INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR. LA APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS DONDE SE INVOLUCREN DERECHOS DE MENORES CONSTITUYE UN TEMA DE LEGALIDAD Y, POR ENDE, NO ES SUSCEPTIBLE DE IMPUGNARSE EN AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN.

El quejoso adujo que el Tribunal Colegiado interpretó incorrectamente los artículos 1o. y 4o. constitucionales, así como el 9o. y el 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, al omitir realizar lo siguiente:

(1) Nombrarle al menor ********** un representante especial en términos del artículo 6 de la Ley de Amparo y, por tanto, omitió aplicar la tesis de jurisprudencia: "MENORES DE EDAD. CUENTAN CON INTERÉS JURÍDICO PARA PROMOVER JUICIO DE AMPARO EN CONTRA DE RESOLUCIONES DICTADAS RESPECTO DE SU GUARDA Y CUSTODIA (ESTUDIO CORRESPONDIENTE ANTERIOR A LAS REFORMAS CONSTITUCIONALES AL JUICIO DE AMPARO DE 6 DE JUNIO DE 2011)."

(2) Suplir la deficiencia de la queja desde el escrito de demanda y, en consecuencia, ordenar el desahogo de diversas pruebas necesarias para garantizar la seguridad y sano desarrollo del menor que permitirían resolver de manera más informada sobre su guarda y custodia, entre las que destacan las siguientes: (i) una pericial en psicología y trabajo social en relación con **********, actual pareja de la madre del niño; (ii) estudio por peritos en psicología de la grabación de audio y video contenido en el disco compacto de veintisiete de noviembre de dos mil once presentado por ********** y desahogado el diecisiete de febrero de dos mil doce; y, (iii) pericial en psicología y trabajo social en relación con el menor **********.

CUARTO. Estudio de la procedencia del recurso de revisión. A continuación se analiza si en este caso concreto se cumplen con los requisitos de procedencia del recurso de revisión en amparo directo a los que se refieren el artículo 107, fracción IX, de la Constitución «Federal» y el punto primero del Acuerdo Plenario Número 5/1999. Para la procedencia de este recurso tiene que actualizarse cualquiera de los supuestos previstos en el inciso (a) y cumplirse adicionalmente con los requisitos a los que se refiere el inciso (b).

(a) En la sentencia recurrida debe subsistir alguno de los problemas de constitucionalidad que a continuación se señalan: (i) pronunciamiento sobre la constitucionalidad de una ley, tratado internacional o reglamento; (ii) interpretación directa de un precepto constitucional; o, (iii) haber omitido el estudio de cualquiera de las dos opciones anteriores cuando éstas fueron planteadas en la demanda de amparo.

(b) El problema de constitucionalidad debe entrañar la fijación de un criterio jurídico de importancia y trascendencia a juicio de la Sala respectiva. Al respecto, el Acuerdo Plenario Número 5/1999 señala que no se actualizan los requisitos de importancia y trascendencia en los siguientes supuestos: (i) cuando exista jurisprudencia sobre el problema de constitucionalidad planteado; o, (ii) cuando no se hayan expresado agravios o éstos resulten ineficaces, inoperantes, inatendibles o insuficientes y no haya que suplir la deficiencia de la queja.

El presente recurso cumple con los requisitos antes aludidos, dado que en la sentencia de amparo se realizó la interpretación directa del artículo 4o. constitucional en relación a determinar los alcances que tiene la institución de guarda y custodia, en específico en relación al derecho que tienen los menores a ser resguardados y la necesidad de que ese cuidado recaiga en quien se encuentre mejor capacitado para ello (foja 180).

No obstante lo anterior, contrario a lo argumentado por el recurrente, el órgano colegiado no realizó la interpretación directa de los artículos 1o. constitucional, 9o. y 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño. En términos de la jurisprudencia de este Alto Tribunal,(1) para considerar que existe una interpretación directa de esos preceptos, el Tribunal Colegiado debe justificar el sentido o alcance que le asigna a la norma a partir de alguna técnica interpretativa, como pueden ser el argumento gramatical, el histórico o el sistemático. Como se muestra a continuación, en el caso concreto en ninguna parte de la sentencia se precisó el alcance o el sentido de esos preceptos.

En efecto, el órgano colegiado citó de manera general la Convención sobre los Derechos del Niño, en primer lugar estableció el contenido del preámbulo sin hacer ninguna referencia interpretativa, posteriormente enunció los derechos contenidos en el citado instrumento internacional sin realizar un pronunciamiento sobre el sentido o alcance que debe asignárseles (fojas 178 y 179). Finalmente en relación con el artículo 1o. constitucional, la sentencia de amparo se limitó a mencionarlo sin establecer pronunciamiento sobre su contenido (foja 177).

QUINTO. Estudio de fondo. Los agravios formulados por el recurrente son en parte infundados y en parte fundados, por los siguientes motivos. Es infundado el argumento identificado con el número (1) en que el recurrente sostiene que el Tribunal Colegiado interpretó incorrectamente el artículo 4o. constitucional al omitir nombrarle al menor un representante especial en términos del artículo 6o. de la Ley de Amparo y, por ende, la aplicación de la tesis de jurisprudencia emitida por esta Primera Sala, de rubro: "MENORES DE EDAD. CUENTAN CON INTERÉS JURÍDICO PARA PROMOVER JUICIO DE AMPARO EN CONTRA DE RESOLUCIONES DICTADAS RESPECTO DE SU GUARDA Y CUSTODIA (ESTUDIO CORRESPONDIENTE ANTERIOR A LAS REFORMAS CONSTITUCIONALES AL JUICIO DE AMPARO DE 6 DE JUNIO DE 2011)."(2)

Si bien en la sentencia de amparo se realizó una interpretación del artículo 4o. constitucional, al determinar que el derecho a la guarda y custodia deriva de dicho precepto,(3) esa interpretación no tiene relación con el agravio expresado por el recurrente, en el sentido de que no se le nombró al menor un representante especial en términos del artículo 6o. de la Ley de Amparo. Por lo demás, la interpretación llevada a cabo por el órgano colegiado es acorde al sentido y alcance propuestos por esta Primera Sala en diversos criterios relacionados con el tema de guarda y custodia, como se desprende de las tesis de rubros: "INTERÉS SUPERIOR DE LOS MENORES Y ATRIBUCIÓN DE LA GUARDA Y CUSTODIA."(4) y "GUARDA Y CUSTODIA DE LOS MENORES DE EDAD. ELEMENTOS A LOS QUE HA DE ATENDER EL JUEZ AL MOMENTO DE MOTIVAR SU DECISIÓN."(5)

Ahora bien, aunque la omisión en la aplicación de una jurisprudencia que verse sobre la inconstitucionalidad de una ley o la interpretación directa de la Constitución puede entrañar un planteamiento de constitucionalidad,(6) lo cierto es que la tesis citada ni siquiera es aplicable al caso en concreto. En el criterio en cuestión, al aclarar que los menores tienen interés jurídico para promover el juicio de amparo por su propio derecho en asuntos relacionados con su guarda y custodia, la Primera Sala sostuvo que en esos casos "el juzgador debe realizar un escrutinio estricto de los conceptos de violación a fin de valorar los que estén directamente relacionados con los intereses jurídicos del menor e inclusive suplir la deficiencia de la queja o nombrarle un representante especial en términos del artículo 6o. de la Ley de Amparo, ya que de otra manera se podría utilizar la legitimación procesal del niño para que quien ejerza su representación introduzca temas ajenos a su superior interés." (cursivas añadidas)

Sin embargo, en el caso concreto la demanda de amparo fue promovida por el padre del menor. Lo que significa que no había ninguna posibilidad de que en el juicio de garantías la madre utilizara la legitimación procesal del niño para introducir cuestiones que no fueran en interés del menor y, en consecuencia, no había razón para nombrar un tutor al menor. En este sentido, no se actualiza el supuesto para que cobre aplicación la tesis invocada.

El argumento (2) donde el quejoso manifiesta que el Tribunal Colegiado no suplió la deficiencia de la queja y, en consecuencia, no ordenó admitir y desahogar diversas pruebas es esencialmente fundado. Esta Primera Sala ha sostenido en innumerables precedentes que el interés superior del niño es un principio constitucional que debe regir cualquier decisión que se tome en asuntos donde estén involucrados menores.(7) En este caso concreto, el tema principal del juicio de origen está relacionado con la guarda y custodia de un menor. El punto específico en el que se solicita la suplencia de la queja tiene que ver con una serie de pruebas que se consideran necesarias para poder tomar una decisión informada en relación a cuál de los dos padres debe corresponder la guarda y custodia. En el entendido de que se trata de tomar la mejor decisión para los intereses del menor.

Cabe destacar que las cuestiones probatorias en los casos en los que se vean involucrados menores constituyen normalmente un tema de legalidad no susceptible de impugnarse en amparo directo en revisión.(8) No obstante, esta Primera Sala estima que de manera extraordinaria pueden analizarse estas cuestiones cuando estén estrechamente relacionadas con la determinación del alcance de los derechos fundamentales de los menores.

En esta línea, esta Primera Sala entiende que cuando un órgano jurisdiccional ha considerado pertinente ordenar el desahogo de ciertas pruebas personales sobre los padres (psicológicas, de trabajo social o alguna similar) para poder decidir qué es lo que más le conviene a un menor en relación con su guarda y custodia, el principio del interés superior del niño ordena que esas pruebas también se practiquen de forma independiente a las parejas de los padres, en el caso de que cohabiten con éstas.

En efecto, cuando los padres cohabitan con otra pareja y existe una disputa sobre la guarda y custodia de los hijos, es lógico suponer que ésta se desarrollará en el domicilio del núcleo familiar compuesto por el padre y su pareja (e incluso en algunos casos los hijos de ésta). De esta forma, el menor deberá insertarse en ese núcleo familiar, toda vez que la guarda y custodia implica que convivirá de forma permanente con la pareja de uno de sus padres. Así, cuando se ha considerado pertinente realizar alguna prueba personal para evaluar la idoneidad de los padres para ser titulares de la guarda y custodia de un menor, lo más conveniente para éste es que esas pruebas también se practiquen a las respectivas parejas de los padres, toda vez que forman parte del núcleo familiar donde va a vivir el menor. Lo anterior es aún más relevante en casos como el presente, donde lo que pretende el recurrente es descartar que la convivencia con la pareja de la madre suponga un riesgo para la integridad física o psicológica del menor.

En esta línea, la protección reforzada a los menores que se desprende del interés superior del niño obliga a los juzgadores a tomar las medidas necesarias para descartar que una decisión que afecta a un menor suponga un riesgo para éste. Para cumplir con ese mandato, en este caso concreto también resulta necesario que peritos especializados en psicología evalúen al menor ********** para determinar qué es lo más conveniente para él en relación a cuál de los padres debe tener la guarda y custodia, en el entendido de que deberán tomar en cuenta en dicha evaluación el contenido del video de fecha veintisiete de noviembre de dos mil once presentado por **********,(9) para determinar si de ahí se desprende la posibilidad de que el menor esté sufriendo algún tipo de afectación en su integridad física o psicológica.

En atención a las consideraciones anteriores, esta Primera Sala concede el amparo para el efecto de que la Sala responsable cumpla con lo siguiente: (i) deje sin efectos la sentencia reclamada y ordene recabar de oficio las pruebas pertinentes para determinar si el quejoso tiene actualmente una pareja con la que cohabite; (ii) una vez hecho lo anterior, ordene que las pruebas en psicología y trabajo social no sólo se practiquen en relación con los padres del menor, sino que también extienda esa determinación a las parejas de éstos o sólo a la de la madre en el caso de que el padre no cohabite con alguien; (iii) ordene de oficio practicar las pruebas periciales en psicología y trabajo social al menor ********** para que se evalúe cuál de los entornos familiares, el de la madre o el del padre, es el más conveniente para él, en el entendido de que deberán tomar en cuenta en dicha evaluación el contenido del video de fecha veintisiete de noviembre de dos mil once presentado por **********; (iv) una vez recabadas estas pruebas, con libertad de jurisdicción vuelva a emitir una sentencia en la que analice todo el caudal probatorio y determine cuál de los padres está en mejores condiciones para hacerse cargo de la guarda y custodia del menor.