ACLARACIÓN DE SENTENCIA EN LA CONTRADICCIÓN DE TESIS 75/2008-PS. ENTRE LAS SUSTENTADAS POR LOS TRIBUNALES COLEGIADOS QUINTO Y OCTAVO, AMBOS EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO.

"FIANZA MERCANTIL. PARA QUE PROCEDA LA ACCIÓN DE COBRO EN LA VÍA EJECUTIVA, LA AFIANZADORA DEBE ACREDITAR QUE AVISÓ AL FIADO O, EN SU CASO, AL SOLICITANTE, OBLIGADOS SOLIDARIOS O CONTRAFIADORES, DE LA RECLAMACIÓN DE PAGO EFECTUADA POR EL BENEFICIARIO, EN TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 118 BIS DE LA LEY FEDERAL DE INSTITUCIONES DE FIANZAS.-De conformidad con el artículo 93 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, los beneficiarios deben requerir directamente y por escrito a las afianzadoras el pago de las pólizas de fianza, y sólo en caso de que tales instituciones no den contestación a ellas, o bien los beneficiarios queden inconformes con sus resoluciones, éstos pueden acudir a la Comisión Nacional de Instituciones de Fianzas o ante los tribunales competentes a hacer valer sus derechos. Esto debe destacarse, pues el hecho de que se presenten directamente ante las afianzadoras las reclamaciones de pago referidas, hace posible la obligación establecida en el artículo 118 Bis de la Ley, al disponer éste que ‘cuando las instituciones de fianzas reciban la reclamación de sus pólizas por parte del beneficiario, lo harán del conocimiento del fiado o, en su caso, del solicitante, obligados solidarios o contrafiadores’. Lo anterior es así, pues las afianzadoras requieren de elementos para determinar la procedencia o no de la mismas y, en ese sentido, los beneficiarios deben informarles de los motivos y hacerles llegar pruebas en los que funden sus reclamaciones, y éstas a su vez, antes de cubrir los pagos, deben avisar a los fiados o a quienes corresponda en términos del propio artículo 118 Bis, para que también ellos tengan la oportunidad de alegar lo que a su derecho e interés convenga, pudiendo intervenir en su defensa en los procedimientos de reclamación respectivos, pues, conforme a lo dispuesto en el precepto legal citado, sólo cuando aquéllos no proporcionen a las afianzadoras información, documentos o pruebas para que las mismas los hagan valer frente a los beneficiarios, éstas podrán decidir libremente si efectúan o no los pagos reclamados. Además, conviene señalar que de no avisarse a los fiados de las reclamaciones hechas por los beneficiarios, puede ocurrir que éstos sin tener derecho a ello cobren pólizas de fianza que no debían, por haber cumplido ya su obligación los deudores, o bien porque era improcedente el pago de las mismas, situaciones que pretendió evitar el legislador al establecer categóricamente en el artículo 118 Bis de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas que una vez recibidas las reclamaciones de pago, las afianzadoras lo harán del conocimiento de los fiados. Consecuentemente, para que sea procedente la acción de cobro de una afianzadora en contra de su fiada en la vía ejecutiva, sí es necesario que la institución de fianzas acredite que dio aviso a esta última o, en su caso, al solicitante, obligados solidarios o contrafiadores, de la reclamación de pago que le hizo el beneficiario, en cumplimiento a lo dispuesto en el precepto legal citado."

"FIANZAS. EL AVISO A QUE SE REFIERE EL ARTÍCULO 118 BIS DE LA LEY FEDERAL DE INSTITUCIONES DE FIANZAS ES UNA CONDICIÓN PREVIA QUE DEBE CUMPLIRSE PARA INTEGRAR EL TÍTULO EJECUTIVO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 96 DE LA MISMA.-El artículo 118 Bis de la Ley es categórico al señalar que las instituciones de fianzas al recibir la reclamación de sus pólizas por parte del beneficiario ‘lo harán del conocimiento del fiado o, en su caso, del solicitante, obligados solidarios o contrafiadores’, por lo que es claro que el numeral en comento no da margen a una interpretación en contrario, pues de haber sido así, el legislador lo hubiese establecido como una simple aptitud de hacer, lo cual no hizo. Ahora, tal precepto de ninguna manera contraviene lo dispuesto en el artículo 96 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, ya que si bien señala que ‘el documento que consigne la obligación del solicitante, fiado, contrafiador u obligado solidario, acompañado de una copia simple de la póliza y de la certificación de la o las personas facultadas por el consejo de administración de la institución de fianzas de que se trate de que ésta pagó al beneficiario, llevan aparejada ejecución para el cobro de la cantidad correspondiente’, la obligación de la afianzadora de dar aviso al fiado de la reclamación de pago presentada por el beneficiario, de conformidad con el artículo 118 Bis citado, es una condición previa que debe cumplirse para que, entonces, en términos del artículo 96 citado, aquélla pueda hacer valer -en la vía ejecutiva mercantil- el documento que alude dicho precepto y que justamente trae aparejada ejecución, puesto que, en caso contrario, dicho documento estaría viciado de origen al no acatar la afianzadora la condición previa establecida por la Ley como supuesto de procedencia de la acción de cobro en la mencionada vía."

En consecuencia, se aclara oficiosamente la sentencia pronunciada por esta Primera Sala el diez de septiembre de dos mil ocho, en la contradicción de tesis 75/2008-PS, suscitada entre los criterios sustentados por el Quinto y Octavo Tribunales Colegiados, en Materia Civil del Primer Circuito, para quedar redactada en los términos precisados en este último considerando.