ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD 285/2020. COMISIÓN NACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. 13 DE JULIO DE 2021. PONENTE: JOSÉ FERNANDO FRANCO GONZÁLEZ SALAS. SECRETARIA: ADRIANA CARMONA CARMONA.

Del análisis del procedimiento legislativo que dio origen al Decreto demandado, no se advierte la celebración de una consulta indígena conforme a las características que se ha señalado en el parámetro de regularidad constitucional, a la cual estaba obligado el Congreso Estatal al tratarse de una modificación legislativa que incide de manera directa en los derechos y prerrogativas de los pueblos y comunidades indígenas y afromexicanas de esa entidad.

El derecho a la consulta ha sido desarrollado por este Tribunal Pleno de manera consistente en diversos asuntos. Primero, al resolver la controversia constitucional 32/2012,(10) se sostuvo que los artículos 2o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 6 y 7 del Convenio 169 de la OIT obligan a las autoridades mexicanas a consultar a los pueblos y comunidades indígenas y tribales mediante procedimientos culturalmente adecuados, informados y de buena fe a través de sus representantes cada vez que se prevean medidas legislativas susceptibles de afectarles directamente.

En dicho precedente se consideró que el derecho a la consulta de los pueblos y comunidades indígenas se desprende de los postulados del artículo 2o. constitucional, relativos a la autodeterminación, a la preservación de su cultura e identidad, al acceso a la justicia, así como a la igualdad y a la no discriminación, por lo que, a pesar de que la consulta indígena no estuviera prevista expresamente como parte del procedimiento legislativo, en términos del artículo 1o. de la Constitución Federal, así como los artículos 6 y 7 del Convenio 169 de la OIT, formaban parte del parámetro de regularidad constitucional, imponiendo por sí mismos toda una serie de obligaciones a las autoridades mexicanas, antes de tomar decisiones que pudieran afectar de manera directa a los grupos que protege el Convenio.

Por consiguiente, se concluyó que en los supuestos de una posible afectación directa a dichos pueblos y comunidades que habitan en su territorio, las Legislaturas Locales se encuentran obligadas a prever una fase adicional en el procedimiento de creación de las leyes para consultar a los representantes de ese sector de la población.

Además, a la par del desarrollo de criterios específicos para evaluar la validez de las consultas a las comunidades indígenas y afromexicanas se ha ido precisando caso por caso qué debe entenderse por "medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente", de conformidad con lo previsto en el artículo 6 del Convenio 169 de la OIT.

Por su parte, al resolver la acción de inconstitucionalidad 83/2015 y sus acumuladas 86/2015, 91/2015 y 98/2015,(11) se concluyó que, cuando el objeto de regulación de una legislación son precisamente los derechos de personas que se rigen por sistemas normativos indígenas, es evidente que se trata de leyes susceptibles de afectar directamente a los pueblos y comunidades indígenas.

Posteriormente, en la acción de inconstitucionalidad 31/2014,(12) promovida por la Comisión Estatal de Derechos Humanos del Estado de San Luis Potosí, se solicitó la invalidez del quinto párrafo del artículo 27(13) de la Ley para el Instituto de Desarrollo Humano y Social de los Pueblos y Comunidades Indígenas del Estado de San Luis Potosí, por violación del derecho de la comunidad indígena a ser consultada previo a la emisión del acto legislativo impugnado. El Tribunal Pleno declaró la invalidez de la porción del precepto impugnado al considerar que el procedimiento mediante el cual se adoptó la medida legislativa es contrario a lo establecido en la Constitución Federal y los tratados internacionales.

Luego, este Tribunal Pleno, al resolver la acción de inconstitucionalidad 15/2017 y sus acumuladas,(14) decretó la validez de la Constitución Política de la Ciudad de México, porque, previamente a su emisión y durante el procedimiento legislativo, se llevó a cabo una consulta con los pueblos y comunidades indígenas que acreditó los requisitos materiales de ser previa, culturalmente adecuada, informada y de buena fe.

El Pleno de esta Corte concluyó que la consulta llevada a cabo por los órganos de la Asamblea Constituyente en materia de pueblos y comunidades indígenas cumplió con los extremos requeridos por el Convenio 169, ya que se realizó de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento de las medidas propuestas.

Asimismo, en la acción de inconstitucionalidad 84/2016,(15) se consideró que existía posibilidad de afectación directa en el sentido del Convenio 169 de la OIT, en virtud de que las leyes analizadas regulaban instituciones destinadas a atender las necesidades de educación superior de los pueblos y comunidades indígenas.

De lo anterior se advierte que esta Suprema Corte de Justicia de la Nación ha concluido que las comunidades indígenas y afromexicanas deben ser consultadas conforme a los estándares del Convenio referido, siempre que la norma general sea susceptible de afectar a estos grupos de manera especial y diferenciada frente al resto de la población.

Asimismo, el Tribunal Pleno ha reconocido que la afectación directa a los pueblos y comunidades indígenas y tribales a los que alude el artículo 6 del Convenio 169 de la OIT, y cuya mera posibilidad da lugar a la obligación de consultarles una medida legislativa, no se refiere exclusivamente a la generación de algún perjuicio.

Por su parte, en la acción de inconstitucionalidad 151/2017,(16) se declaró la invalidez total del Decreto 534/2017 que contenía las reformas a diversos artículos de la Ley para la Protección de los Derechos de la Comunidad Maya y la Ley del Sistema de Justicia Maya, ambos del Estado de Yucatán, ya que no se respetó el derecho a la consulta previa con el que cuentan las comunidades mayas de la entidad referida. Ello porque las normas eran susceptibles de afectar directamente a las comunidades indígenas de la comunidad, ya que no se trataba de meras modificaciones legales de forma, sino cambios legislativos que, valorados de manera sistemática, inciden o pueden llegar a incidir en los derechos de los pueblos y comunidades.

Asimismo, en la acción de inconstitucionalidad 108/2019 y su acumulada 118/2019,(17) se declaró la invalidez del Decreto Número 203 que reforma, deroga y adiciona diversos artículos del Código Electoral del Estado de Hidalgo, el cual configuraba, entre otras cuestiones, un procedimiento para la migración del modelo de elección actual bajo el sistema de partidos, a uno que permitiera la selección a través del sistema normativo interno de los pueblos y comunidades indígenas.

En ese caso, se realizó una consulta que incurrió en diversas deficiencias que obligaron a reponerla en su totalidad, en tanto no garantizó una efectiva participación de los pueblos y comunidades indígenas del Estado de Hidalgo; la información correspondiente no se realizó en todas las lenguas indígenas del Estado y los medios tampoco resultaron idóneos para garantizar una participación culturalmente adecuada y completa de la consulta que se pretendía realizar. En consecuencia, no se pudo acreditar un verdadero diálogo con el Congreso del Estado de Hidalgo en relación con la consulta indígena en materia político-electoral.

Por su parte, en la acción de inconstitucionalidad 81/2018,(18) se invalidaron también por consulta deficiente diversas disposiciones cuyo objetivo explícito era elevar la calidad de vida de los pueblos indígenas y las comunidades afromexicanas del Estado de Guerrero.

En dicho precedente, el Tribunal Pleno estimó que los procedimientos de consulta debían preservar las especificidades culturales y atender a las particularidades de cada caso según el objeto de la consulta, que si bien debían ser flexibles, lo cierto era que debían prever necesariamente algunas fases que, concatenadas, implicaran la observancia del derecho a la consulta y la materialización de los principios mínimos de ser previa, libre, informada, de buena fe, con la finalidad de llegar a un acuerdo y culturalmente adecuada, asimismo, se refirió que los procesos de consulta de medidas legislativas susceptibles de afectar a pueblos y comunidades indígenas y afromexicanas, debían observar, como mínimo, las características y fases siguientes:

1. Fase preconsultiva que permita la identificación de la medida legislativa que debe ser objeto de consulta, la identificación de los pueblos y comunidades indígenas a ser consultados, así como la determinación de la forma de llevar a cabo el proceso, la forma de intervención y la formalización de acuerdos lo cual se deberá definir de común acuerdo entre autoridades gubernamentales y representantes de las comunidades indígenas.

2. Fase informativa de entrega de información y difusión del proceso de consulta, con la finalidad de contar con información completa, previa y significativa sobre las medidas legislativas. Ello puede incluir, por ejemplo, la entrega por parte de las autoridades de un análisis y evaluación apropiada de las repercusiones de las medidas legislativas.

3. Fase de deliberación interna. En esta etapa –que resulta fundamental– los pueblos y comunidades indígenas, a través del diálogo y acuerdos, evalúan internamente la medida que les afectaría directamente.

4. Fase de diálogo entre los representantes del Estado y representantes de los pueblos indígenas con la finalidad de generar acuerdos.