AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 1320/2013. 29 DE MAYO DE 2013. CINCO VOTOS. PONENTE: JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ. SECRETARIA: DOLORES RUEDA AGUILAR.

26. Problemática jurídica a resolver. En la resolución del presente caso deberá dilucidarse si los argumentos de agravio de la quejosa son suficientes para demostrar si, contrariamente a lo establecido por el Tribunal Colegiado, sus conceptos de violación no eran inoperantes e ineficaces por no haber combatido con anterioridad la inconstitucionalidad del artículo 165, tercer párrafo, fracción V, de la Ley del Impuesto sobre la Renta y, en su caso, analizar si tal precepto es violatorio de las garantías constitucionales en materia tributaria.

27. Preguntas que deben responderse en el presente asunto. Visto lo anterior, esta Primera Sala considera que las preguntas que deberán responderse a fin de resolver el presente recurso, son las siguientes:

• ¿Fue correcta la determinación de inoperancia del Tribunal Colegiado respecto a los argumentos de la quejosa tendientes a demostrar la inconstitucionalidad del artículo 165, fracción V, de la Ley del Impuesto sobre la Renta?

• ¿Es posible analizar los agravios relativos a la supremacía constitucional e interpretación pro persona planteados por la recurrente?

28. En principio, se sintetiza únicamente el primer concepto de violación por ser en el que se planteó una cuestión de constitucionalidad de leyes, materia de esta instancia.

29. Primera cuestión: ¿Fue correcta la determinación de inoperancia del Tribunal Colegiado respecto a los argumentos de la quejosa tendientes a demostrar la inconstitucionalidad del artículo 165, fracción V, de la Ley del Impuesto sobre la Renta?

30. En el primer concepto de violación la quejosa adujo la inconstitucionalidad del artículo 165, tercer párrafo, fracción V, de la Ley del Impuesto sobre la Renta, vigente en dos mil siete, por considerarlo violatorio de los principios de legalidad, seguridad y proporcionalidad tributaria.

31. La empresa quejosa señaló que de la exposición de motivos de la reforma que dio origen al precepto cuestionado (2002), se advierte que únicamente se debe considerar como dividendo ficto la utilidad determinada presuntivamente, y para que dicha presunción absoluta opere debe actualizarse una de las siguientes hipótesis: (i) que se determine de manera directa por la autoridad fiscal; o (ii) que sea determinado de manera presuntiva por dicha autoridad. Asimismo, adujo que la actualización de los supuestos mencionados encuentra su base en las facultades de comprobación de las autoridades fiscales, en términos del artículo 42 del Código Fiscal de la Federación.

32. En este sentido, la inconforme argumentó que en el primer supuesto, es la propia Ley del Impuesto sobre la Renta la que confiere facultades a las autoridades de corregir los ingresos o deducciones declarados por los contribuyentes para conocer su verdadera situación financiera, cuando ésta sea distinta a la declarada para efectos de determinar el impuesto a cargo en el ejercicio. Para esta "determinación de ingresos", la autoridad puede recurrir a diversos medios para allegarse de información y establecer el monto correcto de los ingresos acumulables del contribuyente y otros, a fin de corroborar los actos jurídicos que realizan.

33. Respecto al segundo supuesto, la quejosa señaló que la autoridad fiscal puede determinar presuntivamente la utilidad de los contribuyentes cuando las actividades que éstos realizan no son claras o confiables y originen indicios que generen dudas.

34. Sin embargo -continuó la quejosa-, la presunción de la obtención de dividendos emanada de cualquiera de estas hipótesis no guarda nexos lógicos que conduzcan a presumir la recepción de los dividendos por parte de los accionistas, sino que sólo busca penalizarlos por ciertos actos llevados a cabo por la sociedad mercantil. La contribuyente aseveró que desde un punto de vista lógico y jurídico no es correcto concluir que se está llevando a cabo un acto jurídico distinto a la distribución de un dividendo cuando la autoridad fiscal corrija la utilidad fiscal determinada por el contribuyente.

35. La quejosa alegó que, al no existir base alguna que lleve a concluir que se elude el pago del impuesto al evitarse la distribución del dividendo, se transgrede la legalidad y, en consecuencia, la garantía de proporcionalidad tributaria, pues no se refleja la capacidad contributiva de los socios de soportar los gravámenes impuestos. La contribuyente quejosa sostuvo que la presunción a la que hace referencia es a todas luces ilegal e impone a los accionistas una sanción que no les corresponde, ya que lo que debe castigarse, de conformidad con el artículo 10 de la Ley del Impuesto sobre la Renta, son las conductas de la sociedad que distorsionan la información sobre la utilidad fiscal y no a sus socios.

36. Por último, argumentó que cuando la utilidad fiscal es determinada directamente por la autoridad, modificando la declarada por el contribuyente en razón de la omisión de declaración de ingresos en términos del artículo impugnado, es inequitativo y desproporcional que ello se considere dividendo sin haberse decretado por la asamblea de accionistas.

37. El Tribunal Colegiado que conoció del asunto estimó que los argumentos expuestos en el primer concepto de violación antes sintetizados eran inoperantes. Ello, dado que la quejosa no planteó dichas cuestiones en el amparo promovido anteriormente contra la sentencia de la Sala Fiscal de uno de agosto de dos mil doce -analizada en el ********** de su índice-, no obstante que en la misma ya le había sido aplicado el numeral invocado. Así, al plantear la inconstitucionalidad de la norma en un amparo posterior, debía considerarse que su aplicación había sido consentida. Por lo anterior, el órgano federal consideró que los planteamientos en torno al tema de constitucionalidad planteado eran ineficaces.

38. Tal determinación se apoyó en la jurisprudencia de esta Primera Sala, de rubro: "AMPARO DIRECTO. SON INOPERANTES LOS CONCEPTOS DE VIOLACIÓN QUE PLANTEAN LA INCONSTITUCIONALIDAD DE UNA LEY QUE PUDO COMBATIRSE EN UN JUICIO DE GARANTÍAS ANTERIOR PROMOVIDO POR EL MISMO QUEJOSO."

39. La recurrente argumenta en su único agravio, que el Tribunal Colegiado debió estudiar la constitucionalidad del artículo 165, tercer párrafo, fracción V, de la Ley del Impuesto sobre la Renta, pues en la sentencia anterior invocada por dicho tribunal se le concedió el amparo para el efecto de que la Sala Fiscal dictara una nueva resolución. La recurrente afirma que si bien es cierto que con anterioridad se le aplicó la norma combatida, también lo es que en la sentencia cuestionada no se atendió a la forma de pedir y, por tanto, no existe sentencia firme que pueda considerarse cosa juzgada.

40. La ahora quejosa recurrente señala que en el juicio de amparo, cuya revisión es materia de esta instancia, es la etapa procesal para plantear el tema de constitucionalidad relativo al artículo impugnado, mismo que fue aplicado a la quejosa. Lo anterior, debido a que el amparo anterior fue concedido para efectos y se le otorgó a la responsable plenitud de jurisdicción para emitir una nueva sentencia.

41. Para apoyar sus argumentaciones, la inconforme cita, entre otra, la tesis de la Segunda Sala de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación, de rubro: "AMPARO DIRECTO CONTRA LEYES. REQUISITOS PARA QUE PROCEDA ANALIZAR SU CONSTITUCIONALIDAD, CUANDO SE IMPUGNEN POR SU APLICACIÓN EN EL ACTO O RESOLUCIÓN DE ORIGEN Y NO SE ACTUALICE LA HIPÓTESIS DE SUPLENCIA DE LA QUEJA PREVISTA EN EL ARTÍCULO 76 BIS, FRACCIÓN I, DE LA LEY DE AMPARO (MATERIA ADMINISTRATIVA)."

42. Ahora bien, en primer lugar, es conveniente tener presente el contenido del artículo 165, tercer párrafo, fracción V, de la Ley del Impuesto sobre la Renta -precepto cuya constitucionalidad se cuestiona en el presente asunto-, que es del tenor literal siguiente: