ACLARACIÓN DE SENTENCIA EN LA CONTRADICCIÓN DE TESIS 75/2008-PS. ENTRE LAS SUSTENTADAS POR LOS TRIBUNALES COLEGIADOS QUINTO Y OCTAVO, AMBOS EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO.

"FIANZA MERCANTIL. PARA QUE PROCEDA LA ACCIÓN DE COBRO, LA AFIANZADORA DEBE ACREDITAR QUE AVISÓ AL FIADO O, EN SU CASO, AL SOLICITANTE, OBLIGADOS SOLIDARIOS O CONTRAFIADORES, DE LA RECLAMACIÓN DE PAGO EFECTUADA POR EL BENEFICIARIO, EN TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 118 BIS DE LA LEY FEDERAL DE INSTITUCIONES DE FIANZAS. Conforme al artículo 93 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, los beneficiarios deben requerir directamente y por escrito a las afianzadoras el pago de las pólizas de fianza, y sólo en caso de que tales instituciones no den contestación dentro del término legal o los reclamantes queden inconformes con sus resoluciones, éstos pueden acudir a la Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros o ante los tribunales competentes para hacer valer sus derechos. Ahora bien, el hecho de que las reclamaciones de pago referidas se presenten directamente ante las afianzadoras permite cumplir la obligación establecida en el artículo 118 Bis de la Ley señalada, consistente en que ‘cuando las instituciones de fianzas reciban la reclamación de sus pólizas por parte del beneficiario, lo harán del conocimiento del fiado o, en su caso, del solicitante, obligados solidarios o contrafiadores’. Así, de la interpretación conjunta de los citados preceptos legales se advierte que para que proceda la acción de cobro intentada por una afianzadora, ésta debe acreditar que avisó al fiado o, en su caso, al solicitante, obligados solidarios o contrafiadores, de la reclamación de pago efectuada por el beneficiario, en términos del mencionado artículo 118 Bis. Lo anterior es así, porque el aviso referido permite que los fiados -o a quienes corresponda conforme a la ley- puedan intervenir en los procedimientos de reclamación respectivos, alegando lo que a sus derechos e intereses convenga, pues sólo cuando no proporcionen a las afianzadoras la información, pruebas o documentos necesarios para hacerlos valer frente a los beneficiarios, éstas podrán decidir libremente si efectúan o no los pagos reclamados. Además, no avisar a los fiados de las reclamaciones hechas por los beneficiarios puede originar el cobro indebido de pólizas de fianza, sea porque los deudores ya hubieren cumplido sus obligaciones o por tratarse de pagos improcedentes."

"FIANZA MERCANTIL. EL AVISO A QUE SE REFIERE EL ARTÍCULO 118 BIS DE LA LEY FEDERAL DE INSTITUCIONES DE FIANZAS ES UNA CONDICIÓN PREVIA QUE DEBE CUMPLIRSE PARA PODER HACER VALER EL TÍTULO EJECUTIVO A QUE ALUDE EL NUMERAL 96 DEL PROPIO ORDENAMIENTO.-El citado artículo 118 Bis, al señalar categóricamente que cuando las instituciones de fianzas reciban la reclamación de sus pólizas por parte del beneficiario, lo harán del conocimiento del fiado o, en su caso, del solicitante, obligados solidarios o contrafiadores, no da margen a una interpretación en contrario, pues de haber sido así, el legislador lo hubiese establecido como una simple aptitud de hacer, lo cual no acontece. Ahora bien, dicho precepto no contraviene el artículo 96 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, pues si bien es cierto que éste señala que ‘el documento que consigne la obligación del solicitante, fiado, contrafiador u obligado solidario, acompañado de una copia simple de la póliza y de la certificación de la o las personas facultadas por el consejo de administración de la institución de fianzas de que se trate, de que ésta pagó al beneficiario, llevan aparejada ejecución para el cobro de la cantidad correspondiente’, también lo es que conforme al mencionado artículo 118 Bis, la obligación de la afianzadora de dar aviso al fiado de la reclamación de pago presentada por el beneficiario es una condición previa que debe cumplirse para que aquélla pueda hacer valer -en la vía ejecutiva mercantil- el documento a que alude el indicado artículo 96, el cual trae aparejada ejecución, pues de lo contrario, dicho documento estaría viciado de origen al no actualizarse el supuesto legal de procedencia de la acción de cobro."