DICTAMEN 1/08

Sobre el objeto de los acuerdos de que se trata

96.No se discute que, conforme al artículoXXI, apartado 2, letraa), del AGCS, los ajustes compensatorios contenidos en el anexoII de los acuerdos de que se trata fueron objeto de un «acuerdo» negociado con los miembros de la OMC que se declararon afectados por las retiradas y modificaciones de compromisos anunciadas en el documentoS/SECRET/8.

97.En cuanto a las retiradas y las modificaciones de compromisos que figuran en los documentos S/SECRET/8 y S/SECRET/9 y que fueron reproducidas, respectivamente, en los anexosI, parte A yI, parte B, de los acuerdos de que se trata, la Comisión sostuvo en la vista, en respuesta a una pregunta del Tribunal de Justicia, que éstas no fueron objeto de un acuerdo entre las partes y que, por tanto, el Tribunal de Justicia no debía tenerlas en cuenta en el procedimiento iniciado sobre la base del artículo 300CE, apartado 6. Según la Comisión, por una parte, los miembros de la OMC tienen derecho a llevar a cabo retiradas y modificaciones de compromisos aunque otros miembros se opongan a ello. Por otra parte, nunca hubo acuerdo sobre los ajustes compensatorios en cuanto a los compromisos identificados en el documentoS/SECRET/9.

98.Esta postura, a la que se oponen los Gobiernos danés, helénico y español, Irlanda, los Gobiernos polaco, finlandés y sueco y el Consejo, no puede prosperar.

99.Dichos Gobiernos alegan que es preciso recordar, en primer lugar, que la carta conjunta prevé expresamente que el anexoI constituye, junto con dicha carta y el anexoII, el acuerdo entre las partes y además estipula que las modificaciones y retiradas propuestas en los documentos S/SECRET/8 y S/SECRET/9 sólo entrarán en vigor mediante la entrada en vigor de los compromisos compensatorios que figuran en el anexoII de los acuerdos de que se trata.

100.Además, por lo que respecta, más particularmente, a las modificaciones y retiradas de compromisos que figuran en el documento S/SECRET/8 y se reproducen en el anexoI, parte A, de los acuerdos de que se trata, es preciso recordar que del artículoXXI, apartado 2, letraa), del AGCS se desprende que en las negociaciones para alcanzar un acuerdo sobre los ajustes compensatorios, los Miembros implicados procurarán mantener un nivel general de compromisos mutuamente ventajosos no menos favorable al comercio que el previsto en las Listas de compromisos específicos con anterioridad a las negociaciones. De este modo, los «ajustes compensatorios» negociados están directamente relacionados con las retiradas y modificaciones proyectadas y, como contrapartida, deben contribuir a restablecer un equilibrio potencialmente afectado por éstas.

101.De ello se deduce que aunque las modificaciones y retiradas de compromisos proyectadas por un miembro de la OMC hayan sido fijadas unilateralmente por éste, una vez negociados los ajustes compensatorios, éstos y dichas modificaciones y retiradas quedan vinculados indisolublemente. Ello queda particularmente confirmado por el apartado 6 de las Normas de procedimiento que puntualiza que todas las modificaciones efectivas de las listas que siguen a un determinado acuerdo no irán más allá de la modificación o el retiro notificados inicialmente e incluirán cualquier ajuste compensatorio convenido en las negociaciones.

102.Finalmente, en cuanto a las modificaciones y retiradas de compromisos que figuran en el documento S/SECRET/9 y se reproducen en el anexoI, parte B, de los acuerdos de que se trata, de la carta conjunta se desprende que no dieron lugar ni a un acuerdo sobre los ajustes compensatorios ni a una solicitud de arbitraje. En tal caso, del artículoXXI, apartado 3, letrab), del AGCS y del apartado 8 de las Normas de procedimiento se desprende que el autor de tales modificaciones y retiradas quedará, en principio, libre para ponerlas en práctica unilateralmente una vez terminado el procedimiento de certificación.

103.Sin embargo, en este caso resulta que ambos documentos S/SECRET/8 y S/SECRET/9 persiguen el mismo objetivo, a saber, la adecuación de las listas de compromisos de los nuevos Estados miembros y su fusión con la actual lista de compromisos de la Comunidad y de sus Estados miembros, una vez adheridos los primeros a la Unión, y que, desde este punto de vista, forman un todo indisoluble, tal como se desprende de las precisiones que figuran en el apartado 99 del presente dictamen.

104.Por otra parte, no se discute que tanto las modificaciones y retiradas de compromisos que figuran en el anexoI como los ajustes compensatorios que comporta el anexoII tienen carácter vinculante no sólo para las partes en los acuerdos de que se trata sino también para los demás miembros de laOMC.

105.De las consideraciones precedentes se deduce que todas esas modificaciones, retiradas y ajustes compensatorios forman el contenido de los acuerdos de que se trata que debe ser tomado en consideración para responder a la solicitud de dictamen.

Sobre el objeto de las cuestiones dirigidas al Tribunal de Justicia y sobre el orden en que han de examinarse

106.La solicitud de dictamen presentada por la Comisión versa, por una parte, sobre si la Comunidad está legitimada para celebrar por sí sola los acuerdos de que se trata y, por otra parte, sobre la elección de la base jurídica adecuada del acto por el que la Comunidad celebrará dichos acuerdos. En relación con este último aspecto, el dictamen tiene por objeto, más específicamente, determinar si procede basar el consentimiento para vincularse de la Comunidad únicamente en el artículo 133CE, apartados 1 a 5, en relación con el artículo 300CE, apartado 2, tal como sostiene la Comisión, o si, tal como sostiene el Consejo, también procede contemplar a este efecto el artículo 133CE, apartado 6, y los artículos 71CE y 80CE, apartado 2, en relación con el artículo 300CE, apartado3.

107.Es preciso recordar que el procedimiento que establece el artículo 300CE, apartado 6, tiene por objeto permitir que antes de celebrarse un acuerdo se resuelva la cuestión de su compatibilidad con el Tratado. De este modo, dicha disposición tiene por objeto evitar las complicaciones a que daría lugar la impugnación judicial de la compatibilidad con el Tratado de los acuerdos internacionales que obligan a la Comunidad (véase, en particular, el dictamen 1/75, de 11 de noviembre de 1975, Rec. pp.1355 y ss., especialmente p.1360).

108.De este modo, debe admitirse al procedimiento previsto en el artículo 300CE, apartado 6, cualquier cuestión que pueda someterse a la apreciación judicial, siempre que dicha cuestión pueda suscitar dudas sobre la validez material o formal del acuerdo en relación con el Tratado (dictámenes 1/75, antes citado, p.1361, y 2/92, de 24 de marzo de 1995, Rec. p.I‑521, apartado 14). A este respecto, el juicio sobre la compatibilidad de un acuerdo con el Tratado puede no depender sólo de las disposiciones de Derecho material, sino también de las que se refieren a la competencia, al procedimiento o a la organización institucional de la Comunidad (dictamen 1/78, de 4 de octubre de 1979, Rec. p.2871, apartado30).

109.Según la interpretación reiterada del Tribunal de Justicia, se puede solicitar el dictamen de éste sobre las cuestiones relativas al reparto de competencias entre la Comunidad y los Estados miembros para concluir un determinado acuerdo con Estados terceros. El artículo 107, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento corrobora esta interpretación (véase, en último lugar, el dictamen 1/03, de 7 de febrero de 2006, Rec. p.I‑1145, apartado112).

110.Por otra parte, procede recordar que la elección de la base jurídica adecuada reviste una importancia de naturaleza constitucional. En efecto, dado que la Comunidad sólo dispone de competencias de atribución, debe engarzar el acuerdo que pretende celebrar en una disposición del Tratado que la habilite para aprobar tal acto. El recurso a una base jurídica errónea puede, por tanto, invalidar el propio acto de conclusión y, por consiguiente, viciar el consentimiento de la Comunidad en quedar vinculada por el acuerdo suscrito. Esto ocurre, en particular, cuando el Tratado no confiere a la Comunidad una competencia suficiente para ratificar el acuerdo en su conjunto, lo que supone examinar el reparto de competencias entre la Comunidad y los Estados miembros para celebrar el acuerdo previsto con países terceros, o cuando la base jurídica adecuada para dicho acto de conclusión prevé un procedimiento legislativo distinto del seguido efectivamente por las instituciones comunitarias (dictamen 2/00, de 6 de diciembre de 2001, Rec. p.I‑9713, apartado5).

111.En cuanto al orden en que deben examinarse las dos cuestiones planteadas al Tribunal de Justicia, debe reconocerse, tal como han señalado la mayor parte de los intervinientes y como la propia Comisión admite, que el carácter, exclusivo o no, de la competencia comunitaria para concluir los acuerdos de que se trata y la base jurídica a la que debe recurrirse para ello constituyen dos cuestiones estrechamente vinculadas.

112.En efecto, la cuestión de si la Comunidad dispone por sí sola de competencia para celebrar un acuerdo o si tal competencia está compartida con los Estados miembros depende del alcance de las disposiciones comunitarias que pueden facultar a las instituciones comunitarias para participar en tal acuerdo (véase, en este sentido, el dictamen 2/92, antes citado, apartado12).

113.Por consiguiente, la cuestión de la identificación de las bases jurídicas en que se asienta la competencia de la Comunidad para concluir los acuerdos de que se trata debe examinarse conjuntamente con la cuestión de si dicha competencia comunitaria reviste, en su caso, un carácter exclusivo o si, por el contrario, los Estados miembros conservan una parte de la competencia para concluir dichos acuerdos.

Sobre la competencia de la Comunidad para celebrar los acuerdos de que se trata y sobre las bases jurídicas para tal celebración

114.Con carácter preliminar debe recordarse que, en este caso, los acuerdos de que se trata modifican el AGCS y, más concretamente, el anexode éste que contiene las listas de compromisos específicos de los miembros de la OMC. El AGCS constituye un acuerdo mixto concluido tanto por la Comunidad como por sus Estados miembros. La lista única de compromisos de la Comunidad y de sus Estados miembros que los acuerdos de que se trata pretenden modificar, al igual que las listas de los demás miembros de la OMC, enumera un conjunto de compromisos específicos que contribuyen a establecer un equilibrio multilateral entre los compromisos de los distintos miembros de laOMC.

115.En estas circunstancias, procede señalar de entrada que la lista de compromisos de la Comunidad y de sus Estados miembros no puede ser modificada por la intervención unilateral de los Estados miembros, actúen individual o colectivamente. En tal caso, la participación de la Comunidad es indispensable.

116.En cambio, tales circunstancias no implican necesariamente que suceda lo mismo con la participación de los Estados miembros en los acuerdos de que se trata. En efecto, la posible necesidad de que participen dichos Estados depende, en este caso, de si, por las modificaciones introducidas en el artículo 133CE por el Tratado de Niza, la competencia comunitaria externa no ha experimentado una evolución que pueda justificar que la Comunidad celebre sola dichos acuerdos, cuestión que se analizará en el presente dictamen.

Sobre el recurso al artículo 133CE, apartados 1 y 5, relativo a la política comercial común

117.La Comunidad sí tiene competencia para participar en la celebración de los acuerdos de que se trata en virtud del artículo 133, apartados 1 y5.

118.Por una parte, dichos acuerdos contienen disposiciones que se refieren, en particular, a servicios prestados en el modo de suministro 1. El Tribunal de Justicia declaró en el apartado 44 del dictamen 1/94, antes citado, que tal modo de suministro, que comprende la prestación transfronteriza de servicios, está comprendido en el concepto de política comercial común contemplado en el artículo 133CE, apartado 1. Esta última disposición que, según reiterada jurisprudencia, otorga a la Comunidad una competencia exclusiva, no ha sido modificada.

119.Por otra parte, del artículo 133CE, apartado 5, párrafo primero, introducido por el Tratado de Niza, se deduce que, desde entonces, la Comunidad también tiene competencia para, en el ámbito de dicha política comercial común, celebrar acuerdos internacionales relativos al comercio de servicios prestados en los modos de suministro 2 a 4. Tales modos de suministro de servicios que el AGCS denomina, respectivamente, «consumo en el extranjero», «presencia comercial» y «presencia de personas físicas» y que anteriormente eran ajenos a la política comercial común (véase el dictamen 1/94, antes citado, apartado 47) están comprendidos desde entonces en el ámbito de ésta en las condiciones previstas en el artículo 133CE, apartados 5 y6.

120.En contra de lo que sostiene el Reino de España, nada permite considerar que sólo el comercio de servicios mediante prestaciones efectuadas en el modo de suministro 2, en el sentido del AGCS, está comprendido en la competencia comunitaria externa establecida en el artículo 133CE, apartado 5, párrafo primero.

121.En primer lugar, puede señalarse que, habida cuenta tanto de su carácter general como de su conclusión a escala mundial, el AGCS, por lo que respecta al concepto de «comercio de servicios», terminología utilizada tanto en él como en el artículo 133CE, apartado 5, párrafo primero, tiene una importancia particular en la esfera de acción internacional relativa al comercio de servicios.

122.En segundo lugar, la precisión que contiene el artículo 133CE, apartado 5, párrafo primero, con el fin de indicar que en lo sucesivo la celebración de acuerdos en el ámbito del comercio de servicios entra en el ámbito de aplicación de la política comercial común «en la medida en que dichos acuerdos no estén contemplados en [los apartados 1 a 4 de dicho artículo 133CE]», debe interpretarse a la luz del contexto que resulta del dictamen 1/94, antes citado, en el que el Tribunal de Justicia declaró, tal como se ha recordado en los apartados 118 y 119 del presente dictamen, que el comercio de los servicios prestados en el modo de suministro 1 en el sentido del AGCS estaba comprendido en el ámbito de aplicación del artículo 133CE, apartado 1, con exclusión del comercio de los servicios ofrecidos en los modos de suministro 2 a 4 en el sentido de dicho acuerdo.

123.Por otra parte, como se desprende de los apartados 34 a 39 del presente dictamen, en este caso es pacífico que los acuerdos de que se trata y, en particular, las modificaciones, retiradas y ajustes compensatorios que conllevan tanto en relación con los compromisos horizontales como con los sectoriales, se refieren en gran medida al comercio de servicios prestados en los modos de suministro 2 a4.

124.Habida cuenta de las consideraciones precedentes, puede concluirse, para dar una respuesta a la segunda cuestión planteada en la solicitud de dictamen, que la Comunidad tiene competencia para celebrar los acuerdos de que se trata en parte en virtud del artículo 133CE, apartado 1, y en parte en virtud del artículo 133CE, apartado 5, de manera que el acto comunitario por el que se celebran dichos acuerdos debe basarse en esas dos últimas disposiciones.

Sobre el recurso al artículo 133CE, apartado 6, párrafo segundo, y sobre la participación de los Estados miembros en la celebración de los acuerdos de que se trata

125.A diferencia de la Comisión y del Parlamento, que consideran que la celebración de los acuerdos de que se trata es una competencia exclusiva de la Comunidad, los Estados miembros que han presentado observaciones y el Consejo consideran que dicha celebración exige una intervención conjunta de la Comunidad y de sus Estados miembros. Para justificar tal participación conjunta se basan, según se desprende del apartado 62 del presente dictamen, en el artículo 133CE, apartado 6, párrafo segundo.

126.Procede formular dos observaciones preliminares.

127.En primer lugar, es preciso recordar que la inquietud expresada por la Comisión sobre la necesidad de unidad y de rapidez en la acción externa y sobre las dificultades que pueden aparecer en caso de participación conjunta de la Comunidad y de los Estados miembros en la celebración de los acuerdos de que se trata no puede modificar el sentido de la respuesta que deba darse a la cuestión de la competencia. En respuesta a alegaciones similares formuladas por la Comisión en el marco de la solicitud de dictamen 1/94 relativa a la celebración de los acuerdos anexos al Tratado por el que se constituye la OMC, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que el problema del reparto de competencias no podía solucionarse en función de las eventuales dificultades que pudieran suscitarse al gestionar los acuerdos de que se trate (dictamen 1/94, antes citado, apartado 107; véase también, en este sentido, el dictamen 2/00, antes citado, apartado 41). Lo mismo sucede, evidentemente, con las posibles dificultades relativas a la celebración de acuerdos.

128.En segundo lugar, el hecho, puesto de relieve por la Comisión, de que las disposiciones de los acuerdos de que se trata contenidas en su anexoI efectúan retiradas o modificaciones de compromisos y, por tanto, conllevan una apertura menor de los mercados de servicios de los Estados miembros a los proveedores de servicios procedentes de terceros Estados y, consiguientemente, una reducción de los compromisos exteriores que dichos Estados miembros deben respetar, tampoco puede afectar a la determinación de las normas que establecen la competencia para realizar tales retiradas o modificaciones.

129.En efecto, la competencia externa que permite adoptar compromisos para establecer las condiciones en que los proveedores de servicios de terceros países pueden tener acceso a un mercado de servicios en el interior de la Comunidad comprende necesariamente la de renunciar a tales compromisos o reducirlos.

130.Hechas estas precisiones, procede pasar a analizar el alcance del artículo 133CE, apartado 6, párrafo segundo, para determinar si, tal como han sostenido todos los Estados miembros que se han manifestado al respecto y el Consejo, dicha disposición puede implicar una celebración conjunta de los acuerdos de que se trata por la Comunidad y sus Estados miembros.

131.Para interpretar dicha disposición es preciso recordar, tal como ya se ha señalado en el apartado 110 del presente dictamen, que las competencias de la Comunidad son competencias de atribución, tal como se desprende del artículo5CE.

132.Por otra parte, procede señalar que el artículo 133CE, apartado 5, párrafo primero, que establece la competencia comunitaria externa en materia de comercio internacional de servicios en los modos de suministro 2 a 4, precisa expresamente que dicha competencia es «sin perjuicio» de dicho apartado6.

133.El artículo 133CE, apartado 6, párrafo segundo, señala, por su parte, que «no obstante» lo dispuesto en el artículo 133CE, apartado 5, párrafo primero, los acuerdos en el ámbito del comercio de los servicios culturales y audiovisuales, de los servicios de educación, así como de los servicios sociales y de salud humana, serán competencia compartida entre la Comunidad y sus Estados miembros y serán celebrados conjuntamente por la Comunidad y por los Estados miembros.

134.Del propio tenor literal de estas disposiciones se deduce que, a diferencia de los acuerdos que versan sobre el comercio de servicios y no afectan a los servicios identificados en el artículo 133CE, apartado 6, párrafo segundo, la Comunidad no puede celebrar por sí sola acuerdos que sí afectan a dichos servicios, sino que tal celebración exige la participación conjunta de la Comunidad y de los Estados miembros.

135.Dicho artículo 133CE, apartado 6, párrafo segundo, refleja una inquietud por impedir que pueda regularse el comercio de tales servicios mediante acuerdos internacionales que la Comunidad celebre por sí sola en virtud de su competencia externa en materia comercial. Sin excluir, en modo alguno, una competencia de la Comunidad al respecto, el artículo 133CE, apartado 6, párrafo segundo, exige, en cambio, que dicha competencia que en este caso la Comunidad comparte con sus Estados miembros, sea ejercida conjuntamente por éstos y la Comunidad.

136.Puede señalarse que, al establecer una acción común de la Comunidad y de sus Estados miembros por la competencia que comparten, el artículo 133CE, apartado 6, párrafo segundo, permite simultáneamente perseguir el interés de la Comunidad en la ejecución de una política comercial externa global, coherente y eficiente, y tener en cuenta los intereses particulares que los Estados miembros pueden desear defender en los ámbitos sensibles que dicha disposición identifica. La exigencia de unidad en la representación internacional de la Comunidad requiere, además, una estrecha cooperación entre los Estados miembros y las instituciones comunitarias en el proceso de negociación y de conclusión de tales acuerdos (véase, en este sentido, en particular, el dictamen 2/00, antes citado, apartado 18 y jurisprudencia citada).

137.Habida cuenta de las consideraciones precedentes, no pueden prosperar las distintas tesis sostenidas por la Comisión y por el Parlamento para restringir el alcance del artículo 133CE, apartado 6, párrafo segundo.

138.En cuanto a la tesis defendida por dichas instituciones según la cual la referida disposición sólo cubre los acuerdos que conciernen exclusiva o principalmente al comercio de servicios en los sectores que figuran en ella, procede señalar lo siguiente.

139.Aparte del hecho de que la referida interpretación no encuentra ningún apoyo en el tenor del artículo 133CE, apartado 6, párrafo segundo, no puede conciliarse con la finalidad perseguida por tal disposición que, tal como se ha señalado en el apartado 135 del presente dictamen, consiste en preservar para los Estados miembros una competencia externa efectiva en los ámbitos sensibles cubiertos por dicha disposición.

140.En efecto, tal interpretación tendría como consecuencia, en particular, sustraer del ámbito de aplicación del artículo 133CE, apartado 6, párrafo segundo, todos los acuerdos denominados «horizontales» que tratan sobre el comercio de servicios en su conjunto. Además, de ella se deduciría que disposiciones internacionales con objeto estrictamente idéntico contenidas en un acuerdo y relativas a los ámbitos de los servicios sensibles contemplados en dicho artículo 133CE, apartado 6, párrafo segundo, estarían o no comprendidas en el ámbito de la competencia compartida entre la Comunidad y sus Estados miembros a que se refiere dicha disposición, únicamente en función de si las partes contratantes en el acuerdo decidieron tratar en él sólo el comercio de tales servicios sensibles, o de si acordaron tratar tanto dicho comercio como el comercio de un tipo de servicios o de otro, o de todosellos.

141.Por las mismos razones, el hecho, también puesto de manifiesto por la Comisión, de que el artículo 133CE, apartado 5, párrafo tercero, prevea que el acto comunitario por el que se celebra un acuerdo de naturaleza horizontal requiere la unanimidad en el seno del Consejo siempre que tal acuerdo también se refiera al apartado 6, párrafo segundo, de dicho artículo, tampoco puede llevar a la conclusión de que la competencia comunitaria para celebrar tal acuerdo debe tener un carácter exclusivo, a diferencia de lo que sucede con los acuerdos sectoriales que versan específicamente sobre los ámbitos sensibles contemplados en dicho párrafo segundo.

142.El artículo 133CE, apartado 5, párrafo tercero, contiene, por lo demás, una regla cuyo objeto es indicar cómo debe ejercerse la competencia comunitaria y no precisar la naturaleza de dicha competencia. Además, la exigencia de unanimidad en el seno del Consejo para la adopción del acto comunitario por el que se celebra un acuerdo no es incompatible con el hecho de que tal celebración esté comprendida en el ámbito de una competencia compartida con los Estados miembros.

143.Por otra parte, en cuanto a la tesis también defendida por la Comisión según la cual del artículo 133CE, apartado 6, párrafo primero, se desprende que el segundo párrafo de dicho apartado sólo es aplicable en presencia de disposiciones de un acuerdo que llevan a cabo una armonización en los sectores de servicios sensibles contemplados por dicho segundo párrafo, procede señalar lo siguiente.

144.Como han alegado la mayor parte de los Estados miembros que han presentado observaciones y el Consejo, de dicha disposición no puede deducirse la premisa en la que se basa tal tesis, a saber, que el artículo 133CE, apartado 6, párrafo primero, tiene por objeto excluir la competencia comunitaria externa cuando las disposiciones contenidas en el acuerdo proyectado efectúan una armonización de las disposiciones nacionales en un ámbito en que el Tratado la excluye. En efecto, el caso de la armonización sólo se cita por ésta a título de ejemplo, tal como demuestra la utilización de la locución adverbial «en particular».

145.Esta afirmación permite, por sí sola, rechazar la interpretación de la Comisión que, sobre esta base, pretende limitar el ámbito de aplicación del artículo 133CE, apartado 6, párrafo segundo, sólo a los casos en que las disposiciones contenidas en el acuerdo proyectado efectúan una armonización en uno de los sectores de servicios identificados en ese párrafo segundo.

146.En tal situación y habida cuenta, en particular, de las consideraciones formuladas en los apartados 131 a 136 del presente dictamen y, especialmente, del propio tenor del artículo 133CE, apartado 6, párrafo segundo, así como de la finalidad perseguida por dicha disposición, el contenido del artículo 133CE, apartado 6, párrafo primero, no puede dar lugar a la interpretación que preconiza la Comisión a propósito de dicho párrafo segundo.

147.En este caso, se deduce de los acuerdos de que se trata, tal como se ha expuesto en el apartado 36 del presente dictamen, que implican una extensión a determinados nuevos Estados miembros de una limitación sectorial relativa a los servicios de enseñanza que figura en la lista actual de compromisos de la Comunidad y de sus Estados miembros y que pretendía que dichos servicios de enseñanza sólo estuvieran cubiertos por tal lista en la medida en que se tratara de servicios de enseñanza privados.

148.Del apartado 34 del presente dictamen se desprende que los citados acuerdos también extienden a todos o a parte de dichos nuevos Estados miembros varias limitaciones horizontales relativas al acceso al mercado y al trato nacional. Por lo general, tales limitaciones horizontales son aplicables a todos los sectores de servicios cubiertos por la lista de compromisos de la Comunidad y de sus Estados miembros, entre los que figuran, en particular, servicios contemplados en el artículo 133CE, apartado 6, párrafo segundo, como los servicios de enseñanza privados, ciertos servicios de sanidad o servicios sociales.

149.De este modo, por ejemplo, la extensión a los nuevos Estados miembros de la limitación horizontal relativa al acceso en el modo de suministro 3 a servicios considerados servicios públicos en el ámbito nacional o local que pueden ser objeto de monopolios públicos o de derechos exclusivos reservados a prestadores privados puede aplicarse, en particular, respecto de servicios de sanidad, tal como se desprende expresamente de la nota explicativa correspondiente a esta limitación que figura en la lista actual de compromisos de la Comunidad y de sus Estados miembros.

150.En esta situación, procede afirmar que del artículo 133CE, apartado 6, párrafo segundo, se desprende que en este caso la Comunidad y los Estados miembros tienen una competencia compartida para celebrar conjuntamente los acuerdos de que se trata. Tal afirmación basta para responder a la primera cuestión planteada en la solicitud de dictamen de que conoce el Tribunal de Justicia.

151.Falta por precisar, para dar una respuesta a la segunda cuestión planteada en dicha solicitud, que, dado que se ha acreditado que el artículo 133CE, apartado 6, párrafo segundo, tiene por objeto regular la celebración de los acuerdos controvertidos, dicha disposición, que subraya la naturaleza compartida de la competencia comunitaria a efectos de tal celebración, completando con ello lo dispuesto por el artículo 133CE, apartado 5, párrafo primero, debe, al igual que esta última disposición, servir de base jurídica del acto comunitario por el que se celebran dichos acuerdos.

Sobre el recurso a los artículos 71CE y 80CE, apartado 2, relativos a la política común de transportes

152.La Comisión y el Parlamento consideran que el artículo 133CE, apartados 1 a 5, constituye la única base jurídica a la que procede recurrir para adoptar el acto comunitario por el que se celebran los acuerdos de que se trata.

153.Por el contrario, todos los Estados miembros que han presentado observaciones en el presente procedimiento y que se han pronunciado sobre este aspecto y el Consejo consideran que, dado que dichos acuerdos cubren, en particular, los servicios de transporte, concretamente el marítimo y aéreo, el acto comunitario por el que se celebran debe tener como base jurídica, además del artículo 133CE, apartados 1, 5 y 6, los artículos 71CE y 80CE, apartado2.

154.Para pronunciarse sobre esta divergencia de posturas procede tomar en consideración, tal como convienen todos los gobiernos e instituciones que presentaron observaciones, el artículo 133CE, apartado 6, párrafo tercero, que establece de modo específico que la negociación y la celebración de acuerdos internacionales en el ámbito de los transportes seguirán sujetas a las disposiciones del títuloV del Tratado y del artículo300CE.

155.Según la Comisión y el Parlamento, el artículo 133CE, apartado 6, párrafo tercero, debe interpretarse en el sentido de que sólo es aplicable en presencia de acuerdos que tengan por objeto exclusivamente o, al menos, principalmente, los transportes. Según dichas instituciones, no es éste el caso de los acuerdos de que se trata, cuyo objeto es el comercio de servicios en general y en cuyo seno los servicios de transporte, por su parte, sólo tienen un carácter accesorio o secundario.

156.Para aclarar el alcance del artículo 133CE, apartado 6, párrafo tercero, cabe recordar, en primer lugar, que el artículo 133CE, apartado 5, párrafo primero, que, tal como se ha señalado anteriormente, otorga a la Comunidad una competencia externa en el ámbito de la política comercial común en materia de comercio de servicios prestados en los modos de suministro 3 a 4, precisa expresamente que dicha competencia existe «sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado6».

157.En segundo lugar, procede señalar que es excepcional que una disposición del tratado por la que se atribuye una competencia comunitaria externa en un ámbito particular resuelva un posible conflicto de bases jurídicas comunitarias como lo hace el artículo 133CE, en su apartado 6, párrafo tercero, indicando específicamente que debe prevalecer sobre él otra disposición del Tratado por lo que respecta a la celebración de ciertos tipos de acuerdos internacionales que, a priori, pueden apoyarse en una base jurídica o enotra.

158.En tercer lugar, no hay duda de que la expresión «acuerdos internacionales en el ámbito de los transportes» comprende, en particular, el ámbito de los intercambios comerciales que versan sobre los servicios de transporte. En efecto, carecería de sentido precisar en el núcleo de una disposición relativa a la política comercial común que los acuerdos en el ámbito de los transportes que no se refieren al comercio de los servicios de transporte están comprendidos en el ámbito de la política de transportes y no de la citada política comercial.

159.En cuarto lugar, la precisión de que la negociación y la celebración de acuerdos en el ámbito de los transportes «seguirán» sujetas a las disposiciones del tratado relativas a la política de trasportes refleja la voluntad de mantener una forma de statu quo ante en la materia.

160.Es preciso recordar a este respecto que, en el dictamen 1/94, antes citado, dictado precisamente en relación con la celebración del AGCS, al que deben modificar los acuerdos de que se trata, el Tribunal de Justicia declaró que los acuerdos internacionales en materia de transportes no estaban comprendidos en el ámbito del artículo 113 del Tratado CE (actualmente artículo 133CE, tras su modificación), precisando que así era con independencia de que tales acuerdos versaran sobre normas de seguridad como las controvertidas en el asunto que dio lugar a la sentencia de 31 de marzo de 1971, Comisión/Consejo, «AETR» (22/70, Rec. p.263), o que constituyeran, al igual que el AGCS, acuerdos de naturaleza comercial (véase el dictamen 1/94, antes citado, apartados 48 a 53; véase también, en este sentido, el dictamen 2/92, antes citado, apartado27).

161.Para llegar a esta conclusión, el Tribunal de Justicia señaló, en el apartado 48 del dictamen 1/94, antes citado, que los transportes eran objeto, en el Tratado, de un título especial, distinto del consagrado a la política comercial común, y recordó, a este respecto, que según reiterada jurisprudencia la Comunidad tiene una competencia externa implícita en virtud de la política común de transportes.

162.De las consideraciones anteriores se deduce que, antes de la entrada en vigor del Tratado de Niza, el comercio de servicios en materia de transportes se mantenía completamente ajeno a la política comercial común. Aun prestado en el modo de suministro 1, el comercio de tales servicios, a diferencia de los demás tipos de servicios, se mantenía en el ámbito del título del Tratado correspondiente a la política común de transportes (dictamen 1/94, antes citado, apartado53).

163.En quinto lugar, procede señalar que la interpretación sugerida por la Comisión, según la cual el artículo 133CE, apartado 6, párrafo tercero, únicamente se refiere a los acuerdos exclusiva o principalmente relativos al comercio de servicios de transporte, puede privar a dicha disposición de gran parte de su efectividad. En efecto, tal interpretación tendría como consecuencia que disposiciones internacionales con un objeto estrictamente idéntico contenidas en un acuerdo estarían comprendidas unas veces en el ámbito de la política de transportes y otras en el de la política comercial, en función del mero hecho de que las partes contratantes en el acuerdo decidieran tratar en él únicamente el comercio de los servicios de transporte o de que acordaran tratar simultáneamente tal comercio y el comercio de uno o de otro tipo de servicios, o de todosellos.

164.De las consideraciones precedentes se deduce, por el contrario, que el artículo 133CE, apartado 6, párrafo tercero, por lo que respecta al comercio internacional de servicios de transporte, pretende mantener el paralelismo originario entre la competencia interna que se ejerce a través de la adopción unilateral de normas comunitarias y la competencia externa que se ejerce mediante la celebración de acuerdos internacionales, pues una y otra se mantienen ancladas, como antes, en el título del Tratado correspondiente, en particular, a la política común de transportes.

165.Por otra parte, puede observarse que la particularidad de la acción comunitaria en materia de política de transportes se pone de relieve en el artículo 71CE, apartado 1, que puntualiza que el Consejo elaborará la política común en ese ámbito teniendo en cuenta «las peculiaridades del sector de los transportes». Asimismo, puede señalarse, por lo que respecta más en particular al ámbito del comercio de servicios, que el artículo 71CE, apartado 1, letrab), otorga expresamente a la Comunidad la competencia para que determine, para la ejecución de dicha política, «condiciones con arreglo a las cuales los transportistas no residentes podrán prestar servicios de transportes en un Estado miembro».

166.En cuanto a la jurisprudencia relativa a la elección de la base jurídica en función del criterio de lo principal y de lo accesorio a que la Comisión también se refiere para justificar que se recurra únicamente al artículo 133CE, apartados 1 y 5, para la celebración de los acuerdos de que se trata, basta señalar que en este caso no puede considerarse que las disposiciones de los acuerdos de que se trata relativas al comercio de los servicios de transporte constituyan lo accesorio necesario para el carácter efectivo de las disposiciones de dichos acuerdos que versan sobre los demás sectores de servicios (véase, en este sentido, el dictamen 1/94, antes citado, apartado 51), ni que tengan un alcance extremadamente limitado (véanse, a este respecto, el dictamen 1/94, antes citado, apartado 67, y la sentencia de 3 de diciembre de 1996, Portugal/Consejo, C‑268/94, Rec. p.I‑6177, apartado75).

167.Por una parte, el comercio de los servicios de transporte, al igual que el comercio de los demás tipos de servicios cubiertos por el AGCS o por los acuerdos de que se trata, forma parte del propio objeto del AGCS y de dichos acuerdos, que producen, por lo demás, un efecto directo e inmediato en el comercio de cada uno de los tipos de servicios afectados, sin que entre estos últimos pueda establecerse una distinción al respecto.

168.Por otra parte, no se discute que en este caso los acuerdos de que se trata contienen un número relativamente elevado de disposiciones que tienen como efecto la modificación de los compromisos tanto horizontales como sectoriales adoptados por la Comunidad y sus Estados miembros en el AGCS, en lo relativo a las modalidades, condiciones y limitaciones en que éstos conceden a los prestadores de servicios de otros miembros de la OMC el acceso a los mercados de servicios de transporte, en particular aéreo o marítimo, y el trato nacional.

169.Por ejemplo, del apartado 34 del presente dictamen se desprende que el anexoI, parte A, de los acuerdos de que se trata extiende a varios Estados miembros nuevos la limitación horizontal relativa al acceso en el modo de suministro 3 a servicios considerados como servicios públicos en el ámbito nacional o local que pueden ser objeto de monopolios públicos o de derechos exclusivos reservados a los proveedores privados. De la nota explicativa correspondiente a dicha limitación horizontal y que figura en la lista actual de compromisos de la Comunidad y de sus Estados miembros se desprende expresamente que dicha limitación puede afectar a los servicios de transporte y a los servicios anexos y auxiliares de todos los modos de transporte. Asimismo, las restricciones horizontales unas veces relativas al trato nacional y otras al acceso al mercado a que se refiere este mismo apartado 34 del presente dictamen son, en principio, aplicables a los sectores de servicios cubiertos por dicha lista de la Comunidad y de sus Estados miembros, entre los que figuran, por ejemplo, algunos servicios de transporte aéreo como los servicios de reparación y mantenimiento de aeronaves, la venta y la comercialización de servicios de transporte o incluso los servicios de sistemas informatizados de reservas, así como los servicios de transporte de viajeros o de mercancías por carretera.

170.Por otra parte, tal como se desprende de los apartados 36 y 37 del presente dictamen, el anexoI, parte A de los acuerdos de que se trata contiene también determinadas disposiciones relativas a los compromisos sectoriales en materia de servicios de transporte que unas veces extienden limitaciones sectoriales a ciertos Estados miembros nuevos y otras veces establecen para ellos tales limitaciones.

171.El anexoI, parte B, de los acuerdos de que se trata efectúa, tal como se desprende del apartado 38 del presente dictamen, varias retiradas de compromisos horizontales contraídos anteriormente por la República de Malta y por la República de Chipre relativos al trato nacional en el modo de suministro 4, además de la retirada de un compromiso sectorial adoptado por la República de Malta en materia de servicios de transporte marítimo de pasajeros y de mercancías.

172.Por lo que respecta, finalmente, a la práctica legislativa invocada por la Comisión, basta recordar que una mera práctica del Consejo no puede ir contra las normas del Tratado y, por consiguiente, no puede crear un precedente que vincule a las instituciones de la Comunidad en cuanto a la elección de la base jurídica correcta (dictamen 1/94, antes citado, apartado 52). Según reiterada jurisprudencia, la elección de la base jurídica de un acto comunitario debe fundarse en elementos objetivos susceptibles de control jurisdiccional y no sobre la base jurídica empleada para la adopción de otros actos que presenten características similares (véase, en particular, la sentencia de 6 de noviembre de 2008, Parlamento/Consejo, C‑155/07, Rec. p.I‑0000, apartado 34 y jurisprudencia citada).

173.De las consideraciones precedentes se deduce que debe concluirse, para dar una respuesta a la segunda cuestión planteada en la solicitud de dictamen, que conforme al artículo 133CE, apartado 6, párrafo tercero, la parte «transportes» de los acuerdos de que se trata está comprendida en el ámbito de la política de transportes y no en el de la política comercial común.

Por consiguiente, el Tribunal de Justicia (Gran Sala) emite el siguiente dictamen:

1)La celebración de acuerdos con los Miembros de la Organización Mundial del Comercio afectados en el sentido del artículoXXI del Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (AGCS), tal como se describe en la presente solicitud de dictamen, está comprendido en el ámbito de las competencias compartidas entre la Comunidad Europea y los Estados miembros.

2)El acto comunitario por el que se celebran dichos acuerdos debe basarse tanto en el artículo 133CE, apartados 1, 5 y 6, párrafo segundo, como en los artículos 71CE y 80CE, apartado 2, en relación con el artículo 300CE, apartados 2 y 3, párrafo primero.

Firmas