DICTAMEN 1/08

El AGCS

3.Mediante su Decisión 94/800/CE, de 22 de diciembre de 1994, relativa a la celebración en nombre de la Comunidad Europea, por lo que respecta a los temas de su competencia, de los acuerdos resultantes de las negociaciones multilaterales de la Ronda Uruguay (1986‑1994) (DO L336, p.1), el Consejo de la Unión Europea aprobó el Acuerdo por el que se crea la OMC, así como los acuerdos recogidos en los anexos1 a 3 de dicho Acuerdo, entre los cuales figura elAGCS.

4.El artículoI, apartado 2, del AGCS está redactadoasí:

«A los efectos del presente Acuerdo, se define el comercio de servicios como el suministro de un servicio:

a)del territorio de un Miembro al territorio de cualquier otro Miembro [en lo sucesivo, “modo de suministro1”];

b)en el territorio de un Miembro a un consumidor de servicios de cualquier otro Miembro [en lo sucesivo, “modo de suministro2”];

c)por un proveedor de servicios de un Miembro mediante presencia comercial en el territorio de cualquier otro Miembro [en lo sucesivo, “modo de suministro3”];

d)por un proveedor de servicios de un Miembro mediante la presencia de personas físicas de un Miembro en el territorio de cualquier otro Miembro [en lo sucesivo, “modo de suministro4”].»

5.Con el título «Integración económica», el artículoV del AGCS dispone:

«1.El presente Acuerdo no impedirá a ninguno de sus Miembros ser parte en un acuerdo por el que se liberalice el comercio de servicios entre las partes en el mismo, o celebrar un acuerdo de ese tipo, a condición de que tal acuerdo [cumpla determinados requisitos].

[…]

5.Si con ocasión de la conclusión, ampliación o modificación significativa de cualquier acuerdo en el marco del párrafo 1 un Miembro se propone retirar o modificar un compromiso específico de manera incompatible con los términos y condiciones enunciados en su Lista, dará aviso de tal modificación o retiro con una antelación mínima de 90días, y será aplicable el procedimiento enunciado en los párrafos 2, 3 y 4 del artículoXXI.»

6.El artículoXVI del AGCS, incluido en su ParteIII, denominada «Compromisos específicos», establece lo siguiente:

«1.En lo que respecta al acceso a los mercados a través de los modos de suministro identificados en el artículoI, cada Miembro otorgará a los servicios y a los proveedores de servicios de los demás Miembros un trato no menos favorable que el previsto de conformidad con los términos, limitaciones y condiciones convenidos y especificados en su Lista.

2.En los sectores en que se contraigan compromisos de acceso a los mercados, las medidas que ningún Miembro mantendrá ni adoptará, ya sea sobre la base de una subdivisión regional o de la totalidad de su territorio, a menos que en su Lista se especifique lo contrario, se definen del modo siguiente:

a)limitaciones al número de proveedores de servicios, ya sea en forma de contingentes numéricos, monopolios o proveedores exclusivos de servicios o mediante la exigencia de una prueba de necesidades económicas;

b)limitaciones al valor total de los activos o transacciones de servicios en forma de contingentes numéricos o mediante la exigencia de una prueba de necesidades económicas;

c)limitaciones al número total de operaciones de servicios o a la cuantía total de la producción de servicios, expresadas en unidades numéricas designadas, en forma de contingentes o mediante la exigencia de una prueba de necesidades económicas;

d)limitaciones al número total de personas físicas que puedan emplearse en un determinado sector de servicios o que un proveedor de servicios pueda emplear y que sean necesarias para el suministro de un servicio específico y estén directamente relacionadas con él, en forma de contingentes numéricos o mediante la exigencia de una prueba de necesidades económicas;

e)medidas que restrinjan o prescriban los tipos específicos de persona jurídica o de empresa conjunta por medio de los cuales un proveedor de servicios puede suministrar un servicio;y

f)limitaciones a la participación de capital extranjero expresadas como límite porcentual máximo a la tenencia de acciones por extranjeros o como valor total de las inversiones extranjeras individuales o agregadas.»

7.El artículoXVII, apartado 1, del AGCS está redactadoasí:

«En los sectores inscritos en su Lista y con las condiciones y salvedades que en ella puedan consignarse, cada Miembro otorgará a los servicios y a los proveedores de servicios de cualquier otro Miembro, con respecto a todas las medidas que afecten al suministro de servicios, un trato no menos favorable que el que dispense a sus propios servicios similares o proveedores de servicios similares […]»

8.El artículoXX del AGCS dispone:

«1.Cada Miembro consignará en una lista los compromisos específicos que contraiga de conformidad con la ParteIII del presente Acuerdo. Con respecto a los sectores en que se contraigan tales compromisos, en cada Lista se especificarán:

a)los términos, limitaciones y condiciones en materia de acceso a los mercados;

b)las condiciones y salvedades en materia de trato nacional;

[...]

3.Las Listas de compromisos específicos se anexarán al presente Acuerdo y formarán parte integrante del mismo.»

9.Los compromisos específicos a veces tienen carácter horizontal, en el sentido de que afectan indistintamente a todos los servicios mencionados en la Lista del Miembro de que se trate (en lo sucesivo, «compromisos horizontales»), y a veces carácter sectorial, en el sentido de que se refieren a un sector de servicios específico (en lo sucesivo, «compromisos sectoriales»).

10.Con el título «Modificación de las Listas», el artículoXXI del AGCS establece:

«1.a)Todo Miembro (denominado en el presente artículo el «Miembro modificante») podrá modificar o retirar en cualquier momento cualquier compromiso de su Lista después de transcurridos tres años a partir de la fecha de entrada en vigor de ese compromiso, de conformidad con las disposiciones del presente artículo.

b)El Miembro modificante notificará al Consejo del Comercio de Servicios su intención de modificar o retirar un compromiso de conformidad con el presente artículo con una antelación mínima de tres meses respecto de la fecha en que se proponga llevar a efecto la modificación o retiro.

2.a)A petición de cualquier Miembro cuyas ventajas en el marco del presente Acuerdo puedan resultar afectadas (denominado en el presente artículo “Miembro afectado”) por una modificación o retiro en proyecto notificado […], el Miembro modificante entablará negociaciones con miras a llegar a un acuerdo sobre los ajustes compensatorios que puedan ser necesarios. En tales negociaciones y acuerdo, los Miembros interesados procurarán mantener un nivel general de compromisos mutuamente ventajosos no menos favorable al comercio que el previsto en las Listas de compromisos específicos con anterioridad a esas negociaciones.

b)Los ajustes compensatorios se harán en régimen de la nación más favorecida.

3.a)Si no se llegara a un acuerdo entre el Miembro modificante y cualquier Miembro afectado antes del final del período previsto para las negociaciones, el Miembro afectado podrá someter el asunto a arbitraje. Todo Miembro afectado que desee hacer valer el derecho que pueda tener a compensación deberá participar en el arbitraje.

b)Si ningún Miembro afectado hubiera solicitado arbitraje, el Miembro modificante quedará en libertad de llevar a efecto la modificación o el retiro en proyecto.

[...]

5.El Consejo del Comercio de Servicios establecerá procedimientos para la rectificación o modificación de las Listas. Todo Miembro que haya modificado o retirado en virtud del presente artículo compromisos consignados en su Lista modificará ésta con arreglo a dichos procedimientos.»

11.El 19 de julio de 1999 el Consejo del Comercio de Servicios adoptó las normas de procedimiento para la modificación de las Listas, recogidas en el documento S/L/80, de 29 de octubre de 1999, que lleva por título «Procedimientos para la aplicación del artículoXXI del Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (Modificación de las Listas)» (en lo sucesivo, «Normas de procedimiento»).

12.Los párrafos 5 y 6 de las Normas de procedimiento disponen lo siguiente:

«5.Al término de cada negociación realizada de conformidad con el párrafo 2a) del artículoXXI, el Miembro modificante enviará a la Secretaría una carta conjunta firmada por los Miembros interesados, acompañada de un informe sobre los resultados de las negociaciones, que deberá llevar la rúbrica de los Miembros interesados. La Secretaría distribuirá como documento secreto la carta y el informe a todos los Miembros.

6.Todo Miembro modificante que haya llegado a un acuerdo con todos los Miembros [afectados] que hayan hecho la declaración […] enviará a la Secretaría, dentro de los 15días siguientes a la conclusión de las negociaciones, un informe final sobre las negociaciones celebradas de conformidad con el artículoXXI, que se distribuirá a todos los Miembros en un documento secreto. Después de finalizar el procedimiento de certificación previsto en los párrafos 20 a 22, ese Miembro modificante quedará en libertad de llevar a efecto los cambios convenidos en las negociaciones y especificados en el informe y enviará a la Secretaría, para su distribución a los Miembros de la OMC, una notificación de la fecha en que se llevarán a efecto. Los cambios no irán más allá de la modificación o el retiro notificados inicialmente e incluirán cualquier ajuste compensatorio convenido en las negociaciones.»

13.El párrafo 8 de las Normas de procedimiento, aplicable cuando no se haya alcanzado un acuerdo sobre los ajustes compensatorios, establece lo siguiente:

«Si ningún Miembro [afectado] que haya formulado la declaración […] hubiera presentado dentro del plazo indicado una solicitud de arbitraje […], el Miembro modificante podrá llevar a efecto la modificación o el retiro en proyecto, después de finalizar el procedimiento de certificación previsto en los párrafos 20 a 22. [...] El Miembro modificante enviará a la Secretaría, para su distribución a los Miembros de la OMC, una notificación de la fecha en que se llevarán a efecto.»

14.El párrafo 20 de las Normas de procedimiento está redactadoasí:

«Las modificaciones de los textos auténticos de las Listas anexas al AGCS resultantes del procedimiento en virtud del artículoXXI se harán efectivas por medio de certificaciones. Se comunicará a la Secretaría el proyecto de lista con indicación clara y detallada de las modificaciones, para su distribución a todos los Miembros. Las modificaciones entrarán en vigor transcurrido un plazo de 45días contados a partir de la fecha de distribución, o en una fecha posterior que especifique el Miembro modificante[...]»

Objeto y origen de los acuerdos que se proyecta celebrar

15.La Comisión indica que, después de que se elaborase, conforme a lo dispuesto en el AGCS, la lista de compromisos específicos de la Comunidad y de sus Estados miembros, que en aquel momento eran doce, las ampliaciones producidas en 1995 y en 2004 obligaron a elaborar una nueva lista consolidada que incluyera a los trece nuevos Estados miembros, hasta ese momento titulares de su propia lista.

16.El 28 de mayo de 2004, con arreglo a lo dispuesto en el artículoV, apartado 5, del AGCS, la Comisión notificó la lista de modificaciones y de retiradas que proyectaba realizar en las listas de los trece nuevos Estados miembros y en la lista entonces vigente de compromisos específicos de la Comunidad y de sus Estados miembros, a efectos de fusionar dichas listas (en lo sucesivo, «documento S/SECRET/8»). El 4 de abril de 2005 la Comisión realizó una segunda notificación, relativa a la retirada de ciertos compromisos contenidos en las listas de Malta y de Chipre (en lo sucesivo, «documentoS/SECRET/9»).

17.A raíz de las declaraciones de interés formuladas por diversos Miembros de la OMC que se consideraban afectados por las modificaciones y retiradas de compromisos proyectadas, la Comisión, actuando por cuenta de la Comunidad y de sus 25Estados miembros, entabló negociaciones para convenir ajustes compensatorios, conforme lo dispuesto en el artículoXXI, apartado 2, delAGCS.

18.Al término de estas negociaciones, las partes alcanzaron un acuerdo sobre los ajustes compensatorios que procedía realizar como consecuencia de las modificaciones y retiradas de compromisos mencionados en el documento S/SECRET/8. En cambio, las partes no lograron llegar a un acuerdo sobre los ajustes compensatorios derivados de las retiradas de compromisos enumeradas en el documento S/SECRET/9, pero los Miembros de la OMC afectados no presentaron ninguna solicitud de arbitraje al respecto.

19.Según indican las conclusiones del Consejo de 26 de julio de 2006, la Comisión fue autorizada a firmar los acuerdos así negociados y a remitir a la Secretaría de la OMC, para que fuera certificada, la lista consolidada de compromisos de la Comunidad y de sus Estados miembros.

20.En dichas conclusiones se precisaba que, «al difundir la lista consolidada de compromisos específicos de la Comunidad Europea y sus Estados miembros [...], la Comisión indicará que la nueva lista entrará en vigor en cuanto hayan concluido los procedimientos decisorios internos de la Comunidad y sus Estados miembros, en su caso. A este respecto, la Comisión presentará una propuesta al Consejo.»

21.De este modo se firmaron 17acuerdos con la República de Argentina, la Commonwealth de Australia, la República Federativa de Brasil, Canadá, la República Popular China, el Territorio aduanero diferenciado de Kinmen, Matsu, Penghu y Taiwán (Taipei Chino), la República de Colombia, la República de Cuba, la República de Ecuador, Hong Kong (China), la República de India, Japón, la República de Corea, Nueva Zelanda, la República de Filipinas, la Confederación Suiza y los Estados Unidos de América, respectivamente (en lo sucesivo, «acuerdos de que se trata»).

22.El procedimiento de certificación concluyó normalmente el 15 de diciembre de2006.

23.El 27 de marzo de 2007, la Comisión presentó al Consejo una propuesta de decisión sobre la celebración de los acuerdos de que se trata, basada en el artículo 133CE, apartados 1 a 5, en relación con el artículo 300CE, apartado2.

24.En la exposición de motivos de dicha propuesta, la Comisión precisó que había negociado los acuerdos de que se trata en nombre y por cuenta de la Comunidad y de sus Estados miembros, partiendo del supuesto de que no cabía excluir ab initio la posibilidad de que tales acuerdos requiriesen la aprobación de los Estados miembros. Sin embargo, dada la naturaleza de los ajustes compensatorios acordados, la Comisión estimaba que éstos no excedían de las competencias internas de la Comunidad ni tenían como consecuencia una armonización de las legislaciones de los Estados miembros en un ámbito en el que el Tratado la excluyese, de modo que el artículo 133CE, apartado 6, párrafo segundo, no resultaba aplicable y la celebración de los acuerdos de que se trata era competencia exclusiva de la Comunidad.

25.Los Estados miembros reunidos en el seno del Consejo consideraron, no obstante, que la celebración de los acuerdos de que se trata era una competencia compartida entre ellos y la Comunidad.

26.En consecuencia, los Estados miembros iniciaron los procedimientos internos específicos de cada Estado para la aprobación de los acuerdos de que se trata.

27.El 13 de julio de 2007 el Consejo, por su parte, consultó al Parlamento Europeo sobre la propuesta de la Comisión antes mencionada. Con tal motivo, el Consejo informó al Parlamento de que proyectaba basar la decisión de celebración de los acuerdos de que se trata tanto en el artículo 133CE, apartados 1 a 5, leído en relación con el artículo 300CE, apartado 2, como en los artículos 71CE, 80CE, apartado 2, y 133CE, apartado 6, en relación con el artículo 300CE, apartado3.

28.En su resolución legislativa de 11 de octubre de 2007, el Parlamento aprobó la mencionada propuesta. Los considerandos de dicha resolución únicamente mencionan los artículos 133CE, apartados 1 y 5, y 300CE, apartados 2 y3.