de las peculiaridades propias del recurso de casación penal, considero que las circunstancias del caso obligaban a la previa audiencia de los acusados antes de condenarles tras haber sido absueltos en la instancia, ofreciéndoles la posibilidad de defender sus intereses contradictoriamente. No creo que se pueda inferir, sin hacer juicio valorativo alguno acerca del comportamiento de cada uno de ellos, cuál era realmente su intención, más allá de constatar, en su caso, que hubo fuerza, violencia, intimidación o amenaza grave. Argumentos tales como que las declaraciones de dos portavoces de los movimientos sociales convocantes realizadas en rueda de prensa, en la que se afirmaba que no pretendían impedir el funcionamiento del Parlament, fueron realizadas en un lapso de tiempo suficiente —cinco días antes de la concentración— como para difuminar el vínculo entre sus intenciones y lo ocurrido, o la intensidad de los términos empleados en la convocatoria y en las frases que los completaban, no permiten, a mi juicio, al margen de su suficiencia o insuficiencia para inferir el elemento subjetivo, apreciar la intencionalidad de los recurrentes sin antes haberles oído, como exige nuestra jurisprudencia en consonancia con la del Tribunal Europeo Derechos Humanos.
Así pues, y por los motivos expuestos, considero que la queja denunciada de vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho de defensa (art. 24.2 CE) debió ser estimada por apreciar la sentencia de casación, tras la absolución en la instancia, la concurrencia del elemento subjetivo del delito imputado, esto es, la intención de los acusados de alterar o impedir el normal desarrollo de la función parlamentaria, sin la previa audiencia de los condenados. Sin darles, por tanto, la oportunidad de exponer su versión personal sobre su participación en los hechos. Dicha estimación hacía innecesario conocer de las restantes quejas invocadas que, a mi juicio, debían ser resueltas tras su previo enjuiciamiento.
Y en este sentido emito mi voto particular.
Madrid, a veinticuatro de junio de dos mil veintiuno.
2. Voto particular que formulan el magistrado don Juan Antonio Xiol Ríos y la magistrada doña María Luisa Balaguer Callejón respecto de la sentencia pronunciada en los recursos de amparo avocados acumulados núms. 4037-2015 y 4098-2015
Con el máximo respeto a nuestros compañeros de Pleno, manifestamos nuestra discrepancia con la fundamentación jurídica y con el fallo de la sentencia, que consideramos que debería haber sido estimatorio por vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE), ya que se ha producido una condena en segunda instancia con revocación de una previa absolución sin dar la oportunidad a las personas demandantes de amparo de dirigirse al tribunal que las ha condenado; y, en todo caso, por vulneración del derecho de reunión (art. 21 CE), ya que se ha dado una severa respuesta penal frente al ejercicio —aunque fuera extralimitado— de este derecho fundamental generando un indeseado efecto desaliento.
1. Las razones por las que consideramos que en el presente caso se ha producido una vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE), con motivo de la condena sufrida en el recurso de casación con anulación de la sentencia absolutoria impugnada sin haberse dado la posibilidad a las personas demandantes de amparo de dirigirse al órgano judicial que las ha condenado, responden a lo que entendemos hubiera debido ser una correcta aplicación de la jurisprudencia constitucional (así, entre las últimas, SSTC 125/2017, de 13 de noviembre; 36/2018 y 37/2018, de 23 de abril; 59/2018, de 4 de junio; 73/2019, de 20 de mayo; 88/2019, de 1 de julio; 172/2019, de 16 de diciembre; 1/2020, de 14 de enero) y del Tribunal Europeo Derechos Humanos, que ha condenado a España en sucesivas ocasiones por este motivo (así, entre las últimas, SSTEDH de 8 de marzo de 2016, caso Porcel Terribas y otros c. España; de 29 de marzo de 2016, caso Gómez Olmeda c. España; de 13 de junio de 2017, caso Atutxa Mendiola y otros c. España; de 24 de septiembre de 2019, caso Camacho Camacho c. España; de 14 de enero de 2020, caso Pardo Campoy y Lozano Rodríguez c. España; o de 8 de septiembre de 2020, caso Romero García c. España).
La exposición desarrollada en el voto particular a esta sentencia por el magistrado don Cándido Conde-Pumpido Tourón es suficientemente clarificadora sobre este particular. A sus razonamientos nos remitimos para expresar nuestra discrepancia con la posición mayoritaria en la que se sustenta la sentencia por la desestimación de esta concreta invocación.
2. La anterior vulneración, por el efecto anulatorio que hubiera tenido de la sentencia condenatoria impugnada y confirmatorio de la absolución acordada en la sentencia de instancia, habría sido suficiente para no tener que analizar la invocación del derecho de reunión (art. 21 CE). No obstante, como la opinión mayoritaria en la que se sustenta la sentencia también ha desestimado la invocación de este derecho, resulta necesario hacer algunas consideraciones para exponer nuestra disidencia con esta conclusión.
Esta necesidad es tanto más acuciante por lo que apreciamos es una preocupante deriva de la jurisprudencia constitucional que, en el tratamiento de las condenas penales por conductas que se desarrollan en el ámbito material de los derechos a la libertad de expresión y de reunión, parece alejarse cada vez más de la jurisprudencia del Tribunal Europeo Derechos Humanos, como ya hemos puesto de manifiesto en sucesivos votos particulares (así, por ejemplo, SSTC 190/2020, de 15 de diciembre; 192/2020, de 17 de diciembre; 121/2021 y 122/2021, de 2 de junio). El abusivo recurso al sistema de justicia penal en detrimento de otras respuestas menos desalentadoras de derechos tan vinculados a la esencia misma de un sistema constitucional plenamente consolidado supone un objetivo empobrecimiento de la calidad de nuestra democracia. Así parecen confirmarlo las sucesivas condenas a España por parte del Tribunal Europeo Derechos Humanos en estas materias (así, por ejemplo, SSTEDH de 14 de junio de 2016, caso Jiménez Losantos c. España; de 13 de marzo de 2018, caso Stern Taulats y Roura Capellera c. España; de 20 de noviembre de 2018, caso Toranzo Gómez c. España; de 9 de marzo de 2021, caso Benítez Moriana e Íñigo Fernández c. España; de 22 junio de 2021, caso Erkizia Almandoz c. España).
Recientemente hemos hecho pública nuestra discrepancia, mediante sendos votos particulares formulados a las SSTC 121/2021 y 122/2021, de 2 de junio, acerca del análisis de la constitucionalidad de la injerencia que sobre el derecho de reunión supone la sanción penal de las conductas que, aunque de manera extralimitada, se desarrollan dentro del ámbito material de este derecho. En coherencia con la posición mantenida en aquellos votos particulares, creemos preciso reiterar ahora algunas de las ideas fundamentales que allí se establecían antes de entrar en la exposición de las razones por las que consideramos que también en este caso concreto se ha producido una vulneración del derecho de reunión de las personas demandantes de amparo.
I. Los problemas de constitucionalidad del uso de la sanción penal frente a conductas desarrolladas en el ámbito material del ejercicio de los derechos fundamentales.
3. La jurisprudencia constitucional y la del Tribunal Europeo Derechos Humanos ha establecido que el parámetro de constitucionalidad a aplicar en aquellos casos en que se recurre al sistema de justicia penal para sancionar conductas que se desenvuelven en el ámbito material del ejercicio de derechos fundamentales cuenta con tres secuencias de control:
(i) La verificación de que la conducta objeto de sanción penal se desarrolla dentro del ámbito de protección del derecho fundamental, lo que ya implicaría, por razón de la materia, la necesidad de ponderar la afectación del derecho fundamental concernido a partir de la respuesta penal.
(ii) La comprobación de que la conducta penalmente sancionada, en atención al haz de garantías y posibilidades de actuación o resistencia que otorga el derecho fundamental concernido, se ha desarrollado plenamente dentro del ámbito constitucionalmente protegido por este derecho —esto es, representa un ejercicio legítimo del derecho—, lo que implicaría una inmunidad frente a cualquier actuación e injerencia del poder estatal, también la derivada de la potestad sancionatoria, a partir de la premisa de que una conducta no puede ser a un mismo tiempo valorada como un acto de ejercicio de un derecho fundamental y como constitutiva de un ilícito de cualquier naturaleza. En tal caso la reacción sancionatoria debe ser considerada una injerencia injustificada en el derecho fundamental sustantivo lesiva del mismo.
(iii) La comprobación de que la sanción penal de la conducta —incluso cuando dicha conducta no pueda considerarse como legítimo ejercicio del derecho fundamental concernido por haberse sobrepasado sus límites de protección estricta— supone una injerencia en dicho derecho. En estos supuestos aunque la conducta realizada no pueda considerarse amparada por el derecho fundamental, al tratarse de conductas que tienen su origen en el ejercicio del referido derecho, su extralimitado ejercicio no puede castigarse acudiendo al derecho penal, salvo en aquellos casos en los que de forma manifiesta la conducta punible no tenga conexión alguna con el ámbito protegido por el derecho fundamental. De no ser así, la reacción penal deber ser considerada una injerencia desproporcionada en el derecho fundamental sustantivo lesiva del mismo incompatible con el efecto desaliento que provocaría sobre el propio sujeto sancionado y la colectividad para el ejercicio del derecho fundamental.
4. En el presente caso, nuestra discrepancia con la posición mayoritaria en la que se sustenta la sentencia se fundamenta en el análisis de la amplitud del derecho fundamental concernido —en este caso, el derecho de reunión (art. 21 CE)— y, especialmente, en las posibilidades de injerencia en este derecho mediante el recurso a la sanción penal de las conductas que se desenvuelven en conexión con su ámbito de protección y la valoración concretamente realizada sobre la legitimidad —justificación y proporcionalidad— de la injerencia en este derecho en forma de la sanción penal de tres años de prisión impuesta a las personas demandantes de amparo, a pesar del eventual conflicto que se pudiera plantear con el derecho de representación política de los entonces diputados del Parlamento de Cataluña.
II. Las posibilidades de injerencia legítima —justificada y proporcional— mediante el recurso al sistema de justicia penal en el ejercicio del derecho de reunión.
5. La posición mayoritaria en la que se sustenta la sentencia expone el ámbito constitucional de protección del derecho de reunión (art. 21 CE) incidiendo en alguno de sus aspectos esenciales: (i) El carácter básico de este derecho, que se constituye como un pilar fundamental de una sociedad democrática; (ii) su configuración como una manifestación colectiva de la libertad de expresión al servicio del libre intercambio de ideas y reivindicaciones en el contexto de una democracia participativa; (iii) un ámbito material de protección vinculado al carácter pacífico de la reunión; (iv) la posibilidad de limitaciones o injerencias proporcionadas en el ejercicio del derecho justificada en la prevalencia de otros intereses o valores constitucionales, y (v) la necesidad de que las limitaciones a su ejercicio sean interpretadas y aplicadas restrictivamente.
Sin embargo, a nuestro juicio, hubiera sido preciso profundizar en determinados aspectos relevantes para el más correcto enjuiciamiento del caso, sobre los que ha incidido especialmente la jurisprudencia del Tribunal Europeo Derechos Humanos, que ha desarrollado un amplio y casuístico tratamiento de los supuestos de injerencia en este derecho. A esos efectos, es preciso destacar determinadas ideas tanto en relación con el propio ámbito material de protección de este derecho como, especialmente, respecto de la legitimidad de su injerencia mediante el recurso al sistema de justicia penal.
6. El ámbito material de protección del derecho de reunión se extiende a cualquier tipo de reuniones o manifestaciones pacíficas, en el sentido de que los organizadores y los participantes no tengan intenciones violentas, inciten a la violencia o impliquen la negación de los fundamentos de una sociedad democrática (así, SSTEDH de 24 de julio de 2012, caso Fáber c. Hungría, § 37; de 15 de octubre de 2015, caso Kudrevičius y otros c. Lituania, § 92; de 25 de julio de 2017, caso Annenkov y otros c. Rusia, § 122; o de 15 de noviembre de 2018, caso Navalnyy c. Rusia, § 98).
El Tribunal Europeo Derechos Humanos ha hecho especial incidencia en que lo relevante para que la reunión se desenvuelva dentro del ámbito material de protección de este derecho no es tanto que se hayan producido actos de violencia en el contexto de la reunión o manifestación, sino que, incluso tratándose de manifestaciones prohibidas, no quede acreditada una intención violenta en sus convocantes o participantes. Así, se establece que una persona no deja de disfrutar del derecho de reunión pacífica como resultado de violencia esporádica u otros actos punibles cometidos por otros en el curso de la manifestación si la persona en cuestión permanece pacífica en sus propias intenciones o comportamiento (SSTEDH de 12 de junio de 2014, caso Primov y otros c. Rusia, § 155; de 15 de octubre de 2015, caso Kudrevičius y otros c. Lituania, § 94; de 25 de julio de 2017, caso Annenkov y otros c. Rusia, § 124; o de 6 de octubre de 2020, caso Laguna Guzmán c. España, § 35). Igualmente, que, incluso si existe un riesgo real de que una manifestación pública sea la causa de disturbios debido a eventos fuera del control de los organizadores, esta manifestación, por esta sola razón, no queda fuera de la protección del este derecho, siendo exigible que cualquier restricción impuesta cumpla las exigencias de la legitimidad de la limitación del derecho (así, STEDH de 18 de junio de 2013, caso Gün y otros c. Turquía, § 51; de 15 de mayo de 2014, caso Taranenko c. Rusia, § 66; o de 15 de octubre de 2015, caso Kudrevičius y otros c. Lituania, § 94).
Por otra parte, la jurisprudencia del Tribunal Europeo Derechos Humanos también ha destacado que el mero hecho de que pueda existir en los convocantes o participantes una intención o conducta penalmente ilícita, siempre que no resulte violenta, tampoco es suficiente para excluir el ámbito de aplicación de este derecho fundamental. Así, por ejemplo, en la STEDH de 15 de mayo de 2014, caso Taranenko c. Rusia, no hubo ninguna objeción por razón de la materia para considerar concernido el derecho de reunión pacífica —e incluso para concluir que fue lesionado— un supuesto de ocupación por manifestantes de la zona de recepción de un edificio público, en las que provocaron daños, exigiendo una reunión con los responsables de la administración pública y denunciando el incumplimiento de la Constitución; como tampoco en la STEDH de 25 de julio de 2017, caso Annenkov y otros c. Rusia, referido a la ocupación permanente de un inmueble de propiedad privada en protesta por su cesión a una empresa privada y hasta que se aclararan los aspectos relativos a la legalidad de su demolición; o en la STEDH de 9 de abril de 2002, caso Cisse c. Francia, ante la ocupación durante casi dos meses de una iglesia católica. Lo mismo sucedió en el caso de la STEDH de 15 de octubre de 2015, caso Kudrevičius y otros c. Lituania, referido al mantenimiento del bloqueo al tráfico rodado de una vía pública durante tres días.
En conclusión, a nuestro juicio, habría sido necesario, con fundamento en el art. 10.2 CE, en relación con la jurisprudencia del Tribunal Europeo Derechos Humanos, que se hubiera concretado, dentro del parámetro de control de constitucionalidad relativo al derecho de reunión en lo que respecta a su ámbito material de protección, de manera más precisa y matizada lo siguiente:
(i) El ámbito de protección material de este derecho alcanza a toda reunión o manifestación pacífica, entendiendo por tal aquella que, con independencia de la radicalidad del mensaje y de las reivindicaciones sostenidas, los organizadores y los participantes no tengan intenciones violentas, inciten a la violencia o impliquen la negación de los fundamentos de una sociedad democrática.
(ii) El carácter pacífico de una reunión o manifestación no queda negado; (a) por la circunstancia de que se hayan producido actos de violencia en su contexto, incluso si existía un riesgo real de que por la naturaleza de la situación pudieran causarse disturbios, si la persona en cuestión permanece pacífica en sus propias intenciones o comportamiento; (b) ni por el mero hecho de que pudiera existir en los convocantes o participantes una intención o conducta penalmente ilícita, siempre que no resulte violenta —ocupaciones, pequeños daños, obstrucción de la circulación, etc.—; (c) ni que se desarrollen en protesta, oposición o contradicción con resoluciones de las autoridades competentes, incluyendo reuniones expresamente prohibidas.
7. La circunstancia de que una determinada conducta o acto quede dentro del ámbito material del derecho de reunión no implica, lógicamente, que cualquier restricción o injerencia quede constitucionalmente prohibida. No obstante, las eventuales restricciones o injerencias de que sea objeto quedan sometidas a los estrictos requisitos que legitiman este tipo de limitaciones: previsión normativa, persecución de un fin legítimo, necesidad y proporcionalidad.
Las injerencias o restricciones que plantean mayores problemas son, precisamente, las que consisten en la represión penal de las conductas que se desenvuelven en el ámbito material del derecho de reunión. Estas injerencias, en principio, no suelen plantear problemas desde la perspectiva de su previsión normativa —protegida además por el derecho a la legalidad sancionadora— ni la persecución de un fin legítimo —normalmente vinculado a la protección del orden público o de los intereses o valores constitucionalmente tutelados por el tipo penal correspondiente—. Sin embargo, deben ser objeto de un muy especial e intenso escrutinio desde la perspectiva de su necesidad y proporcionalidad por suponer la más graves injerencia en el derecho de reunión en atención a la radicalidad de la respuesta estatal que afecta a otros derechos fundamentales sustantivos —los que son objeto de privación como consecuencia de la pena— y por su especial intensidad sobre el propio derecho de reunión por el devastador efecto desaliento y desincentivador que tiene tanto sobre el sujeto sancionado como sobre la colectividad en el ejercicio de una libertad pública sin la que no puede entenderse el concepto mismo de democracia constitucional. Ese escrutinio debe ser más estricto cuanto más severa en lo cualitativo y en lo cuantitativo es la respuesta sancionadora estatal.
La jurisprudencia del Tribunal Europeo Derechos Humanos se desarrolla en este contexto de pensamiento, al establecer de manera reiterada que dentro del término restricciones o injerencias aplicables al derecho de reunión pacífica están las medidas punitivas adoptadas como consecuencia del desarrollo de la reunión siempre que (i) exista un vínculo claro y reconocido entre el ejercicio de ese derecho y la sanción impuesta (así, SSTEH de 4 de diciembre de 2014, caso Navalnyy y Yashin c. Rusia, § 52, o de 14 de enero de 2020, caso Varoğlu Atik y otros c, Turquía, § 29), que se extiende incluso a los casos de absolución derivado del mero hecho de la existencia de un procesamiento penal (SSTEDH de 29 de noviembre de 2007, caso Balçık y otros c. Turquía, § 41, o de 18 de diciembre de 2007, caso Nurettin Aldemir y otros c. Turquía, § 34-35); y (ii) se persiga un objetivo legítimo de preservación del orden público y/o la protección de los derechos y libertades de terceros (STEDH de 15 de octubre de 2015, caso Kudrevičius y otros c. Lituania, § 140), lo que suele estar presente en aquellos supuestos en que en el ejercicio del derecho de reunión, aunque se desarrolle de manera pacífica, concurran intenciones que no formen parte del núcleo esencial del este derecho, como pueden ser aquellas conductas que, para llamar la atención sobre los elementos o ideas a reivindicar, tienen el objetivo inmediato de entorpecer e incluso impedir el normal desarrollo del ejercicio de derechos fundamentales de terceros como pueden ser, por ejemplo, la ocupación de la zona de recepción de un edificio público impidiendo labores políticas y administrativas (STEDH de 15 de mayo de 2014, caso Taranenko c. Rusia), de una iglesia católica, dificultando el ejercicio de la libertad de culto (STEDH de 9 de abril de 2002, caso Cisse c. Francia), de instalaciones y despacho de una autoridad académica para impedirle desarrollar su trabajo (STEDH de 11 de octubre de 2018, caso Tuskia y otros c. Georgia) o el bloqueo del tráfico rodado (STEDH de 15 de octubre de 2015, caso Kudrevičius y otros c. Lituania).
Igualmente, la jurisprudencia del Tribunal Europeo Derechos Humanos ha incidido en que no basta con que la sanción impuesta persiga un fin legítimo, sino que es exigible, además, que sea necesaria en una sociedad democrática, lo que implica que exista una proporcionalidad de esta respuesta penal con el fin legítimo perseguido, en el sentido de que se ponderen debidamente, por un lado, la presencia de los fines legitimadores de esta intervención punitiva, su necesidad para la protección los intereses y valores que se pretenden tutelar y, por otro, el sacrificio que todo ello implica del derecho de reunión (SSTEDH de 15 de octubre de 2015, caso Kudrevičius y otros c. Lituania, § 144, o de 15 de noviembre de 2018, caso Navalnny c. Rusia, § 128).
Del mismo modo, la jurisprudencia del Tribunal Europeo Derechos Humanos ha hecho especial énfasis en que cualquier injerencia en forma de intervención del sistema penal o de cualquier respuesta punitiva conlleva un efecto de disuasión sobre quienes resultan afectados por estas restricciones y sobre las personas que pudieran tener interés en ejercitar este derecho en el futuro —bien organizando bien participando en reuniones similares—, con el empobrecimiento de un debate público abierto que ello supone (STEDH de 29 de noviembre de 2007, caso Balçık y otros c. Turquía, § 41).
Por último, también la jurisprudencia del Tribunal Europeo Derechos Humanos ha establecido que la naturaleza y la gravedad de las sanciones impuestas son factores que deben tenerse en cuenta al evaluar la proporcionalidad de la injerencia o restricción, incidiendo en que (i) una manifestación pacífica no debería, en principio, quedar sujeto a la amenaza de una sanción penal y particularmente a una pena privativa de libertad y (ii) las sanciones de naturaleza penal requieren una justificación particular debiendo ser objeto de un examen especialmente cuidadoso (SSTEDH de 15 de octubre de 2015, caso Kudrevičius y otros c. Lituania, § 146, o de 15 de noviembre de 2018, caso Navalnny c. Rusia, § 128). En ese sentido, también el Tribunal Europeo Derechos Humanos ha puesto de manifiesto que la imposición de largas penas de prisión puede ser considerada desproporcionada en los casos de enfrentamientos sin armas con la policía o situaciones como el lanzamiento de piedras u otros objetos sin causar lesiones graves (SSTEDH 19 de enero de 2016, caso Gülcü c. Turquía, § 115; de 4 de octubre de 2016, caso Yaroslav Belousov c. Rusia, § 177 a 180, o de 30 de enero de 2018, caso Barabanov c. Rusia, § 74-75).
En conclusión, a nuestro juicio, habría sido necesario, con fundamento en el art. 10.2 CE, en relación con la jurisprudencia del Tribunal Europeo Derechos Humanos, que se hubiera concretado, dentro del parámetro de control de constitucionalidad relativo al derecho de reunión en lo que respecta al juicio de proporcionalidad de las medidas de injerencia consistente en sanciones penales, de manera más precisa y matizada lo siguiente:
a) La sanción de penal como consecuencia de la convocatoria o participación en una reunión pacífica es una injerencia en el derecho de reunión pacífica por lo que, además de ser una medida prevista legalmente, debe (i) perseguir un objetivo legítimo de preservación del orden público y/o la protección de los derechos y libertades de terceros; y (ii) ser necesaria y proporcionada con el sacrificio que implica tanto para el derecho afectado por el contenido de la sanción impuesta como para el propio derecho de reunión por el efecto desaliento que puede generar sobre su ejercicio, exigiendo una justificación y análisis de legitimidad especialmente intensos.
b) La sanción penal consistente en largas penas de prisión por la convocatoria o participación en reuniones pacíficas en que pueda haber enfrentamientos sin armas con fuerzas del orden público u otros incidentes como lanzamientos de objetos sin causar lesiones graves deben ser consideradas, en principio, desproporcionadas.
III. La aplicación del parámetro de constitucionalidad del derecho de reunión a la conducta por la que fueron condenadas las personas demandantes de amparo a penas de tres años de prisión e inhabilitación.
8. Consideramos que una recta interpretación del derecho de reunión, en línea con la efectuada por la jurisprudencia del tribunal y del Tribunal Europeo Derechos Humanos, hubiera debido determinar que se estableciera que la conducta de las personas demandantes de amparo quedaba dentro del ámbito material de protección del derecho de reunión pacífica.
No parece que pueda ser razonablemente controvertido el hecho de que la conducta por las que fueron finalmente condenadas las personas demandantes de amparo se desarrollaba en el contexto y en íntima vinculación con el ámbito material de protección del derecho de reunión pacífica, por las razones siguientes:
(i) La concentración en la que se producen las conductas objeto de condena, en los términos expuestos en la propia declaración de hechos probados, fue debidamente comunicada por las organizaciones convocantes a la autoridad competente, que no consideró necesario adoptar ninguna medida especial en relación con los términos de la convocatoria —fecha, hora o lugar—, que fue publicitada por diversos medios y objeto de una rueda de prensa en la que se dio noticia y explicación pública de sus objetivos. Por tanto, se trata de un supuesto de ejercicio del derecho de reunión en que para su convocatoria se dio estricto cumplimiento a las exigencias previstas en la Ley Orgánica 9/1983, de 15 de julio, reguladora del derecho de reunión.
(ii) La convocatoria, en los términos también expuestos en la declaración de hechos probados que dio lugar a las condenas, tenía como objeto una concentración ante el Parlamento de Cataluña con ocasión de la aprobación de los presupuestos de dicha comunidad autónoma en protesta por la pretendida reducción del gasto social. El lema de la movilización era “Aturem el Parlament, no deixarem que aprovin retalladles” (Paremos al/el Parlamento, no permitiremos que aprueben recortes). Días antes se celebró una rueda de prensa en la que los convocantes hicieron expreso que no pretendían impedir el funcionamiento del Parlamento sino detener el ataque contra los derechos sociales y los servicios públicos que significaban las medidas presupuestarias que se iban a aprobar. Por tanto, se trata de un supuesto en que también es concluyente que la reunión tiene un objetivo y pretensiones de desarrollo de carácter pacífico.
(iii) En el concreto desarrollo de la concentración se produjeron determinadas situaciones de obstaculización del paso de los diputados a la sede del Parlamento, se les gritó e increpó y se llegó a derramar líquidos u otras sustancias sobre la ropa de los diputados y arrojar objetos no peligrosos a alguno de los coches que intentaron acceder a la sede. Esta situación se produce, tal como también reconoce el relato de hechos probados que da lugar a las condenas, en un contexto en que, por decisión de la propia autoridad pública, de los diversos accesos a la sede parlamentaria solo se deja franca una de las puertas para que accedieran los diputados y “en ningún momento se acotó un perímetro o se levantó un cordón policial para garantizar el tránsito por aquella vía”. La participación de las personas demandantes de amparo en concretos y puntuales actos de obstaculización, que se precisarán más adelante, son las que provocan su condena penal a tres años de prisión. Por tanto, si bien ha quedado acreditado que existieron actos esporádicos de presión singular sobre determinados diputados por parte de los concentrados, ello no impide considerar que la concentración tenía en su origen y desarrollo un carácter pacífico en el sentido afirmado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo Derechos Humanos.
A este respecto, es necesario hacer una precisión en relación con algunas de las consideraciones que se hacen tanto en la sentencia impugnada como por parte de la posición mayoritaria a partir de las cuales parece considerarse que se excluye, a priori, el carácter pacífico de la concentración. Nos referimos a la afirmación de que el propio lema de la convocatoria, al hacer referencia a parar el Parlamento, en tanto que su significado gramatical es detener e impedir el normal desarrollo de la función parlamentaria, evidenciaba que su objetivo no era expresar el desacuerdo con las políticas presupuestarias restrictivas mediante una concentración en las proximidades del Parlamento o servir de vehículo para proclamar la indignación colectiva frente a esas políticas; sino “provocar que el órgano de representación política del pueblo catalán se viera incapacitado para el debate y la acción política mediante la conformación de las mayorías que siguen al ejercicio del derecho al voto”, lo que supone “atacar las raíces mismas del sistema democrático. […] Despojar al órgano que expresa la voluntad popular de toda posibilidad de creación normativa”.
No podemos compartir una apreciación de esta naturaleza. (a) Resulta contradictoria con otras afirmaciones reconocidas en la propia declaración de hechos probados que desembocó en las condenas, que niegan esa finalidad, y sobre todo con el hecho probado de que, al menos en lo que se refiere a las personas demandantes de amparo, su conducta en ningún caso fue obstructiva del acceso de los diputados a la sede parlamentaria, sino, como se detallará más adelante, simplemente recriminatoria de su eventual apoyo a los presupuestos. (b) Parte de un simplista análisis gramatical que ignora el lenguaje hiperbólico, exagerado y excesivo propio de los lemas y eslóganes utilizados en el ejercicio del derecho de reunión. (c) Además, implica una profunda censura para la propia autoridad gubernativa a la que se comunicó la concentración. En última instancia, si tanto la sentencia impugnada como la posición mayoritaria en la que se sustenta la sentencia, afirman que el propio lema de la convocatoria, que ya era conocido con anterioridad por la autoridad a la que se debía comunicar la celebración de la concentración, ponía de manifiesto de manera objetiva su carácter delictivo, confrontado con el art. 498 CP, esta afirmación supone achacar un manifiesto incumplimiento de lo previsto en el art. 5 a) de la citada Ley Orgánica 9/1983, en que se establece que la autoridad gubernativa suspenderá las reuniones “cuando se consideren ilícitas de conformidad con las leyes penales”. (d) Por otra parte, tampoco parece constitucionalmente correcto transmitir lo que podrían ser intenciones de los convocantes, que son los que determinan el lema de la convocatoria al que tanta importancia otorgan la sentencia condenatoria y la posición mayoritaria en la que se sustenta la sentencia, a las personas condenadas que, al menos en atención a la declaración de hechos probados, eran meras participantes de la concentración y no sus convocantes.
9. A partir de lo anterior, consideramos que el problema central del control de constitucionalidad de la decisión judicial de imponer a las personas demandantes de amparo una pena de tres años de prisión y de inhabilitación por las conductas que desarrollaron como participantes en la concentración convocada es determinar si esa decisión judicial supuso una injerencia necesaria y proporcionada en su derecho de reunión para la consecución del objetivo legítimo de preservación de valores constitucionales prevalentes como era, este caso, el derecho a la participación política de los diputados del Parlamento de Cataluña y el normal funcionamiento de esa institución.
A esos efectos, tal como sostuvimos en la deliberación, consideramos que, en las circunstancias del caso, el recurso mismo al sistema de justicia penal para imponer una sanción de tal gravedad a las personas demandantes de amparo es desproporcionado y lesivo del derecho de reunión por el efecto desaliento que para el ejercicio de este derecho puede implicar. Las razones que nos llevan a sustentar esta conclusión son las siguientes:
(i) La consideración del derecho de reunión como una de las libertades esenciales de la democracia, por su conexión con la garantía de asegurar un foro para el debate público y la expresión abierta de protesta incluso en relación con temas que puedan incomodar o molestar al poder, adquiere su máxima dimensión en relación con la actuación de grupos sociales y asociaciones, ya que, como ha destacado la jurisprudencia constitucional, “su configuración como expresión del principio democrático participativo adquiere mayor relevancia, si cabe, al ser este derecho, en la práctica, para muchos grupos sociales ‘uno de los pocos medios de los que disponen para poder expresar públicamente sus ideas y reivindicaciones’” (STC 172/2020, de 19 de noviembre, FJ 6). En el presente caso, las personas demandantes de amparo contaban con el ejercicio del derecho de reunión como uno de los instrumentos de conformación de la opinión colectiva respecto de un asunto de interés colectivo: la aprobación de los presupuestos autonómicos. Por tanto, si con carácter general cualquier limitación al derecho de reunión debe ser objeto de una interpretación restrictiva, en las personas condenadas concurran las citadas circunstancias que hubieran debido llevar a hacer un especial escrutinio sobre la singular afectación que su represión penal podría generar en el derecho fundamental de reunión.
(ii) Las concretas conductas desarrolladas por cada una de las personas demandantes de amparo que en la resolución impugnada se han considerado merecedoras de una sanción penal de tres años de prisión como pretendidamente necesarias en una sociedad democrática han sido, según la declaración de hechos probados de la sentencia condenatoria, las siguientes:
(a) La demandante de amparo doña Ángela Bergillos Alguacil siguió, en algún momento, a uno de los diputados que pretendían acceder a la sede parlamentaria “con los brazos en alto, moviendo las manos, coreando consignas de la manifestación. No consta que le hubiera empujado”.
(b) Los demandantes de amparo don Carlos Munter Domec y don Rubén Molina Marín se encontraban entre un grupo de manifestantes con los que se encontró otro de los diputados al que “le recriminaron las políticas de recortes de gasto público y le dijeron que no les representaba. […] No consta que fuera agredido, ni empujado”.
(c) El demandante de amparo don Francisco José Cobos García “se interpuso con los brazos en cruz ante los parlamentarios, en un momento dado. No consta que les escupiera”. Siguió a uno de los diputados “con las manos alzadas, gritando las consignas de la reunión”.
(d) El demandante de amparo don Jordi Raymond Parra pedía a varios manifestantes, respecto de los diputados que pretendían acceder a la sede parlamentaria “que no les dejaran pasar, para que no votaran, al tiempo que desplegaba una pancarta para exhibir una leyenda”.
No consideramos que estas conductas, aisladamente valoradas ni tampoco en el contexto general de la concentración, revistan la gravedad objetiva necesaria como para que la defensa de una sociedad democrática exija el recurso a una injerencia en el ámbito de protección del derecho de reunión de tal naturaleza restrictiva como la que representa el derecho penal. Se trata, con carácter general, de conductas que no parecen exceder de lo que puede ser propio del ejercicio de un derecho de conflicto como en algunas ocasiones, y el presente caso es un ejemplo, puede transmutarse el derecho de reunión. De hecho, en los términos ya expuestos, la jurisprudencia del Tribunal Europeo Derechos Humanos ha establecido que debe considerarse desproporcionada la imposición de penas de prisión en los casos de enfrentamientos sin armas o situaciones como el lanzamiento de otros objetos sin causar lesiones graves en situaciones de mayor tensión que las generadas en el presente caso (SSTEDH 19 de enero de 2016, caso Gülcü c. Turquía, § 115; de 4 de octubre de 2016, caso Yaroslav Belousov c. Rusia, § 177 a 180, o de 30 de enero de 2018, caso Barabanov c. Rusia, § 74-75). Por tanto, la situación obstructiva que se pudo generar para el acceso a la sede parlamentaria a partir de la confluencia del número de los manifestantes concentrados, las conductas de algunos de ellos y la decisión de la autoridad de que el acceso quedara limitado a una sola puerta y sin la debida protección a los diputados que debían transitar por la misma, hubiera posibilitado la intervención estatal para dejar expedito el acceso a la sede parlamentaria —tal como se afirma en el relato de hechos probados que sucedió a primera hora de la mañana de aquel día para abrir la puerta de acceso—. Más allá de ello, la injerencia en el derecho de reunión de las personas demandantes de amparo en forma de una severa respuesta penal, confrontada con las concretas conductas que fueron desarrolladas por cada una de ellas, aparece como innecesaria, desproporcionada y desalentadora para el ejercicio del derecho de reunión.
(iii) La consideración de que la respuesta penal a las conductas de las personas demandantes de amparo y la severa limitación que ello implica de sus derechos de reunión resulta proporcionada se ha hecho también radicar de manera coincidente en la sentencia impugnada y por la posición mayoritaria en la que se sustenta la sentencia en la gravedad de los valores constitucionales lesionados con la conducta desarrollada por las personas condenadas: la lesión del derecho de representación política de las diputados del Parlamento de Cataluña y el propio funcionamiento de esta institución legislativa. En concreto, se incide en que la gravedad penal de la conducta reside en que su real finalidad era incapacitar la acción legislativa de este órgano impidiendo la conformación de las mayorías que siguen al ejercicio del derecho al voto y, por tanto, despojarlo “de toda posibilidad de creación normativa”, obstruyendo el acceso de los diputados.
No podemos compartir que el recurso a la represión penal de las personas demandantes de amparo se fundamente en que resultara necesario desvalorar un supuesto riesgo de que con su conducta pudiera darse efectividad al despojo del Parlamento de Cataluña de su capacidad de creación normativa por la vía de impedir el acceso a los diputados para conformar un quorum suficiente en la aprobación del presupuesto anual. El relato de hechos probados es categórico al establecer, tal como ya se ha reiterado, que la conducta de las personas condenadas era esencialmente de reproche a los diputados, a los que se le gritaban consignas de la concentración convocada, pero no pueden reconocerse que por su parte se ejecutaran actos concluyentes de obstrucción física a la sede parlamentaria ni otras acciones que por su componente violento o intimidatorio supusieran una concreta e individual compulsión sobre diputados singulares. Del mismo modo, y ya en relación con la celebración de la sesión parlamentaria, también se constata, como pone de relieve la sentencia absolutoria, que la perturbación generada en la sesión consistió en que sufrió el inicio de la sesión se retrasó once minutos y hubo de alterarse el orden del día.
De ese modo, tampoco en la gravedad del riesgo o lesión de valores constitucionales cabe sustentar una necesidad imperiosa en que su preservación exigiera una represión penal de las características de las impuestas a las personas demandantes de amparo.
10. En conclusión, consideramos que, en el presente caso, la injerencia en el derecho de reunión de las personas demandantes de amparo mediante el recurso a la sanción penal resulta desproporcionada atendiendo a las circunstancias de que (i) la concentración tenía unos objetivos y características de desarrollo que habían sido debidamente comunicada a la autoridad competente que pudo adoptar las medidas preventivas que considerara necesarias en protección de otros intereses constitucionales prevalentes incluidos aquellos tendentes a garantizar el acceso a la sede parlamentaria; (ii) la concentración, con carácter general, tuvo un carácter pacífico tanto en su convocatoria como en su desarrollo al margen de situaciones esporádicas de tensión; (iii) la conducta de las personas condenadas a prisión no era propiciar una paralización de la acción legislativa sino mostrar a los representantes políticos su disconformidad con las líneas ideológicas en que se sustentaba el proyecto de presupuestos a aprobar, tal como se deriva que la concreta actuación desarrollada por cada uno de ellos, que se concretó en emitir reproches a los diputados en línea con las ideas que llevaron a la convocatoria de la concentración pero sin que se aprecien actos concluyentes de obstrucción o impedimento violento para el acceso a la sede parlamentaria, y (iv) la concentración tuvo como consecuencia respecto de la sesión parlamentaria un mero retraso no significativo y una alteración del orden del día que no impidió su normal desarrollo.
En esas circunstancias, una adecuada ponderación de todos estos hechos en el contexto del derecho fundamental de reunión y las posibilidades de injerencia en el mismo mediante el recurso al sistema de justicia penal con la finalidad de preservar valores constitucionales prevalentes, hubiera debido llevar a la conclusión, mantenida por nosotros en la deliberación, de que una sanción penal resultaba desproporcionada y con un indeseable efecto desaliento en el ejercicio de un derecho fundamental.
Una respuesta penal, máxime de la severidad de las impuestas a las personas demandantes de amparo, que por su extensión implican un efectivo cumplimiento de prisión, frente a los concretos actos que estas desarrollaron durante su participación en la concentración, supone una injerencia en el derecho de reunión, que, como ya incidimos en los votos particulares a las SSTC 121/2021 y 122/2021, de 2 de junio, tiene un devastador efecto desaliento sobre el mismo, empobrece nuestra democracia, nos alinea con sociedades disciplinadas por el abuso del sistema penal en la represión de conductas que se desenvuelven en el ámbito material de derechos fundamentales y nos alejan, en definitiva, de la necesidad de una interpretación y aplicación progresiva de aquellos derechos que posibilitan la normal participación de la ciudadanía en las democracias plenas. A esa reflexión debemos añadir ahora que el cercenar de una forma tan radical el único medio de expresión colectivo que tiene la ciudadanía al margen de los cauces participativos propios de las democracias representativas, no solo puede implicar el ya mencionado efecto desaliento para los propios afectados y el resto de la ciudadanía para el ejercicio del derecho de reunión sino el más paradójico de propiciar y fomentar un indeseable desapego hacia un sistema político en cuya protección se ha pretendido justificar en este caso la imposición de la sanción penal.
Madrid, a veinticuatro de junio de dos mil veintiuno.
3. Voto particular que formula el magistrado don Cándido Conde-Pumpido Tourón a la sentencia dictada en los recursos de amparo acumulados núms. 4037 y 4098-2015
En el ejercicio de la facultad que me confiere el artículo 90.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, y con el máximo respeto a la opinión expresada por la mayoría, formulo el presente voto particular por discrepar tanto de la fundamentación como del fallo de la sentencia recaída en el presente proceso.
Mi discrepancia con la opinión de la mayoría no es de matiz, sino básica y radical, en cuanto considero que expresa una concepción de los derechos fundamentales alegados y del método de análisis constitucional de las pretensiones en liza que se aleja de anteriores pronunciamientos consolidados por la jurisprudencia constitucional. Fue esta la razón que me llevó a declinar la ponencia que me había sido asignada, tras no ser aceptadas las soluciones propuestas al Pleno que, alejadas de la que ha sido finalmente adoptada, hubieran justificado la estimación del amparo solicitado.
Mi disconformidad se extiende a las cuatro conclusiones en las que se apoya la decisión desestimatoria, en cuanto considera que la condena penal de los recurrentes como autores de un delito contra las instituciones del Estado (art. 498 del Código penal): (i) es respetuosa con las exigencias de tipicidad que impone el principio de legalidad penal (art. 25.1 CE); (ii) se refiere a conductas que no forman parte del ámbito objetivo de protección de los derechos de libertad de expresión, reunión y manifestación alegados (art. 20 y 21 CE); (iii) es en sí misma proporcionada y, finalmente; (iv) ha sido declarada por primera vez en casación con pleno respeto al derecho de defensa de los acusados y las garantías que conforman su derecho a un proceso justo (art. 24.2 CE).
No obstante, para facilitar la lectura de esta opinión discordante seguiré el orden de análisis expuesto en la sentencia desestimatoria. En ella, para justificar la asunción acrítica y la ratificación íntegra de las conclusiones y razonamientos de la decisión condenatoria acordada en casación por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, la mayoría se apoya en un presupuesto común que no puedo compartir: según se afirma, a partir de lema con el que se convocó la manifestación en cuyo curso se produjeron los actos enjuiciados, resulta procesal y materialmente ajustado a Derecho declarar que la finalidad de la convocatoria y el objetivo de todos los asistentes fue “paralizar la actividad de la Cámara [autonómica de Cataluña] y que el proyecto de presupuestos no fuera aprobado”, o, como afirma otro pasaje de la resolución: “provocar que la Cámara catalana se viera incapacitada para el debate y la acción política”.
1. Sobre la relación de las conductas enjuiciadas con el ejercicio de las libertades de expresión, reunión y manifestación: método de análisis constitucional y conclusión desestimatoria.
1.1. Con referencia a la jurisprudencia anterior, en la reciente STC 122/2021, de 2 de junio (FJ 9.4.2), el Pleno ha expuesto los diversos momentos de análisis que metodológicamente han de recorrerse para resolver las pretensiones de amparo en las que, como justificación de su conducta frente a una condena penal, los recurrentes alegan la indebida limitación de sus derechos fundamentales sustantivos.
En coherencia con dicho pronunciamiento, el proceso de análisis de los recursos analizados debió ser el siguiente, y debió llevarse a cabo íntegramente:
a) A partir de los hechos declarados probados por los órganos judiciales y del contenido de los derechos fundamentales sustantivos alegados, el examen debió centrarse, en primer lugar, en las conductas que son presupuesto fáctico de la condena, para determinar si por su naturaleza, por la finalidad a que se orientan o por los medios empleados, pueden encuadrarse en el ámbito de protección propio de los derechos y libertades que han sido alegados, al margen de cualquier consideración acerca de si su concreto ejercicio supuso o no una extralimitación. No se trata, en este primer momento, de analizar las limitaciones o restricciones posibles al ejercicio del derecho, sino de determinar y delimitar el contenido y finalidad del derecho de reunión y manifestación alegados. Tal escrutinio permite identificar y excluir aquellos supuestos en los que la invocación del derecho fundamental se convierte en un mero pretexto o subterfugio para, a su pretendido amparo, cometer actos antijurídicos; lo que puede ocurrir cuando se desnaturaliza el ejercicio del derecho situándose, objetivamente, al margen del contenido propio del mismo (SSTC 185/2003, de 27 de octubre, FJ 5, y 104/2011, de 20 de junio, FJ 6).
b) En segundo término, si concluyéramos que las conductas enjuiciadas forman parte del ámbito de protección propio del derecho alegado, será preciso examinar si, por ser ejercicio plenamente legítimo de su contenido, tal circunstancia opera materialmente como causa excluyente de su antijuridicidad. El análisis se dirige entonces a determinar si la conducta sancionada se sitúa inequívocamente en el ámbito del contenido del derecho y, además, respeta los límites establecidos para su ejercicio (entre otras, SSTC 111/1993, de 25 de marzo, FFJJ 5 y 6; 137/1997, de 21 de julio, FJ 2; 110/2000, de 5 de mayo, FJ 4; 88/2003, de 19 de mayo, FJ 8; 299/2006, de 23 de octubre, FJ 6; 104/2011, de 20 de junio, FJ 6, y 177/2015, de 22 de julio, FJ 2).
En caso afirmativo, las conductas enjuiciadas no podrían sufrir reproche jurídico alguno; tampoco debido a la aplicación de previsiones legales de naturaleza sancionadora cuya finalidad sea la protección de otros derechos o bienes constitucionalmente reconocidos, aunque la subsunción de los hechos en la norma fuera conforme a su tenor literal (en ese sentido, SSTC 185/2003, de 27 de octubre, FJ 5, y 108/2008, de 22 de septiembre, FJ 3).
Dicha doctrina, elaborada inicialmente en el marco del conflicto entre los derechos fundamentales al honor y las libertades de expresión e información (SSTC 104/1986, de 17 de julio, FJ 6; 107/1988, de 8 de junio, FJ 2, o 20/1990, de 15 de febrero, FJ 2), se ha trasladado también al examen de la respuesta penal a comportamientos relacionados con el ejercicio de otros derechos fundamentales (SSTC 254/1988, de 21 de diciembre, FJ 3, delito de coacciones en un contexto de huelga; 137/1997, de 21 de julio, FJ 3, falta de coacciones y derecho de huelga; 104/2011, de 20 de junio, FJ 6, delito de desobediencia y derecho a la huelga; 185/2003, de 27 de octubre, FJ 6, injurias y libertad sindical) y, en particular, con el derecho de reunión pacífica (SSTC 196/2002, de 28 de octubre, FFJJ 5 y 6, delito electoral, y STC 88/2003, de 19 de mayo, FJ 8, allanamiento del domicilio de persona jurídico-pública en el contexto de una asamblea sindical). Por lo demás, la relación de exclusión entre el ejercicio legítimo de un derecho fundamental y su castigo orienta asimismo en los pronunciamientos que se han analizado la legitimidad de sanciones no penales vinculadas al ejercicio del derecho de reunión (SSTC 42/2002, de 14 de febrero, FJ 5; 124/2005, de 23 de mayo, FJ 3, y 110/2006, de 3 de abril, FJ 4).
c) De concluir que la conducta analizada no es ejercicio plenamente legítimo del derecho de reunión aducido sino una extralimitación de su ejercicio, el análisis constitucional de las quejas planteadas en la demanda no puede detenerse ni resolverse únicamente con un debate sobre si los derechos fundamentales alegados, así ejercitados, tienen o no valor preferente frente al fin de protección de la norma penal aplicada. Tan limitado examen aboca como soluciones únicas de la controversia a una decisión absolutoria, o a una de condena conforme con la extensión prevista legalmente en la previsión penal abstracta, lo que evita y dificulta analizar y graduar la necesidad e intensidad de la reacción penal dirigida a proteger su legítima finalidad. Para evitar tal simplificación, en tales casos resulta obligado efectuar otras consideraciones que son complementarias a las anteriores, que únicamente analizaban su carácter plenamente legítimo o antijurídico.
El análisis constitucional debe dirigirse entonces a determinar si, en las circunstancias del caso, la sanción penal, atendida su naturaleza y su extensión, puede ser considerada una reacción proporcionada a las necesidades de protección que la justifican. En este tercer momento el examen se desplaza de la conducta a la limitación. Y en él desempeña un papel decisivo el juicio sobre la proporcionalidad de la reacción penal. Su evaluación se dirige a garantizar que la condena penal no pueda producir por su severidad un sacrificio innecesario o desproporcionado de la libertad a la que afecta o, aún más allá, un efecto disuasorio o desalentador del legítimo ejercicio de los derechos fundamentales implicados en la conducta sancionada.
En efecto, de apreciar que la conducta imputada debe ser calificada como una extralimitación en el ejercicio de la libertad o derechos alegados, el examen debe centrarse entonces en la limitación impuesta, esto es, en la decisión de condena, dado que únicamente serán constitucionalmente admisibles aquellas limitaciones que (i) previstas por la ley (ii) persigan una finalidad legítima, y (iii) sean proporcionadas al fin de protección que las justifica (SSTC 59/1990, de 29 de marzo, FJ 7, y 85/1992, de 8 de junio, FJ 4).
d) En estrecha relación con este último análisis puede ser preciso tomar en consideración otras perspectivas de valoración con relevancia constitucional que, en parte coincidentes, derivan de la naturaleza penal de la limitación impuesta (art. 25.1 CE). Así lo propugna el recurrente en el presente caso: se trata de contenidos de protección específicos que conforman el derecho a la legalidad de las infracciones y sanciones, pues la Constitución impone a los poderes públicos exigencias adicionales de previsibilidad y proporcionalidad de la reacción cuando se trata de limitaciones del ejercicio de derechos fundamentales que derivan del ejercicio del ius puniendi estatal (SSTC 104/1986, 107/1988, 137/1997, 110/2000, 88/2003, y 104/2011, ya citadas, así como ATC 4/2008, de 9 de enero).
1.2. Expresado de esta forma el método de análisis que considero debimos seguir y agotar, es ya momento de destacar que la decisión mayoritaria ha detenido indebidamente su examen en el primer momento de los que han sido descritos, tras considerar [FJ 5, c) y FJ 7.2.2] que por la finalidad a que se orientaba la manifestación —que no sería otra que paralizar la actividad del Parlamento de Cataluña y que los presupuestos no fueran aprobados—, la conducta de los recurrentes no formaba parte, ni tan siquiera, del ámbito de protección de los derechos fundamentales alegados porque afectó a los derechos de terceros (los diputados autonómicos) cuya protección “debe prevalecer” sobre aquellos, de manera que el alegado ejercicio de derechos fundamentales no es sino un pretexto o subterfugio para la comisión de un hecho antijurídico.
En mi opinión, como expresé durante la deliberación, si bien las conductas enjuiciadas no constituyen ejercicio legítimo de las libertades de expresión, reunión y manifestación alegadas, están encuadradas sin duda alguna en el ámbito de protección de dichas libertades, por lo que era preciso continuar nuestro análisis para determinar si la posibilidad de limitación penal estaba prevista en la ley, era idónea y necesaria, y supuso una actuación proporcionada de protección del interés jurídico que constituye el objeto del tipo penal aplicado.
a) Coincido con la mayoría en que las conductas enjuiciadas en la causa penal previa no son ejercicio legítimo de las libertades de expresión, reunión y manifestación alegadas. Dicha apreciación de su carácter antijurídico se apoya en constatar que la limitación penal impuesta no trata de coartar el contenido del mensaje de protesta —el desacuerdo con la política de gasto pendiente de aprobación parlamentaria—, sino la forma exorbitante e intimidatoria en que dicho desacuerdo se hizo visible, esto es, dificultando con su conducta el normal desarrollo de la sesión parlamentaria en la que se iniciaba el debate sobre dichas decisiones anuales de gasto público. Es por tanto posible disociar el mensaje de protesta y los actos impeditivos que fueron penalmente sancionados.
b) Pero, muy al contrario que la mayoría de mis compañeros del colegio de magistrados, entiendo que, como sostiene el ministerio fiscal, dichas conductas solo pueden ser consideradas excesos innecesarios o extralimitaciones en el ejercicio de los derechos de protesta política en que dicen fundarse.
Dado el momento y contexto en que se produjeron, así como su simple descripción, considero que las conductas que les han sido imputadas a los recurrentes constituyeron actos de protesta y reivindicación extralimitados que, pese a su naturaleza verbal y gestual innecesariamente coercitiva, se encuentran directamente relacionados con las críticas políticas y de carácter social que justificaron la convocatoria de la reunión pública y manifestación ante el Parlamento de Cataluña. Por esta razón no quedan fuera del marco general de protección que la Constitución otorga a los derechos de libre expresión, reunión y manifestación. La condena penal impuesta a los recurrentes por los hechos imputados supuso objetivamente una restricción de sus derechos de reunión y manifestación, interpretados a la luz de la libertad de expresión, en tanto tal interferencia no solo opera cuando las reuniones son prohibidas o, una vez autorizadas, son disueltas coercitivamente, sino también cuando, una vez finalizadas, sus organizadores o quienes han participado en ellas son sancionados por las conductas protagonizadas durante su desarrollo (SSTEDH de 26 de abril de 1991, Ezelin c. Francia; de 15 de mayo de 2014, Taranenko c. Rusia;de 15 de octubre de 2015, Kudrevičius y otros c. Lituania; y de 20 de septiembre de 2018, Mushegh Saghatelyan c. Armenia).
Tal y como reiteradamente ha declarado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en relación con el derecho de reunión pacífica, únicamente quedan excluidas de su ámbito de protección aquellas reuniones o manifestaciones en las que sus organizadores o participantes tengan intenciones violentas, pretendan inducir a otros a ejercer la violencia o, socaven de cualquier otra manera los fundamentos de una sociedad democrática. Esta última expresión ha sido siempre vinculada en la casuística jurisprudencia del tribunal europeo a llamamientos a la violencia, al odio o a la misma insurrección armada [SSTEDH de 20 de octubre de 2005 (asunto Stankov y United Macedonian Organization Ilinden c. Bulgaria, y United Macedonian Organization Ilinden e Ivanov c. Bulgaria), § 99; de 23 de octubre de 2008 (asunto Sergey Kuznetsov c. Rusia), § 45; de 21 de octubre de 2010 (asunto Alekseyev c. Rusia), § 80, o de 20 de septiembre de 2018 (asunto Mushegh Saghatelyan c. Armenia), § 227]. Ninguna de estas circunstancias concurre en el caso analizado, por lo que la incidencia del contenido del derecho alegado sobre la respuesta penal cuestionada imponía realizar consideraciones complementarias que han sido eludidas en la decisión mayoritaria de la que discrepo.
Por esta razón, nuestro análisis de la condena penal no debió detenerse en el carácter justificado o antijurídico de las conductas enjuiciadas, sino que debió analizar si concurren en ellas los elementos que conforman el delito tipificado por la ley y si, además, por su severidad, su aplicación produce o no un sacrificio innecesario o desproporcionado de la libertad concernida o un efecto que, en otras muchas resoluciones anteriores, hemos calificado de disuasorio o desalentador del ejercicio de los derechos fundamentales implicados en las conductas sancionadas [STC 177/2015, de 22 de julio, FJ 2, d)]; efecto que puede llevar a los ciudadanos a no ejercer plena y libremente sus derechos ante el temor de que cualquier extralimitación sea severamente sancionada. Analizaré estos extremos al examinar la proporcionalidad de la concreta condena impuesta.
2. Sobre el carácter típico de las conductas enjuiciadas, a partir de la previsión legal establecida en el art. 498 del Código Penal.
Dejando ahora al margen la alegada vulneración de los arts. 20 y 21 CE, los recurrentes, por referencia al voto particular disidente de la sentencia dictada en casación, denuncian también en sus recursos de amparo la vulneración de la garantía material del derecho a la legalidad de las infracciones y sanciones (art. 25.1 CE), en cuanto reconoce el principio de tipicidad, que impone al aplicador del Derecho una sujeción estricta a la ley penal, de forma que quedan vedadas tanto la interpretación extensiva como la aplicación analógica in malam partem de las normas penales, esto es, su exégesis y aplicación fuera de los supuestos y de los límites que ellas determinan (por todas, STC 137/1997, de 21 de julio, FJ 6).
Para los recurrentes, sus conductas no expresan el empleo de una “fuerza, violencia, intimidación o amenaza grave” dirigida a impedir a un parlamentario asistir a sus reuniones o coartar la emisión de su voto. Rechazan, como lo hace el Ministerio Fiscal, que las conductas por ellos protagonizadas respondan a las exigencias típicas del precepto, ni tan siquiera en atención al contexto de protesta colectiva en que se desarrollaron. Entienden que el contexto no puede alterar hasta tal punto su naturaleza atribuyéndoles, al margen de la voluntad de sus autores, rasgos de violencia o intimidación grave que no tenían. El Ministerio Fiscal coincide en esta apreciación y propone también, por esta razón, la estimación de la pretensión de amparo.
La conclusión de la mayoría, desestimatoria de esta queja, se apoya en un juicio de razonabilidad (FJ 6, in fine) que lleva a considerar que son suficientes los elementos de hecho tomados en consideración por el tribunal de casación para deducir la existencia de un contexto de coerción destinado a impedir a los diputados que llegaran a la sede del Parlamento; contexto que tuvo la suficiente entidad sobre el ánimo de los parlamentarios, algunos de los cuales se vieron en dificultades para acceder a la Cámara, otros lo hicieron con auxilio policial, y otros tuvieron que asistir a la reunión utilizando medios extraordinarios de transporte.
En este punto coincido con el Ministerio Fiscal en que se ha producido una aplicación extensiva de la norma penal. Considero que, excediendo de su significado gramatical y del uso común del lenguaje, ha sido indebidamente aplicada a supuestos que, por su menor entidad, no están comprendidos en su ámbito a partir del tenor literal de la norma penal, que exige la utilización de medios comisivos aptos para producir fuerza, violencia, intimidación o amenaza grave. Tampoco se respetan las pautas axiológicas que informan nuestro texto constitucional en relación con los derechos de expresión, reunión y manifestación pacífica sin armas, en tanto garantizan la posibilidad de expresar de forma simbólica, incluso desabrida e hiriente, el desacuerdo con las políticas presupuestarias y sociales que habían de ser sometidas a escrutinio parlamentario. Estos valores fundamentales no han tenido ninguna incidencia sobre la decisión de condena y su ratificación en esta sede.
Para apoyar esta apreciación considero que debieran haber sido tomados en consideración de manera relevante los siguientes aspectos: (i) la menor gravedad de las conductas individuales protagonizadas por los recurrentes [que se describen en el FJ 5 B) b) de la decisión desestimatoria]; (ii) que no sido declarado probado un concierto previo entre los recurrentes, ni entre estos y el resto de los manifestantes, para cometer actos violentos o de hostigamiento grave a los parlamentarios; (iii) que, pese a su lema, tan relevante para la mayoría, la manifestación no fue prohibida por la autoridad gubernativa, ni fueron perseguidos sus convocantes; (iv) en fin, por más relevancia que para valorar las conductas sancionadas se dé al contexto en que se produjeron (la denominada intimidación ambiental), tal extrapolación no puede conducir a justificar la responsabilidad individual mediante su integración colectiva en los actos de coerción realizados por otras personas no identificadas, pues, en cualquier caso, solo se puede responder penalmente por los actos propios y no por los ajenos [SSTC 131/1987, de 20 de julio, FJ 6; 219/1988, de 22 de noviembre, FJ 3; 254/1988, de 21 de diciembre, FJ 5; 246/1991, de 19 de diciembre, FJ 2; 146/1994, de 12 de mayo, FJ 4 b); 93/1996, de 28 de mayo, FJ 1, y 137/1997, de 21 de julio, FJ 5].
3. Sobre la proporcionalidad de la reacción penal cuestionada.
A las razones expuestas en el epígrafe anterior, se suman otras jurisprudenciales y de hecho que, en mi opinión, permiten apreciar que la condena privativa de libertad impuesta a cada uno de los recurrentes, de tres años de duración, es objetivamente desproporcionada, en atención a las conductas que protagonizaron y al contexto de protesta política en que se desarrollaron.
3.1. La STC 177/2015 ha puesto de manifiesto los riesgos derivados de la utilización del ius puniendi en la respuesta estatal ante un eventual ejercicio, extralimitado o no, del derecho a la libertad de expresión, por la desproporción que puede suponer acudir a esta potestad y el efecto desaliento que ello puede generar (en el mismo sentido STC 112/2016). Por ello, tanto el legislador al definir la norma penal, como el juez al aplicarla, no pueden “reaccionar desproporcionadamente frente al acto de expresión, ni siquiera en el caso de que no constituya legítimo ejercicio del derecho fundamental en cuestión y aun cuando esté previsto legítimamente como delito en el precepto penal” (STC 110/2000, de 5 de mayo, FJ 5).
En nuestra jurisprudencia el juicio de proporcionalidad de las limitaciones de naturaleza penal ha sido específicamente abordado en reiteradas ocasiones en el ámbito de conductas relacionadas con las libertades de expresión e información, de las que la libertad de reunión es una modalidad concreta (STC 85/1988, de 28 de abril, FJ 2). En la ya citada STC 110/2000, destacamos que la dimensión objetiva de los derechos fundamentales, su carácter de elementos esenciales del ordenamiento jurídico, permite afirmar que “no basta con la constatación de que la conducta sancionada sobrepasa las fronteras de la expresión constitucionalmente protegida”, sino que ha de garantizarse que la reacción frente a dicha extralimitación “no pueda producir por su severidad, un sacrificio innecesario o desproporcionado de la libertad de la que privan, o un efecto [...] disuasor o desalentador del ejercicio de los derechos fundamentales implicados en la conducta sancionada” (en el mismo sentido, SSTC 88/2003, de 19 de mayo, FJ 8, y 187/2015, de 21 de septiembre, FJ 4). Sobre la exigencia de proporcionalidad cabe citar en el mismo sentido la STC 85/1992, de 8 de junio, FJ 4, y las SSTEDH de 13 de julio de 1995, Tolstoy Milovslasky c. Reino Unido, § 52 a 55; de 25 de noviembre de 1999, Nilsen y Johnsen c. Noruega, § 53, y de 29 de febrero de 2000, Fuentes Bobo c. España, § 49 y 50).
Pero tal límite no opera exclusivamente en el ámbito del art. 20.1 CE, sino en relación con todos los derechos fundamentales: SSTC 190/1996, de 25 de noviembre, FJ3, sobre libertad de información y honor; 136/1999, de 20 de julio, FJ 20, sobre libertad de expresión y libertad ideológica en campaña electoral; 88/2003, de 19 de mayo, FJ 8, sobre derecho de reunión en el ámbito de la acción sindical; 104/2011, de 20 de junio, sobre derecho de huelga; 140/2016, de 21 de julio, FJ 10, sobre acceso a la justicia; 91/2021, de 22 de abril y 122/2021, de 2 de junio, sobre los mismos derechos y libertades alegadas en esta causa.
En el mismo sentido se ha pronunciado, también de forma reiterada, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en las SSTEDH, de 22 de febrero de 1989, Barfod c. Noruega, § 29; de 20 de mayo de 1999, Bladet Tromsø and Stensaas c. Noruega, § 64; de 21 de marzo de 2002, Nikula c. Finlandia, § 54; de 15 de diciembre de 2005, Kyprianou c. Chipre, § 175, 181 a 183; de 21 de julio de 2011, Heinisch c. Alemania, § 91 y 92; de 3 de octubre de 2013, Kasparov y otros c. Rusia, § 84; de 15 de mayo de 2014, Taranenko c. Rusia, § 95 y 96; de 14 de octubre de 2014, Yilmaz Yildiz y otros c. Turquía, § 33; de 15 de octubre de 2015, Gafgaz Mammadov c. Azerbayán, § 50; y, más recientemente, la STEDH de 4 de septiembre de 2018, Fatih Taş c. Turquía (núm. 5), § 40.
3.2. En las SSTC 55/1996, de 28 de marzo, FJ 9, y 161/1997, de 2 de octubre, FJ 12, hemos señalado que una sanción penal legalmente prevista puede ser catalogada como estrictamente desproporcionada “cuando concurra un desequilibrio patente y excesivo o irrazonable entre la sanción y la finalidad de la norma, a partir de las pautas axiológicas constitucionalmente indiscutibles y de su concreción en la propia actividad legislativa”.
Examinar si una concreta condena privativa de libertad se ha ajustado o ha desconocido el principio de proporcionalidad exige determinar si, por su naturaleza y extensión, es necesaria para la protección del fin perseguido por la norma penal. Tal juicio valorativo ha de poner en relación la pena impuesta con su fin de protección, a partir de la entidad del delito imputado. Como se destacó ya en la STC 62/1982, de 15 de octubre (primera que abordó esta cuestión) no es posible ignorar la dificultad de aplicar a un caso concreto un principio general del Derecho que, formulado como concepto jurídico indeterminado, permite un margen de apreciación que ha de ser reconocido en favor de jueces y tribunales, a quienes corresponde también la tutela general de los derechos fundamentales y libertades públicas.
En todo caso, desde la perspectiva constitucional que nos es propia, hay en el caso presente diversas circunstancias objetivas que debieron tomarse en cuenta al valorar la proporcionalidad de la concreta sanción impuesta:
(i) Cabe destacar, en primer lugar, que no hay en la decisión de condena juicio de proporcionalidad alguno que relacione la extensión de la pena impuesta con la entidad de las conductas imputadas, ni tampoco sobre la eventual menor antijuridicidad de estas que pudiera derivar del contexto de protesta pública en el que se produjeron. A todos los demandantes, cuyas conductas no son idénticas, se les ha impuesto la misma pena: tres años de privación de libertad, coincidente con la cuantía mínima de la previsión penal legal abstracta. En el fundamento de derecho único de la sentencia condenatoria dictada como consecuencia de la de casación, tras calificar los hechos probados como constitutivos de un delito contra las instituciones del Estado, previsto y penado en el art. 498 CP, se expone lacónicamente: “La sala estima que procede la imposición de las penas mínimas previstas en el indicado precepto”. Eso es todo.
Ya sea por entender que es adecuado y suficiente el juicio de proporcionalidad abstracto hecho por el legislador al fijar la cuantía mínima de la pena abstracta prevista, o por considerar que la relación de las conductas imputadas con el ejercicio de las libertades de expresión, reunión y manifestación no aporta nada a su concreta determinación, o ya se trate de una simple omisión, entiendo que no es posible realizar un juicio externo sobre las razones que la sala ha tomado en consideración, al no haber sido explicitadas. Tampoco de la fundamentación de la sentencia de casación puede extraerse ninguna conclusión específica sobre este aspecto.
(ii) La pena impuesta es privativa de libertad. Y lo es en una extensión significativa —tres años de duración— que conforme a la legislación aplicable (art. 80 CP) no admite la suspensión de su ejecución; esto es, se trata de una pena de prisión de cumplimiento obligado.
La naturaleza privativa de libertad de la pena impuesta es un elemento que, en sí mismo, no puede dejar de ser tomado en consideración en el juicio de proporcionalidad de las injerencias que afectan a la libertad de expresión (SSTEDH de 23 de septiembre de 1994, § 35, Jersild c. Dinamarca; de 11 de abril de 2006, § 43, Brasilier c. Francia; de 23 de abril de 2015, § 176, Morice c. Francia [Gran Sala], y de 12 de julio de 2016, § 73, Reichman c. Francia). Conforme a los parámetros utilizados por el Tribunal Europeo Derechos Humanos en el contexto de actos relacionados con la libertad de expresión, se trata de una pena que ha de ser calificada como severa. Así se conceptúa una pena de un año y once meses de prisión (STEDH de 17 de julio de 2018, Mariya Alekhina y otras c. Rusia, § 215) e incluso una pena de nueve meses multa, con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago (STEDH de 12 de enero de 2016, Rodríguez Ravelo c. España, § 44). También en la STEDH de 15 de mayo de 2014, Taranenko c. Rusia, § 94 y 95, el tribunal europeo ha calificado como inusual y excepcionalmente severa, y por ende desproporcionada, una pena de prisión de tres años (suspendida en su ejecución) impuesta como consecuencia de acceder un grupo de cuarenta personas, apartando al guardia que intentaba impedirles el paso, al interior del edificio que alberga dependencias administrativas de la Presidencia del Gobierno, y permanecer encerrados durante horas en un despacho.
En definitiva, por la severidad de la pena impuesta a los demandantes, no puede excluirse un efecto desalentador sobre futuros actos de protesta política.
(iii) Destacaba antes que la decisión de condena, y su ratificación por la mayoría, ha otorgado de forma decisiva relevancia penal a las conductas individuales protagonizadas por cada uno de los demandantes en tanto se ejecutaron “en un escenario y clima coactivo, en una atmósfera intimidatoria” generada por la participación de centenares de manifestantes en la protesta, alguno de los cuales expresaron de forma enérgica, en ocasiones desabrida e ilícita, su desacuerdo con la propuesta presupuestaria del gobierno catalán que iba a ser sometida a debate parlamentario.
Al valorar la proporcionalidad de la medida concreta de pena que se ha determinado como reacción penal, no es posible dejar de tomar en consideración que las conductas individualmente imputadas a cada uno de los recurrentes no constituyeron actos de agresión física o acometimiento personal, sino de confrontación verbal y gestual con los parlamentarios.
La concentración pública en el lugar y día elegido fue debidamente comunicada y permitida por la autoridad gubernativa, que adoptó las medidas de prevención del orden público que consideró adecuadas. Su desarrollo fue mayoritariamente pacífico, aunque en la mañana del 15 de junio, durante el momento de acceso de los diputados al recinto donde se ubica la sede del Parlament, se registraron algunos actos violentos. La protesta era funcional al objetivo de canalizar reivindicaciones sociales que se consideraban legítimas sobre las que cabe toda controversia en una sociedad abierta. No consta que alguno de los recurrentes colaborara en los actos más violentos ya descritos que acaecieron durante la protesta, ni se ha declarado probado que hubiera existido un aprovechamiento intencional por parte de los recurrentes del clima intimidatorio aludido, ni tampoco que actuaran concertadamente con tal fin.
(iv) Pese a que la exigencia de proporcionalidad de la limitación penal de un derecho fundamental pone en relación su fin de protección con el sacrificio que impone al derecho afectado, ha de convenirse con el Ministerio Fiscal cuando alega que, en la sentencia impugnada, no hay tampoco mención ni toma en consideración alguna a la efectiva incidencia que las conductas sancionadas tuvieron sobre el desenvolvimiento de la actividad parlamentaria programada para el día 15 de junio de 2011.
En tal sentido, la sentencia condenatoria declara consumado el delito con los actos realizados por los recurrentes, en cuanto califica el tipo penal aplicado como “un delito de tendencia […] [que] no exige para su consumación que, como efecto de los medios empleados, el diputado no haya podido asistir a las reuniones, no haya votado efectivamente o haya experimentado una restricción efectiva de su libertad de expresión”. Se trata de una calificación jurídico-penal razonada y no arbitraria que no nos corresponde cuestionar por ser su determinación función exclusiva de los jueces y tribunales. No obstante, hemos de poner de relieve que, sin perjuicio de coincidir con la sentencia de casación en que se vio alterado el normal funcionamiento de la Cámara representativa por las dificultades de acceso reseñadas, apreciamos que, en orden a establecer la intensidad de la reacción penal, debió ser un elemento a considerar el efecto real que los actos de protesta imputados produjeron sobre la sesión parlamentaria, dado que, según reflejaron entonces los medios de comunicación, tal y como estaba programado, el debate y votación se desarrollaron en el día de la fecha —incluido el relativo a las enmiendas a la totalidad presentadas a la ley de presupuestos—, y pudo celebrarse pocos minutos después del horario previsto.
(v) En el proceso judicial previo, la consideración de que las conductas enjuiciadas constituían ejercicio legítimo de las libertades alegadas fue precisamente la ratio de la sentencia absolutoria de instancia pues, sin realizar juicio alguno de tipicidad, apreció como causa de justificación la de obrar en ejercicio legítimo de un derecho (art. 20.7 CP). La decisión fue posteriormente revocada en casación cuestionando la ponderación de intereses hecha en la decisión absolutoria.
Ya he señalado antes que, por su contenido coercitivo, las conductas imputadas no pueden ser consideradas ejercicio plenamente legítimo del derecho de reunión y manifestación; esto es, no constituyeron un ejercicio lícito de las libertades alegadas, por lo que pueden merecer sanción penal.
En consecuencia, considero que la sentencia de instancia sobredimensionó el contenido constitucional del derecho de reunión y manifestación alegado incluyendo en su ejercicio plenamente legítimo conductas que, atendidas sus características y el contexto en que se produjeron, constituyeron una extralimitación de las facultades de actuación que reconoce.
No obstante, las conductas enjuiciadas exteriorizaban una protesta política y social, estaban directamente relacionadas con el ejercicio de los derechos fundamentales alegados, sin que esta relevante circunstancia haya sido tomada en consideración en la sentencia de casación para determinar la pena imponible. No cuestiono que las conductas protagonizadas por los recurrentes hayan sido previstas y declaradas como delictivas, pero sí el quantum de la respuesta penal acordada, atendida su naturaleza privativa de libertad.
En tal sentido, cabe apreciar que la decisión de la mayoría de la que disiento, al igual que hizo la sentencia de casación, minusvaloran el contenido del derecho fundamental alegado, no reconociéndole efecto alguno al determinar la pena aplicable. Sin embargo, la relación de las conductas imputadas con las facultades de actuación que el derecho de reunión y manifestación reconoce, junto con el resto de las circunstancias que hemos analizado, permite en este caso apreciar en ellas una menor antijuridicidad, un menor contenido lesivo que, de haber sido tenido en cuenta al valorar jurídico-penalmente la conducta de los recurrentes, hubiera llevado a atenuar la duración concreta de la pena privativa de libertad impuesta por debajo del mínimo legal abstracto establecido.
Nuestro sistema jurídico penal es especialmente idóneo para materializar las exigencias de proporcionalidad que hemos analizado en aquellos supuestos en que las conductas imputadas supongan una extralimitación de un derecho fundamental. No solo porque la ley prevé para ellas una pena no determinada de extensión variable —un arco penológico que va desde un mínimo hasta un máximo—; un marco legal necesitado de concreción caso a caso en el que el juez puede apreciar “la mayor o menor gravedad del hecho” (art. 66.6 CP), sino porque a través de las reglas de aplicación de la pena es exigible graduar la respuesta cuando concurran plena o parcialmente circunstancias de atenuación o exención que así lo justifique.
Para responder proporcionadamente a conductas relacionadas con el ejercicio de derechos fundamentales, el aplicador debe apreciar la exención de responsabilidad excluyendo la antijuridicidad de la conducta cuando esta es ejercicio legítimo de un derecho (art. 20.7 CP); lo que conllevará la absolución. En el mismo sentido, el art. 21 CP contempla como atenuantes las causas de exención “cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos”, previsión legal a la que el art. 68 CP anuda como exigencia la imposición de “la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley”, graduación que, a su vez, depende del “número y la entidad de los requisitos que falten o concurran y las circunstancias personales de su autor”. A través de dicha previsión legal, atendidas las circunstancias del presente caso, no solo era posible, sino exigido, individualizar y atemperar la reacción penal a la antijuridicidad de las conductas valoradas, dada la limitada intensidad coercitiva de las mismas, el contexto de protesta política en el que se desarrollaron, su relación con el ejercicio del derecho de reunión y manifestación, y la real afección que produjeron al desarrollo de la sesión parlamentaria. Sin embargo, dicha posibilidad legal no fue examinada en la decisión de condena al determinar la pena que debía ser impuesta.
En definitiva, la toma en consideración de los criterios y circunstancias expuestas me permite concluir que, al imponer a los recurrentes a la pena de prisión de tres años de duración sin apreciar la concurrencia de la citadas posibilidades de atenuación, la decisión de condena impuesta en la sentencia de casación impugnada, por su naturaleza y duración, no puede ser considerada proporcionada al objetivo legítimo perseguido por la norma penal aplicada; esto es, no expresa un justo equilibrio entre los derechos fundamentales alegados y los fines de protección que han justificado la condena. De lo que resulta que, atendiendo parcialmente las pretensiones de los recurrentes, apoyadas por el Ministerio Fiscal, entienda que debíamos haber declarado vulnerado el principio de legalidad penal (art. 25.1 CE) en cuanto comprensivo de la proscripción constitucional de penas desproporcionadas.
Expresada de esta forma mi discrepancia con los motivos sustantivos alegados por los recurrentes (arts. 20, 21 y 25 CE), me resta por abordar un motivo de discrepancia que, pese a su naturaleza procesal, resulta en igual medida relevante para apartarme de la decisión mayoritaria de la que disiento. Tiene que ver con el hecho de que la decisión de condena haya sido establecida al resolver un recurso de casación formulado contra una previa sentencia absolutoria.
4. Sobre los límites constitucionales de la revisión en casación de la decisión absolutoria adoptada en la instancia (art. 24.2 CE).
Considero que la opinión de la mayoría reflejada en la sentencia dictada en el presente recurso ha incurrido en una errónea aplicación de la consolidada doctrina constitucional que este tribunal ha venido desarrollando desde la STC 167/2002 en relación con la imposibilidad procesal de apreciar en casación la concurrencia de elementos subjetivos del delito.
4.1. Para facilitar la comprensión de mi desacuerdo resulta oportuno destacar que la inicial decisión absolutoria excluyó la antijuridicidad de la conducta de los acusados entendiendo que era ejercicio legítimo de los derechos de reunión y manifestación, razonamiento este al que dedicó su principal esfuerzo argumentativo. Es relevante reseñar que el análisis de la sentencia de instancia se detuvo en dicha consideración y, al descartar su antijuridicidad, obvió en su fundamentación el análisis sobre la tipicidad de las conductas que fundamentaron la acusación. En el relato de hechos probados no se recoge referencia alguna a la finalidad que pudiera animar a los recurrentes. Pese a ello, en su fundamentación jurídica, al razonar sobre la legitimidad de la conducta de los recurrentes (FJ 2.1.1) sí se afirma que la convocatoria y la acción colectiva de protesta tenían como finalidad “divulgar mensajes de protesta en relación a las decisiones legislativas, y para ello se trataba de ocupar los alrededores del edificio parlamentario para dirigir a los diputados, a los medios de comunicación y a la sociedad el rechazo de tales medidas de recorte del gasto social en detrimento de los servicios públicos y de la efectividad de los derechos sociales”. Se afirma también que el lema de la convocatoria —“Paremos el Parlamento, no permitiremos que aprueben recortes”— aunque problemático, era simbólico y contenía dos mensajes precisos, pues “quienes protestaban no querían las restricciones económicas de las prestaciones y de los servicios públicos; y quienes adoptaban tales decisiones ya no les representaban”.
Por el contrario, tras descartar que las conductas imputadas a los recurrentes pudieran ser calificadas como ejercicio legítimo de los derechos de reunión y manifestación, la sentencia de casación se enfrenta por primera vez a la tarea —ahora imprescindible— de subsumir las conductas declaradas probadas en el delito previsto y penado en el art. 498 CP, el cual califica como un “delito de tendencia”, para cuya consumación basta que se realice la conducta típica con la finalidad de impedir la asistencia de los diputados a las sesiones parlamentarias programadas. Al subsumir las conductas de los demandantes en el delito en cuestión, el Tribunal Supremo afirma: (i) que las conductas tienen suficiente entidad, en atención al contexto, para ser calificadas como empleo de fuerza, violencia, intimidación o amenaza grave, y (ii) que estaban animadas por la finalidad de impedir a los parlamentarios asistir a las reuniones de la asamblea legislativa. Tal finalidad impeditiva la deduce del contexto coactivo descrito en el relato de hechos probados y del propio lema de la convocatoria. A partir de ambos factores, se afirma que la intención que guiaba la conducta de cada uno de los recurrentes no era protestar sino impedir a los diputados su asistencia al Parlament. De esta forma, quedan equiparadas la finalidad de la manifestación con la concreta finalidad que anima las acciones de los demandantes finalmente condenados, quienes realizaron aportaciones particulares al acto colectivo de obstaculización de las tareas parlamentarias.
4.2. Mi discrepancia con la decisión mayoritaria no se refiere a la doctrina constitucional que se expresa en el fundamento jurídico 8 B) de la decisión mayoritaria, sino a su defectuosa aplicación que lleva a apreciar indebidamente que la audiencia personal de los acusados no era precisa en este caso por haber sido deducida la intención que animaba la conducta de los recurrentes del lema de la manifestación y del contexto coercitivo en que esta se produjo, datos que se describen en el relato de hechos probados y se consideran objetivos y, por ello valorables en casación.
Me parece evidente que una vez más, la cuestión que se plantea en este motivo de amparo no es otra que la vulneración de las garantías procesales que, frente al acusado que niega haber realizado el hecho con la intención que se le imputa, deben observarse al resolver el recurso de casación para poder atender una pretensión de condena formulada contra una decisión absolutoria acordada en la instancia.
Como detalladamente se expone en la STC 125/2017, de 13 de noviembre, FJ 3, el contenido de tales garantías procesales ha sido abordado por este tribunal en una jurisprudencia reiterada, complementaria y progresivamente ampliada que, rectificando pronunciamientos anteriores, tiene su momento inicial en la STC 167/2002 de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11). La doctrina fue ampliada a partir de la STEDH de 10 de marzo de 2009, Igual Coll c. España, que puso de manifiesto la insuficiencia de la inicial perspectiva jurisprudencial. El Tribunal Europeo Derechos Humanos había declarado que cuando una instancia de revisión debe conocer un asunto de hecho y en Derecho y tiene la facultad de estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o de la inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir estas cuestiones sin valoración directa de los medios de prueba presentados en persona por el acusado que afirma no haber cometido el acto considerado penalmente ilícito.
La plena recepción de dicho criterio por este tribunal se inició en la STC 184/2009, de 7 de septiembre, FJ 3, conforme a cuya doctrina, lo constitucionalmente relevante es evaluar si la jurisdicción de revisión “efectúa una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los reconsidera”, situándose así más allá de consideraciones estrictamente jurídicas; lo cual ocurre siempre que la revisión exprese “una toma de posición sobre hechos decisivos para la determinación de la culpabilidad del demandante”, esto es, se pronuncie sobre circunstancias subjetivas del acusado. Y así hemos señalado que “cuando la inferencia de un tribunal se refiere a elementos subjetivos (como, en este caso concreto, la finalidad que guiaba la conducta de los recurrentes), no es posible proceder a la valoración jurídica del comportamiento del acusado sin haber previamente intentado probar la realidad de este comportamiento, lo que implica necesariamente la comprobación de la intención del acusado con relación a los hechos que se le imputan” (SSTEDH de 22 de noviembre de 2011, Lacadena Calero c. España, § 38; de 20 de marzo de 2012, Serrano Contreras c. España, § 31; de 13 de junio de 2017, Atutxa Mendiola y otros c. España, § 43, y de 24 de septiembre de 2019, Camacho Camacho c. España, § 30).
Resumiendo el doble contenido de dicha doctrina, la sentencia del Pleno 88/2013, de 11 de abril, concluyó que “de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 184/2009, vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal” (FJ 9).
Dicha evolución ha tenido una especial incidencia sobre el tratamiento de las decisiones de condena que revocan un pronunciamiento absolutorio con fundamento en la reconsideración de la concurrencia de los elementos subjetivos del delito (aquellos que tienen que ver con la intención que guía a su autor o el grado de compromiso con la acción ejecutada que cabe reprocharle). Si bien en un primer momento (STC 167/2002), cuando se apoyaban en prueba documental, los debates en torno a su concurrencia fueron valorados como “debates jurídicos” no necesitados de vista pública o inmediación ni de la presencia del acusado, la toma en consideración de la STEDH dictada en el caso Igual Coll modificó el sentido de los pronunciamientos de este tribunal (SSTC 184/2009, de 7 de septiembre, 45/2011, de 11 de abril, y 142/2011, de 26 de septiembre). Desde entonces, venimos afirmando reiteradamente que, “en cuanto los elementos anímicos se infieren de la conducta del autor, esto es, de su manifestación externa en un contexto determinado, la apreciación de su concurrencia no solo expresa una valoración fáctica necesitada usualmente de publicidad, inmediación y contradicción, sino que, en todo caso, ha de ofrecerse al acusado, que niega haber cometido el hecho que se le imputa, la posibilidad de estar presente en un debate público donde pueda defender sus intereses contradictoriamente; exigencias estas que, en nuestro ordenamiento jurídico, no se cohonestan con la actual estructura procesal del recurso de apelación y casación penal, cuyo ámbito de cognición ha quedado así delimitado” (STC 125/2017, FJ 6). Criterio consolidado y reiterado, entre las sentencias más recientes, en la STC 149/2019, de 25 de noviembre, FJ 2.
En definitiva, constituye un criterio totalmente asentado en nuestra doctrina y coincidente con la consideración del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que la revisión de los elementos subjetivos del delito constituye una cuestión de hecho y no una cuestión de calificación jurídica. Y, por ello, al margen de ser una inferencia razonadamente justificada, precisa siempre de la audiencia al acusado (SSTEDH de 29 de marzo de 2016, asunto Gómez Olmeda c. España; 13 de junio de 2017, asunto Atutxa Mendiola c. España, 13 de marzo de 2018, asunto Vilches Coronado y otros c. España; y 24 de septiembre de 2019, asunto Camacho Camacho c. España.
Como ha señalado de modo reciente la sentencia 149/2019, de 25 de noviembre, en palabras del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, “cuando el razonamiento de un tribunal se basa en elementos subjetivos, […] es imposible proceder a la valoración jurídica del comportamiento del acusado sin haber tratado previamente de probar la realidad de dicho comportamiento, lo que implica necesariamente la comprobación de la intencionalidad del acusado en relación con los hechos que le son imputados” (por todas, asunto Lacadena Calero c. España, § 47). O, dicho con nuestras propias palabras, “en cuanto los elementos anímicos se infieren de la conducta del autor, esto es, de su manifestación externa en un contexto determinado, la apreciación de su concurrencia no solo expresa una valoración fáctica necesitada usualmente de publicidad, inmediación y contradicción, sino que, en todo caso, ha de ofrecerse al acusado, que niega haber cometido el hecho que se le imputa, la posibilidad de estar presente en un debate público donde pueda defender sus intereses contradictoriamente (STC 125/2017, FJ 6)”.
4.3. En mi opinión, la aplicación de los criterios expuestos al presente caso permite apreciar la existencia de la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho de defensa (art. 24.2 CE), debido a la estimación realizada en la sentencia de casación recurrida de la concurrencia del elemento subjetivo del delito imputado: la intención de los acusados de impedir el normal desarrollo de la actividad parlamentaria.
Tal y como expresan los demandantes y sostiene el Ministerio Fiscal en las alegaciones presentadas en este proceso constitucional, hemos de tener en cuenta que la doble afirmación realizada por la Sala Penal del Tribunal Supremo para justificar su condena [FJ 5 G)] —según la cual la manifestación y los participantes en ella tenían como finalidad impedir la actividad parlamentaria, y que ese era el concreto fin de los recurrentes pues actuaban en el marco de una suerte de acuerdo general de cometer las acciones típicas—, supone dar por probados elementos que no se contemplan en el relato factico de instancia y que, además, difieren de la valoración radicalmente discrepante allí efectuada.
Por lo demás, el examen por el Tribunal Supremo de esos tres elementos —finalidad de la manifestación, intención de los recurrentes y existencia de un acuerdo implícito— no puede ser considerado como un pronunciamiento referido a cuestiones de Derecho, tal y como sostiene la decisión mayoritaria, en tanto implica valorar hechos que son decisivos para la determinación de la culpabilidad de los demandantes sobre los que se apoya la afirmación del significado coactivo y típico de su conducta. Se trata de una cuestión sobre la que no existía pronunciamiento previo del tribunal de primera instancia (al igual que en el caso Igual Coll c. España, § 35). En ningún momento la sentencia de la Audiencia Nacional aprecia como definitorio del fin de la manifestación el impedimento de la actividad parlamentaria, ni siquiera imputa a la concentración una objetiva eficacia intimidatoria. De hecho, asume la afirmación de los portavoces de las organizaciones convocantes según la cual “no pretendían paralizar la actividad parlamentaria pero sí tratar de impedir la aprobación del proyecto de presupuestos”.
Con tal proceder, el Tribunal Supremo, en vez de devolver la causa al tribunal de instancia para que completara su análisis realizando el juicio de tipicidad, ha efectuado una nueva valoración de los hechos, a los que otorga un significado y un peso específico diverso al que les confirió la sentencia de instancia y, a partir de ellos, ha realizado un pronunciamiento afirmativo sobre la culpabilidad de los acusados previamente absueltos. En tales condiciones, su audiencia personal era constitucionalmente obligada. La afirmación del Tribunal Supremo admitida por la mayoría, según la cual se respeta el factum de instancia y se trata solo de una cuestión de subsunción estrictamente jurídica, no se compadece con la dimensión de su intervención, donde —cuando menos— se produce una modificación inferencial del elemento subjetivo del delito que lleva a afirmar la culpabilidad de los recurrentes, por más que no se modifiquen explícitamente los hechos probados.
En definitiva, tal y como concluimos en la STC 146/2017, de 14 de diciembre, FJ 8, para afirmar su culpabilidad, el razonamiento del Tribunal Supremo se extendió también en este caso a evaluar la intención de los acusados, que se infiere de los hechos probados completados y reinterpretados, por lo que la cuestión no podía ser resuelta sin darles la posibilidad de ser oídos personalmente.
En consecuencia, considero que debía haber sido estimada la vulneración denunciada del derecho a un proceso con todas las garantías en relación con el derecho de defensa, de la que se sigue necesariamente en el caso actual, de conformidad con la doctrina jurisprudencial , la consiguiente vulneración del derecho a la presunción de inocencia, ya que la condena dictada en casación se fundamenta, de modo esencial y exclusivo, en la reconsideración de la actividad probatoria practicada en la primera instancia, para declarar la concurrencia de un elemento subjetivo del tipo que no había sido apreciado anteriormente por el tribunal sentenciador.
En conclusión, mi discrepancia se extiende a la valoración que la mayoría hace de los tres motivos de amparo que han sido expuestos: entiendo que la conducta de los acusados enjuiciada, por su menor lesividad, no puede ser considerada típica sin desbordar los límites interpretativos que a los órganos jurisdiccionales corresponden (art. 25.1 CE); considero que la pena privativa de libertad impuesta, en la cuantía que lo ha sido, es manifiestamente desproporcionada, dada la evidente relación de las conductas enjuiciadas con el contenido de los derechos de reunión y manifestación alegados (art. 21 CE); aprecio, por fin, que no era constitucionalmente posible acordar en casación la condena de los recurrentes sin vulnerar sus derechos a un proceso con todas las garantías y de defensa (art. 24.1 y 2 CE), pues su audiencia personal era exigida para poder imputarles una intención delictiva que no había sido apreciada en la instancia. El amparo solicitado debió ser otorgado y, como efecto, debió ser declarada la nulidad de la sentencia condenatoria dictada en casación.
Madrid, a veinticuatro de junio de dos mil veintiuno.